Derecho Procesal IFrancisco Ferrada C.

Semestre Primavera 2012Capítulo IIntroducción

En este curso estudiaremos lo que denomina la columna vertebral del Derecho Procesal. Se trata de la jurisdicción, la acción y el proceso.

1. El conflicto y sus formas de solución civil y penal.

El conflicto.

De la interrelación de los hombres en sociedad surgen diferentes intereses, que por ser muchos y divergentes se encuentran muchas veces con la imposibilidad de ser resueltos en forma simultánea o inmediata. Tenemos así que alguien pretende algo respecto de otra persona, por ejemplo, A desea que B le venda una entrada para ir a un partido de fútbol en $5.000 tal como aparecía publicado en el sitio web de la ANFP; o bien, A desea que B le devuelva una casa ubicada en un domicilio determinado porque alega que es suya, etc. Se trata de un interés que No se pretende respecto del mundo o de la sociedad toda sino respecto de alguien en concreto. Sin embargo, esta pretensión ha de ser de relevancia jurídica. Esto porque hay conflictos que no implican la violación de un derecho propiamente tal, como un amigo que se resiste a contar la verdad sobre una noche de diversión a su novia y en cambio hay otros en donde la conducta en juego produce como resultado un quebrantamiento del ordenamiento jurídico y entonces se estará en presencia de un conflicto de relevancia jurídica.

Para que el conflicto como tal exista La actitud de aquel respecto de quien se pretende algo debe ser de resistencia a esa pretensión, por ejemplo, que A pretenda un cuaderno que está bajo la posesión de B, y sin embargo B se resista a entregárselo.

En consecuencia, cuando alguien pretende algo de otra persona y esta última se resiste a esta pretensión podemos decir que estamos en presencia de un conflicto. El efecto de este tipo de conflicto es la producción de un litigio, que de acuerdo al profesor Raúl Montero es un conflicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida.

La pregunta que nos hacemos y que se ha hecho el hombre a lo largo de su historia es la siguiente, este conflicto se exteriorizó y las partes han tomado una postura respecto a él, ahora: ¿Cómo lo resolvemos?

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Semestre Primavera 2012Formas de resolver el conflicto.

- Autotutela.- Autocomposición.- Heterocomposición.

a) Autotutela.

La autotutela, según el destacado procesalista uruguayo Couture, es la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos propias. Se caracteriza porque una de las partes del conflicto impone a la otra la solución, más que por el uso de la fuerza. Se le denomina por ello una solución parcial-partial, por cuanto es la parte la que impone la solución.

¿Por qué se critica la autotutela?

La justicia (si acaso la solución que impone es o no justa) no constituye un parámetro para determinar si la autotutela debiera o no ser proscrita, en términos generales, dentro del ordenamiento jurídico.

Si A injuria a B con una calumnia provocándole daños mínimos, y éste en respuesta lo mata claramente estamos frente a un caso de autotutela y donde la proporcionalidad entre la calumnia y su solución no existe. La proporcionalidad, entonces es una razón para criticar y regular la autotutela, ya que, ¿de qué manera podemos garantizar que la justicia por mano propia va a ser proporcional?

¿Quién está autorizado o quién es el legitimado para ejercer la autotutela? Puede ser el ofendido, y, bajo ciertas circunstancias, su familia, etc. Es otro parámetro para determinar si la autotutela ha de ser proscrita o no. La autotutela no es mala per se, de hecho, si escudriñamos nuestro ordenamiento la encontramos presente en varios lugares, donde la jurisdicción o el tercero imparcial no alcanzan a llegar para prevenir un mal mayor.

Ejemplos:

- Derecho legal de retención. Si A arrienda una propiedad y B, quien es el arrendatario y que debe 6 meses de renta a A, se va y deja todos sus muebles en el inmueble, A tendrá derecho a retener los muebles hasta que B pague los 6 meses de renta. Este es un caso proporcional de autotutela. -Arrendatario (Art. 1.937 C. Civ),

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Semestre Primavera 2012-Mandatario (Art 2162 C. Civ)-Comodatario (Arts. 2192 y 2193 C. Civ)-Depositario (Arts. 2.234 y 2.235 C. Civ)-Acreedor prendario (Art.2.401 C. Civ)- Legítima defensa en Derecho penal. - Legítima defensa Art.10 N°s 4, 5, 6 Código Penal- Estado de necesidad Art. 10 N° 7 C. Penal- Obediencia debida y cumplimiento de un deber (Art. 10 N° 10 C Penal, 334 y 335 C. Justicia Militar)- La excepción de contrato no cumplido en Derecho civil (art. 1552 C.Civ)- La huelga en Derecho del trabajo. (lock out) (Art. 369 y ss. C. Trabajo)

b) Autocomposición.

La diferencia fundamental de la autocomposición en relación con la autotutela viene dada porque ambas partes de común acuerdo le dan la solución al conflicto. Puede o no intervenir un tercero, es decir, puede ser una solución en la cual intervenga un tercero pero sólo con la finalidad de facilitar el arribo a dicha solución, por ejemplo, puede ser un conciliador, un mediador, etc. Hoy en día se propicia por el ordenamiento jurídico el arribo a esta clase de soluciones por una razón muy sencilla:

1) El impacto para las partes es menor. De hecho, desde un punto de vista económico es más costosa una asesoría para un litigio que para una negociación.

El porcentaje de causas que ingresan al sistema penal y que llegan a juicio oral es mínimo por cuanto en sede procesal penal se fomentan soluciones como los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del procedimiento (que no es propiamente una autocomposición pero que implica, a veces, un acuerdo entre el imputado).

Uno de los casos (ROL: 3344 - 2009) más renombrado que ha habido en materia de libre competencia se ha zanjado por autocomposición. De hecho, el fiscal nacional económico no ganó el juicio contra FASA sino que llegó con ellos a un acuerdo conciliatorio. En derecho comparado la autocomposición incluso se da en conflictos ambientales.

c) Heterocomposición.

Lo que hace la diferencia entre la heterocomposición y las otras formas de solución de conflictos es que las partes dirimen la controversia mediante la

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Semestre Primavera 2012decisión de un tercero, quien no interviene para facilitar el arribo a una solución sino para darla él mismo. Si a esta heterocomposición la llamamos proceso, la solución que el tercero imparcial da al caso la denominaremos sentencia (que en E.E.U.U. se llamaría opinion, y si estuviéramos en la época del Código de las VII Partidas la llamaríamos juicio).

Entonces, el proceso presupone necesariamente la resolución del conflicto por parte de un tercero zanjándolo imparcialmente mediante un acto de autoridad. Es decir, no es un acto cualquiera, por tanto, si a este acto le atribuimos el carácter de ser de autoridad implica que hay una vinculación para las partes con lo que finalmente se decida para el caso particular, en otros términos, la gracia que tiene el proceso para las partes es que lo decidido tiene fuerza obligatoria y validez, ergo no se trata de una mera opinión o referéndum.

Hasta donde se conoce el proceso, en tanto mecanismo de solución de conflictos, viene siendo la forma más avanzada de heterocomposición conocida.

Definición de Proceso. Naturaleza jurídica. Función y tutela constitucional del proceso.

Definiciones de proceso.

La voz proceso tiene su origen en la expresión latina processus, la cualquiere significar ir hacia adelante, avanzar, desenvolvimiento. Por tanto, podemos decir que no se trata de algo estático sino que, al contrario, existe una dinámica en este mecanismo de solución de conflictos. La idea del proceso es avanzar para, finalmente, llegar a esta sentencia o acto de autoridad que resolverá la contienda existente entre las partes.

Eduardo Couture define el proceso como una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión.

En esta definición debemos reparar en la voz progresivamente por lo siguiente:

En todo juicio hay etapas, es decir, este proceso como una herramienta o método, funciona mediante una base por etapas que necesariamente han de ir quemándose antes de llegar a la sentencia. Se trata de la discusión, la conciliación, la prueba y la sentencia. Todos los procedimientos declarativos tienen estas etapas (con algunas variaciones) lo cual significa que agotada la

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Semestre Primavera 2012discusión, necesariamente entramos a la conciliación y agotada ésta, indefectiblemente entramos a la prueba y una vez que esta se rinda, a la sentencia. En consecuencia, es lógico que no pueda haber discusión cuando estamos en la etapa de la prueba. De lo contrario, no estaríamos quemando etapa por etapa para, precisamente, llegar de manera ordenada y entendible y con normas claras para los litigantes a la etapa de sentencia. Entonces, podemos decir que lo fundamental de la definición es que denota la idea de un avance, hacia un objetivo, que es lograr la resolución del conflicto con autoridad de cosa juzgada.

Desde España, Moreno, Cortés y Gimeno definen el proceso como el instrumento que ostenta la jurisdicción para la resolución definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos. Esta definición, a diferencia de Couture, no pone el énfasis en el avance para lograr una finalidad sino en la irrevocabilidad. Se trata de la cosa juzgada que no constituye un atributo del juicio sino de la sentencia. La cosa juzgada dota a la sentencia del poder de ser irrevocable e inmutable a lo largo del tiempo.

Es de la esencia del proceso que el conflicto se resuelva por un tercero que esté por encima de las partes del litigio y que no comparta con alguno de ellos una esfera de interés. En ese caso difícil sería hablar de imparcialidad a la hora de dirimir el conflicto. Cuando se comenzó a estudiar el proceso se dijo que éste es un instrumento. En palabras del destacado procesalista argentino Alvarado Velloso, el proceso es un método de resolución de conflictos, no un fin en sí mismo. Por tanto, con el objeto de fijar su ubicación dentro del ordenamiento jurídico, de determinar para qué nos sirve y para qué no, y para saber además qué normas le son aplicables en caso de silencio tenemos que develar la naturaleza jurídica del proceso. En este sentido, se han elaborado diferentes teorías con relación a la Naturaleza

jurídica del proceso, que a continuación revisaremos:

- Teoría del contrato.- Teoría del cuasicontrato.- Teoría de la relación jurídica. - Teoría de la situación jurídica.- Teoría de la institución. - Teoría de la entidad jurídica completa.

a) Teoría del contrato.

Lo primero que se dijo en relación al proceso es que la mejor forma de explicarlo era asimilándolo a un contrato, es decir, que el proceso es un contrato en el que

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Semestre Primavera 2012las partes contratantes, por así decirlo, aceptan someterse a la voluntad de un tercero para que éste dirima la controversia.

Esta mirada ingenua tiene una carga histórica y raigambre en la teoría de la litis contestatio romana que supone un acuerdo de voluntades por el que ambas partes se obligan a aceptar la sentencia. En Francia, donde tuvo su desarrollo esta teoría hasta los siglos XVIII y XIX aproximadamente, se explicaba el efecto de la cosa juzgada (la inmutabilidad, la irrevocabilidad y fuerza obligatoria) a través de esta teoría del acuerdo de voluntades y era entendible atendido al efecto relativo de los contratos. Es decir, el proceso es mirado como una convención.

No obstante ello, se presenta una crítica que es evidente: ¿tendrá el demandado la voluntad de someterse al juicio? Como se trata de un contrato en el que las partes han de consentir respecto a la sujeción que este tercero imparcial determine, puede ocurrir que una de ellas no quiera prestar su voluntad para ello, en consecuencia, no se formaría el consentimiento. Lo único rescatable de este postulado es el fenómeno de relación procesal.

b) Teoría del cuasicontrato.

Se intenta explicar el proceso como un cuasicontrato, por cuanto es evidente que la sentencia obliga a la parte perdedora, y no cabe, además, concebirlo como otra fuente de obligaciones, de hecho se llegó a explicar el proceso a través de esta teoría en virtud de un descarte (si no es la Ley, ni el Contrato, entonces ha de ser el Cuasicontrato). Couture1develó que esta teoría nace de un error interpretativo del Digesto.

c) Teoría de la relación jurídica:

Ya avanzada la discusión sobre este tema se llegó a la conclusión de que el proceso era una relación jurídica, en la cual se admitía que las partes y el juez estaban investidos de lo que se denomina poderes de actuación al interior del proceso. Facultades que permitían vincular a los otros sujetos al interior del mismo. El actor tenía la potestad de vincular al demandado mediante la presentación de la demanda, su notificación y con ello quedando válidamente emplazado el demandado, y por tanto obligado a comparecer en juicio. Las partes tenían un poder de actuación destinado a obligar al juez a pronunciar una sentencia, entonces, dentro de este esquema un autor sostuvo que las partes se pueden vincular entre sí (obligando una a someterse a juicio a la otra) y el juez a su vez puede vincular a las partes con su sentencia. Entonces, el proceso es una 1 Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 131

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Semestre Primavera 2012relación jurídica en que varios sujetos, investidos de poderes determinados por ley, actúan con una finalidad específica, asignada previamente por ley, generando relaciones de deberes y facultades, funciones públicas o privadas, intereses y roles distintos, pero con una nota en común: el actor, el demandado y el juez actúan para lograr una solución del conflicto de intereses.

Nace así la relación jurídica procesal, de una serie de relaciones menores al interior del proceso: se ligan las partes entre sí, y éstas con el juez. La existencia de la relación jurídica sustancial es aquella de donde proviene lo discutido en la relación jurídica procesal. Kohler, Hellwig, Wach afinaron esta teoría.

d) Teoría de la situación jurídica.

James Goldschmidt, un procesalista alemán, que habiendo vivido la experiencia de la guerra, sostuvo que si nosotros vemos lo que es el Derecho en un estado de normalidad institucional, podemos percibirlo como un conjunto de relaciones entre sí y al reino del Derecho nadie lo puede tocar, es decir, en tiempos de paz, el Derecho es estático y constituye una suerte de reino intocable. Sin embargo, cuando llega la guerra, el Derecho se pone en la punta de la espada y la posibilidad que tiene un sujeto de exigirle algo a alguien se cae, porque no estamos viviendo un período de normalidad institucional, en consecuencia, no hay una relación jurídica sino simplemente una expectativa (de llegar a obtener un resultado favorable al interés), un conjunto posibilidades (de pedirle algo a alguien al interior del proceso) y cargas procesales (más que derechos y obligaciones entre sí) que podrían definirse como un imperativo de actuación movido por el propio interés. Por ejemplo, si un abogado quiere alegar una causa en la Corte de Apelaciones de Santiago tiene la carga procesal de llegar a anotarse al tribunal con el relator entre las 8:00 y 8:30 de la mañana. Se diferencia la carga de la obligación por el hecho de que en la primera no existen medios jurídicos para forzar a alguien a realizarla mientras que eso sí ocurre en la segunda. Si el demandado no contesta la demanda ¿podemos obligarlo a contestarla? El demandado no podrá defenderse lo cual es más gravoso que obligarlo a contestarla.

Entonces, no hay relaciones entre las partes ni entre ellas y el juez. Lo que hay son: posibilidades de que el derecho sea reconocido en la sentencia, expectativas de obtener un reconocimiento y cargas (lasten) o imperativos, que son impulsos para cumplir con los actos procesales. Este último es el gran aporte de la doctrina en análisis. La crítica se funda en que no explica el proceso como es técnicamente sino más bien describe cómo el proceso funciona y a partir de ello se elabora la

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Semestre Primavera 2012teoría del proceso como una institución.

e) Teoría de la institución (Jaime Guasp; E. Couture).

El proceso es una institución en cuanto a creación y organización (dentro de sus múltiples definiciones). Es un conjunto de actos, un método, un modo de acción unitario, regulado por el Derecho para la obtención de un fin.

Es rescatable la función instrumental del proceso, esto es, que sea un método. Sin embargo, el problema que presenta esta teoría es que el vocablo tiene concepciones diversas que llaman a equívoco.

f) Teoría de la entidad jurídica compleja.

Esta teoría fue propuesta por el italiano Gaetano Foschini, para quien el proceso es una trilogía, una combinación de una pluralidad de actos, relaciones, situaciones, y además una unidad, entre los elementos señalados pero debidamente coordinados.

La verdad es que en la actualidad la doctrina sobre la naturaleza jurídica del proceso se agotó por cuanto los autores se cansaron de esta discusión. Hasta donde se conoce no han surgido nuevas teorías para intentar explicar el proceso, sin embargo, la gracia que ha tenido esta discusión es que de alguna manera ha ido estableciendo o colocando el proceso en su lugar y ha permitido ilustrarnos sobre qué es y para qué nos sirve el proceso.

Función del proceso.

Frente a la interrogante ¿Cuál es la finalidad, función y objeto del proceso? Se sostiene que el proceso tiene una función pública (afianzamiento del derecho objetivo y la paz social) y privada (resulta ser un instrumento idóneo para obtener la satisfacción del interés legítimo de una de las partes, es decir, reconocer a las partes sus derechos subjetivos).

Lo que tiene que buscar el proceso es la paz social que intentará lograr mediante la afirmación de que lo resuelto por el tercero imparcial quedará inamovible salvo que las partes digan lo contrario. Esta paz social, con este mecanismo nos va a dar certeza acerca del Derecho y de las situaciones jurídicas. Este aserto es razonable si consideramos lo costoso y extenso en el tiempo que puede llegar a ser un litigio (el promedio de primera instancia es de cinco años o más) por lo que nadie quisiera soportar el riesgo de que lo resuelto pierda su eficacia. El único

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Semestre Primavera 2012objetivo del proceso es resolver el conflicto de manera tal que se pueda cumplir con la paz social.

Tutela Constitucional del Proceso.

Eduardo Couture fue uno de los primeros en indagar acerca de qué es esta especie de protección constitucional que se le estaba dando al proceso. Si nosotros analizamos hoy en día lo que ocurre con nuestra actual Constitución y los Pactos Internacionales ratificados por Chile vemos que hay una serie de normas destinadas a señalar cómo debe ser un proceso tanto desde el punto de vista funcional como desde el punto de vista orgánico. Por ejemplo, se reconoce en el Pacto de San José de Costa Rica, el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable y se establece lo que se denomina el emplazamiento, esto es, se otorga un plazo a alguien para que comparezca en un tribunal; Por otro lado, a nivel de garantías orgánicas desde un principio se ha dicho que el juez es inamovible, es decir, un juez tiene derecho a permanecer en su cargo salvo que sea irresponsable, cometa un delito, etc. La Constitución Política en su art. 19 Nº 3 y Nº7 contiene una serie de menciones acerca de lo que el proceso es o debe ser: nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, todos tenemos derecho a un racional y justo procedimiento. En materia penal el imputado puede ser detenido con la única finalidad de ponerlo a disposición de la autoridad judicial; En el capítulo relativo del Poder Judicial se establecen las garantías de inamovibilidad e independencia, etc.

Sin embargo, debemos preguntarnos por qué el constituyente elabora estas declaraciones destinadas a cautelar el proceso. Estas garantías constitucionales van dirigidas, en principio, al legislador porque puede que el juez (él podrá utilizarlas para efectos de tener claro cuál es el marco interpretativo de la Ley) no dé el ancho pero, sin duda, quien puede hacer mucho más daño es el legislador, ya que si éste señala que se debe detener a alguien por la sola decisión del Ministerio Público (bajo ciertas circunstancias), el defensor no puede discutir acerca de la legalidad de dicha detención. Ergo, no sólo el juez sino también el fiscal está decretando medidas cautelares, en consecuencia, el legislador puede ser muy peligroso.

La tutela constitucional del proceso busca mantener el proceso como método de resolución de conflictos de una manera aceptable. Esto no sólo es así en Chile, situación similar ocurre en España (arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución española2)

2 Título I. De los derechos y deberes fundamentales, Capítulo segundo. Derechos y libertades, Sección 1.ª De los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

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Semestre Primavera 2012en donde se reconoce lo que se denomina el proceso a la tutela judicial efectiva. Hoy en día el Tribunal Constitucional español está lleno de recursos de amparo invocando que en toda clase de procedimientos se puede vulnerar este derecho.

Artículo 24

Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

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