298 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?

132 LH y las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscrip-ción y la cancelación (art. 133 LH) 430.

1.2. ¿Qué cargas registrales se cancelan? Una nota sobre el derecho de uso sobre la vivienda familiar

Establece el art. 134 LH:

“El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cance-lación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.

Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones ho-rizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones”431.

Esta norma debe poner fin a la polémica (planteada con relación a créditos salariales432) de si deben subsistir, tras la ejecución, asientos posteriores a la hi-poteca ejecutada cuando aseguren o garanticen créditos que tengan preferencia de cobro sobre el del ejecutante, o si deben ser cancelados asientos anteriores al

430 El título podrá constar en un solo documento, o en dos (decreto y mandamiento), pero ello es irrelevante, lo trascendente es que deben presentarse juntos para su calificación e inscripción una vez adquieran firmeza (Adán García, María Emilia, La ejecución directa de los bienes hipotecados. Un procedimiento de base registral. Obra citada, páginas 916 y 917).

431 La norma es inexacta porque existen otros asientos que no deben ser cancelados; y porque las inscripciones de obra nueva no sólo subsisten cuando la hipoteca se extienda a ellas por ley o por pacto (Rivas Torralba, Rafael, Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, páginas 587 y 588).

432 También se cancelará cualquier anotación de embargo por crédito salarial, que no puede considerase una hipoteca legal tácita (Resolución DGRN de 28 de junio 2005, BOE de 9 de septie-mbre de 2005).

299Capítulo XI: Las diligencias posteriores a la venta del bien hipotecado

del ejecutante cuando su crédito goce de preferencia de cobro sobre los créditos inscritos o anotados con anterioridad433.

La regla general es la cancelación de la inscripción de hipoteca ejecutada y la de las cargas posteriores, que incluiría las siguientes: las anotaciones preventivas de embargo, el derecho de uso sobre la vivienda familiar y el derecho de arren-damiento434.

Cancelación que no podrá ser genérica (no es suficiente ordenar que se cance-len todas las posteriores a la hipoteca del actor) y que comprenderá las inscripcio-nes y anotaciones posteriores y las anteriores pospuestas al crédito del actor que hayan de cancelarse, con referencia expresa al número o letra, folio y tomo donde consten (art. 233 Reglamento Hipotecario).

Subsistirán en cambio 435 y 436:

433 Rivas Torralba, Rafael, Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, página 584.

434 Esta materia exigiría un examen pormenorizado, dada la diversidad de supuestos que pue-den presentarse:

- Los arrendamientos urbanos sujetos a prórroga forzosa con arreglo a la LAU derogada, ins-critos o no, anteriores o posteriores a la inscripción de la hipoteca ejecutada, no se extinguen por la enajenación forzosa de la finca (salvo que se apreciara la concurrencia de simulación o fraude).

- Los arrendamientos de vivienda sujetos a la vigente LAU subsisten durante el plazo mínimo legal si son posteriores a la hipoteca que se ejecuta. Los inscritos antes que la hipoteca subsisten durante la duración pactada.

- No existe en la LAU ninguna regla especial con relación a los arrendamientos para uso distin-to del de vivienda, por lo que hay que optar entre aplicar la regla general de cancelación de cargas posteriores, o recurrir a las disposiciones del Código Civil (aplicables, en ausencia de pacto a este tipo de viviendas).

- Para los arrendamientos rústicos sujetos a la LAR derogada, la jurisprudencia mayoritaria mantiene el criterio de subsistencia.

- Si se trata de un arrendamiento rústico regido por la nueva LAR, subsistirá si el arrenda-miento figura inscrito durante el plazo de duración pactado en el contrato. (Rivas Torralba, Rafael, Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, páginas 466 a 469).

435 Rodríguez Parada, Ana Isabel, Registro de la propiedad y proceso de ejecución. “Cuadernos digitales de formación”, número 19/2009, Madrid. CGPJ, páginas 301 y 302.

436 Rivas Torralba, Rafael, Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, páginas 586 y ss.

300 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?

- Las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones.

- Los asientos que gocen de rango registral preferente en virtud de permuta o posposición de rango (art. 241 RH) o del mismo rango que la hipoteca ejecutada, pues se consideran preferentes (art. 227 RH) aunque sean posteriores a ella. Por el contrario, deben ser cancelados los asientos anteriores cuyo rango haya quedado pospuesto al de la inscripción de la hipoteca (muy frecuentemente, condiciones resolutorias previas).

- Las anotaciones de demanda de nulidad de la hipoteca ejecutada o cuales-quiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución, siempre que sean anteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas437.

- Las inscripciones de excesos de cabida, pues la hipoteca se extiende a los mismos, aun constando en el Registro con posterioridad a la inscripción de aqué-lla, igual que las inscripciones de servidumbres cuando la finca hipotecada sea predio dominante, pero deberán ser canceladas las inscripciones de servidumbres posteriores a la hipoteca, cuando la finca hipotecada sea predio sirviente, siempre que el titular de la servidumbre haya sido notificado de la existencia del proce-dimiento.

- Las inscripciones derivadas de proyectos de equidistribución, que son irre-versibles.

- Las anotaciones preventivas basadas en alguno de los supuestos que pueden determinar la suspensión de la ejecución.

- Las anotaciones preventivas que, reflejando situaciones concursales, se ha-yan extendido con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

437 Rivas Torralba, Rafael. Aspectos registrales del proceso de ejecución, obra citada, página 596.

301Capítulo XI: Las diligencias posteriores a la venta del bien hipotecado

- La inscripción de la hipoteca del derecho del rematante (art. 107.12 LH), que no sólo subsiste, sino que se convierte en hipoteca sobre la finca cuando ésta se inscriba a favor de aquel.

- El derecho de uso sobre la vivienda familiar merece un comentario más extenso aunque nos apartemos del contenido del epígrafe, porque se cancelará si accede al Registro de la Propiedad. Y eso no es fácil.

La Resolución DGRN de 18 de noviembre de 2009 (BOE 8 de enero de 2010), entre otras, indica que el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patri-monial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo -que puede ser variable-, así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se le atribuye, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste ya que la limitación a la disposición de la vi-vienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

La doctrina jurisprudencial entiende anotable el derecho por las siguientes razones:

a) Tiene perfecta sustentación legal en el art. 2.2 LH, y en el art. 7 RH, ya que dichos preceptos acogen la inscripción, no sólo de los títulos en los que se declare, constituya, reconozca, trasmita, modifique o extinga el dominio u otro derecho real, sino también los de naturaleza análoga así, como “cualquier otro acto” -en la terminología legal-, que edifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio.

b) El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar la figura en reiteradas ocasiones, especificando que no se trata de un derecho real, porque también cabe predicarlo respecto de la vivienda arrendada u ocupada en régimen de precario,

302 Sobre la ejecución hipotecaria inmobiliaria. ¿Puede evitarse la ruina del ejecutado?

pero que cabe ser configurado como un derecho personal, oponible a terceros, que constituye una verdadera carga que pesa sobre el inmueble, con independen-cia de quiénes sean los titulares de la finca que, en cualquier caso, dispondrán de sus plenos derechos para ejercitar las acciones que les competan438.

1.3. El convenio de realización y el Registro de la Propiedad

La Dirección General de Registros y del Notariado ha dictado tres resolucio-nes sobre los efectos registrales del convenio de realización: Resoluciones de 19 de septiembre de 2003, de 13 de junio de 2005 y de 16 de febrero de 2009. En la primera y la última se deniega el acceso al Registro de la Propiedad, en la segun-da se permite, lo que, si cabe, añade más confusión y crea un obstáculo insalvable para la aplicación del convenio.

La Resolución DGRN de 19 de septiembre de 2003 (BOE 16 de octubre de 2.003), analiza la posibilidad de cancelación de cargas posteriores a resultas de un auto de “adjudicación directa” del art. 640 LEC. El relato de hechos es el siguien-te: En un juicio sumario hipotecario se celebró la comparecencia del art. 640.2 LEC, alcanzando las partes un acuerdo que terminó con la adjudicación por un tercero de la finca ejecutada. El Juzgado, cumplido lo pactado, ordenó la cancela-ción de cargas posteriores a la hipoteca ejecutada haciendo constar que se había dado traslado del convenio al único acreedor registral (una entidad bancaria) que no se había opuesto. Otro tanto sucede en el caso de la Resolución DGRN de 16 de febrero de 2009 (BOE 25 de marzo de 2.009): Aprobado el convenio de reali-zación en un procedimiento de ejecución hipotecaria y, adjudicándose la finca al ejecutante, se ordenó la cancelación de las cargas posteriores.

En la Resolución DGRN de 13 de junio de 2005 (BOE de 9 de agosto de 2005), se analiza un supuesto diferente. Una finca aparece inscrita en el Regis-tro a favor de unos cónyuges como bien ganancial. Divorciados los titulares, y en procedimiento de ejecución del convenio regulador, se embargó la finca para garantizar una cantidad que el esposo tenía que pagar a la esposa. Como conse-cuencia del embargo a tenor de lo establecido en el art. 640.3 LEC, y hallándose el marido en situación de rebeldía, el juez autorizó a la esposa la realización

438 SAP HUELVA, Sección 1ª, de 28 de diciembre de 2010 (ROJ: SAP H 788/2010).