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El bloque de constitucionalidad en el Ecuador. Derechos Humanos más allá de la Constitución Danilo Alberto Caicedo Tapia* RESUMEN Aunque en el Derecho comparado el bloque de constitucionalidad se ha venido desarrollando desde hace más de tres décadas, en nuestro país su tratamiento es de gran novedad; su importancia teórica y práctica es inmensa, más aún con la expe- dición de una nueva Constitución, que merece precisamente el adjetivo calificati- vo de nueva, por consagrar al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia. Sobre la base de dicha premisa el presente ensayo realiza un estudio his- tórico comparado de esta institución del cual se desprende un ejercicio crítico que, conjuntamente con el estudio de las cláusulas de remisión de nuestra actual Cons- titución y la experiencia jurisprudencial ecuatoriana, permiten construir una defini- ción y establecer un contenido propio para nuestro sistema jurídico, advirtiéndonos sobre sus oportunidades y riesgos. PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos, bloque de constitucionalidad, interpretación constitucional, neoconstitucionalismo, cláusulas de remisión o reenvío, instrumen- tos internacionales SUMMARY Although in Comparative Law the constitutional block has been object of discussion for more than three decades, in our country its treatment is still a novelty. Its theore- tical and practical importance is enormous, and undoubtedly, it has been potentiated by the promulgation of the new Constitution, which has been catalogued as new, due to the fact that it declares Ecuador as a Constitutional State of rights and justice. Over the basis of this premise, the article contains a comparative historical study of the constitutional block, deriving in a critical exercise that in conjunction with the analy- sis of the constitutional remission clauses and the Ecuadorian jurisprudence, intends to build a definition and establish an original content applicable in our juridical sys- tem, warning the reader of the opportunities and risks of this definition. KEY WORDS: Human rights, constitutional block, constitutional interpretation, neo- constitutionalism, remission (reenvoi) or referral clauses, international instruments. FORO 5 FORO FORO Revista de Derecho, No. 12, UASB-Ecuador / CEN • Quito, 2009 * Colaborador del Colectivo PRODH y funcionario de la Subsecretaría de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador. TEMA CENTRAL: DERECHO CONSTITUCIONAL ANDINO

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  • El bloque de constitucionalidad en el Ecuador.Derechos Humanos ms all de la ConstitucinDanilo Alberto Caicedo Tapia*

    RESUMEN

    Aunque en el Derecho comparado el bloque de constitucionalidad se ha venidodesarrollando desde hace ms de tres dcadas, en nuestro pas su tratamiento es degran novedad; su importancia terica y prctica es inmensa, ms an con la expe-dicin de una nueva Constitucin, que merece precisamente el adjetivo calificati-vo de nueva, por consagrar al Ecuador como un Estado constitucional de derechosy justicia. Sobre la base de dicha premisa el presente ensayo realiza un estudio his-trico comparado de esta institucin del cual se desprende un ejercicio crtico que,conjuntamente con el estudio de las clusulas de remisin de nuestra actual Cons-titucin y la experiencia jurisprudencial ecuatoriana, permiten construir una defini-cin y establecer un contenido propio para nuestro sistema jurdico, advirtindonossobre sus oportunidades y riesgos.

    PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos, bloque de constitucionalidad, interpretacinconstitucional, neoconstitucionalismo, clusulas de remisin o reenvo, instrumen-tos internacionales

    SUMMARY

    Although in Comparative Law the constitutional block has been object of discussionfor more than three decades, in our country its treatment is still a novelty. Its theore-tical and practical importance is enormous, and undoubtedly, it has been potentiatedby the promulgation of the new Constitution, which has been catalogued as new, dueto the fact that it declares Ecuador as a Constitutional State of rights and justice. Overthe basis of this premise, the article contains a comparative historical study of theconstitutional block, deriving in a critical exercise that in conjunction with the analy-sis of the constitutional remission clauses and the Ecuadorian jurisprudence, intendsto build a definition and establish an original content applicable in our juridical sys-tem, warning the reader of the opportunities and risks of this definition.

    KEY WORDS: Human rights, constitutional block, constitutional interpretation, neo-constitutionalism, remission (reenvoi) or referral clauses, international instruments.

    FORO 5

    FORO

    FORO Revista de Derecho, No. 12,UASB-Ecuador / CEN Quito, 2009

    * Colaborador del Colectivo PRODH y funcionario de la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio deJusticia y Derechos Humanos del Ecuador.

    TEMA CENTRAL:DERECHO CONSTITUCIONAL ANDINO

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  • INTRODUCCIN

    L a finalidad de este artculo es introducir a la discusin doctrinaria y a la prcti-ca procesal un instituto de gran importancia que permite una visin global delderecho, como es el bloque de constitucionalidad.

    Ms an en un pas cuya tradicin jurdica legalista se ha caracterizado por darmuy poca relevancia a otras fuentes del derecho, como es el caso del ius cogens,1 lacostumbre, las convenciones y declaraciones internacionales y las obligaciones quede ellos se desprenden.

    Esta nueva visin se encuentra respaldada por la expedicin de una nueva Cons-titucin perfectible, pero diferente y garantista, que obliga a todos los operadoresjurdicos a ampliar sus horizontes y remplazar la actual perspectiva reduccionista porun enfoque sistmico que logre abarcar todas las fuentes del derecho con una ideagua en mente: la plena vigencia de los derechos humanos a travs de su interpreta-cin ms favorable.2

    Las fuentes del presente trabajo investigativo son varias; partimos de una visindoctrinaria, en la cual utilizaremos textos de varios autores tocantes al tema, en espe-cial los de la tendencia neoconstitucionalista, entre los cuales podemos mencionar:Ariel Dulitzky, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli, Ramiro vila, RodrigoUprimny y Ronald Dworkin, entre otros.

    Emplea jurisprudencia, preponderantemente comparada, con nfasis en la prove-niente de Latinoamrica y Espaa; as tambin, jurisprudencia de carcter interna-cional como la emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la CorteEuropea de Derechos Humanos; en relacin a la jurisprudencia nacional, la seleccinde resoluciones y sentencias corresponde a un muestreo y escogitamiento dirigido acumplir con los fines de esta investigacin.

    Adems analizamos legislacin nacional e internacional desde una perspectiva dederechos; respecto de la normativa nacional partiremos de la Constitucin hacia lanormativa secundaria; mientras que en el caso de los instrumentos internacionales,utilizamos principalmente la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

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    1. Convencin de Viena sobre el Derechos de los Tratados, artculo 53, norma imperativa de derecho internacio-nal general [] aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normaque no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho interna-cional general que tenga el mismo carcter.

    2. En la doctrina argentina se hace referencia al principio de centralidad de persona humana, el cual es la base dela teora que pretendemos crear en esta investigacin; el mismo se encuentra compuesto de los principios prohomine, pro actione y favor debilitis: Bidart Campos y otros, La Constitucionalizacin de las falacias, Bogot,Temis, 2005, pp. 39-40.

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  • la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos So-ciales y Culturales, entre otros.

    El enfoque para esta investigacin es sistmico e incluyente, con la finalidad deabarcar gran variedad y cantidad de fuentes del derecho y, de tal manera, romper conuna tradicin jurdica identificada con el legalismo, la cual es contraria a los postu-lados del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, modelo que actualmenteadopta el Estado ecuatoriano.

    La estructura de esta monografa se encuentra racionalizada, en el sentido de con-textualizar al bloque de constitucionalidad, en primer orden desde una perspectivageneral, lo cual lo lograremos con el primer captulo que nos brinda una aproxima-cin contextual mediante el estudio del origen, evolucin, definicin y contenido deesta institucin.

    Posteriormente, profundizando en el tema, analizaremos en un segundo captulola relacin entre el derecho supranacional y el derecho nacional mediante la exposi-cin de las clusulas de remisin o reenvo, ahondando las aplicables a nuestraConstitucin.

    Finalmente, ya de manera particular, en un tercer captulo realizaremos el desa-rrollo del bloque de constitucionalidad, con gran nfasis en nuestro pas, formulandouna propuesta propia y determinando sus oportunidades y riesgos. Para as, en unaltima y cuarta etapa, desprender las conclusiones y apreciaciones finales.

    APROXIMACIN CONTEXTUAL

    ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA COMPARADA

    La expresin bloque de constitucionalidad surgi en el Derecho francs median-te un esfuerzo de naturaleza doctrinal, a raz de la decisin del Consejo Cons-titucional de 16 de julio de 1971, que incorpora a su Constitucin Nacional la De-claracin de Derechos del Hombre de 1879, el prembulo de la Carta de 1946 ydeterminadas leyes de la Repblica a la Constitucin de 1958.

    La motivacin de esta decisin fue clara: establecer de forma difana la naturale-za y fuerza constitucional de los derechos fundamentales no incluidos de maneraexpresa en la Constitucin francesa vigente.3

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    3. Carlos Alberto Colmenares, Bloque de constitucionalidad en materia procesal civil, en XXVI Congreso colom-biano de derecho procesal, Santa Fe de Bogot, Universidad Libre, 2005, pp. 167-168.

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  • Posteriormente, en 1981, este instituto es adoptado por el Derecho espaol, me-diante los pronunciamientos de su mximo rgano constitucional. Esfuerzo de natu-raleza jurisprudencial que otorga valor constitucional a determinadas normas que dis-tribuyen competencias entre el Estado y las comunidades autonmicas.4

    Aunque podemos distinguir que la naturaleza de este bloque es distinta, sirviendonicamente como parmetro para determinar la constitucionalidad de normas de infe-rior jerarqua sin establecerse una naturaleza uniforme y continua.5

    Con inmediatez, otros pases europeos como Austria, Italia y Alemania siguieronel ejemplo activista francs y espaol, llevndolo un paso ms all, integrando al blo-que de constitucionalidad no solo normas nacionales, sino otras de naturaleza supra-nacional, como por ejemplo, convenciones de derechos humanos, tratados de lmitesy normas de integracin.

    De forma ulterior, el bloque de constitucionalidad llega al continente americanoen la dcada de los noventa, siendo Colombia su primer y principal precursormediante aportes jurisprudenciales y doctrinarios, implantando en su bloque de cons-titucionalidad, adems de las fuentes ya mencionadas, normas de novedosa naturale-za como el prembulo de su Constitucin vigente, tratados de derecho humanitario,tratados ratificados que reconozcan derechos intangibles y doctrina de ciertos tribu-nales especializados en relacin con instrumentos internacionales ratificados.6

    De forma adicional, el sistema colombiano considera determinante la jurispru-dencia de otros sistemas de proteccin de derechos que contengan un estndar deproteccin mayor al nacional,7 diferenciando, sin embargo, un bloque en sentido es-tricto y uno en sentido lato.8

    Esta influencia alcanzara en los aos siguientes a otros pases de la regin, que asu vez incluiran nuevos elementos al bloque de constitucionalidad; ejemplo de estoes Panam, otro importante precursor en el desarrollo de esta institucin, donde seincluyen, entre otras fuentes ya sealadas, la jurisprudencia de la Corte Suprema enmateria constitucional, la costumbre constitucional y el Estatuto de retorno al ordenconstitucional.

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    4. Arturo Hoyos, La interpretacin constitucional, Santa Fe de Bogot, Temis, 1998, pp. 92-93.5. Francisco Rubio, La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios

    Constitucionales, pp. 15-16.6. Rodrigo Uprimny, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, http://dejus-

    ticia.org/index.php7. Cabe agregar que en el Derecho colombiano incluso se ha recurrido a las normas del Tribunal Penal

    Internacional de Nremberg: Sentencia C-295 de la Corte Constitucional. Gaceta Judicial.8. Sentencia C-010 de la Corte Constitucional de Colombia, http://www.secretariasenado.gov.co/leyes

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  • As tambin, en Costa Rica se agregan, adems los principios constitucionales, losreglamentos internos de su rgano legislativo y, como un elemento adicional, laConstitucin derogada de 1871 para determinar la constitucionalidad de las normasdictadas en esa poca.9

    De igual manera, este instituto aparece con meridiana claridad en pases comoArgentina, Chile, Venezuela y recientemente en el Ecuador, donde fue desarrolladojurisprudencialmente en algunos fallos de diversos rganos con la entonces vigentecodificacin del ao 1998 y fallos de la Corte Constitucional, ya con la Constitucindel ao 2008.

    Lo anterior es verificable del anlisis de resoluciones y sentencias que en su con-junto y bajo un tratamiento irregular, en primer orden otorgan preponderancia a losinstrumentos internacionales de derechos humanos que prevean un tratamiento msfavorable a la persona humana. Sin embargo, no mencionan de forma expresa al blo-que de constitucionalidad como institucin jurdica.10

    En un segundo orden ms sistemtico, mencionan expresamente esta instituciny, en sus razonamientos, la definen como: En esencia significa que los Estados noestn obligados solamente al cumplimiento del contenido de sus constituciones, sinotambin al de los tratados internacionales que han suscrito y ratificado, puesto queexisten disposiciones concretas de respetar sus preceptos, y por lo tanto pasan a in-sertarse dentro de la normativa con mxima jerarqua.11

    Esta visin adquiere mayor claridad y amplitud con la Constitucin vigente,12 queintroduce como innovacin la obligatoriedad de los diversos instrumentos que inte-gran el soft law.13

    Del anlisis de las distintas fuentes nacionales y comparadas, podemos adelantarque no existe un criterio determinado sobre lo que debemos entender por bloque deconstitucionalidad, razn por la cual muchos autores lo consideran un concepto vacoy otros realizan diversas clasificaciones dependiendo del tipo de funcin que se leasigna.

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    9. Arturo Hoyos, La interpretacin constitucional, pp. 96-97.10. Resolucin 0002-2005-TC, Tribunal Constitucional, R.O. 382-S, 23-X-2006.11. Resolucin 001-2004-DI, Tribunal Constitucional, R.O. 374, 9-VII-2004.12. Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos. 10, 11, 41, 57, 171, 172, 416.7, 426 y 428.13. Daniel Thurer, Soft Law, en Bernhar, Encyclopedia of Public International Law, 2000, p. 454. El trmino es

    usualmente empleado por la doctrina para describir, principios, reglas, estndares o directrices que carecen deefecto vinculante, aunque no dejan por ello de producir determinados efectos jurdicos.

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  • DEFINICIN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

    Previamente a desarrollar una definicin respecto del bloque de constitucionali-dad, es imperioso explicar el contexto doctrinario en que este instituto nace y cobravida; tal como lo expone Luigi Ferrajoli, todo comienza con el rompimiento de va-rios paradigmas, iniciando por las condiciones de validez de las normas, que dejande ser dimensionadas nicamente de manera formal, otorgndoles tambin un senti-do material o sustancial.

    En otras palabras, la validez de una norma no solo depender de los procedi-mientos para su creacin, sino de la observancia y correspondencia de sus conteni-dos y la armona que guarde con los valores, principios y reglas manifestados en laConstitucin.14

    El distinguir que la Constitucin no se encuentra nicamente conformada por re-glas es una consecuencia directa de concebir a la norma fundamental como un cuer-po complejo o interdisciplinario en el que coexisten distintos valores y principios queguan la aplicacin de sus contenidos y, por tanto, de todo el sistema jurdico que ne-cesariamente debe guardarle sujecin, desde la lgica de reconocer el principio desupremaca y su funcin de unidad y validez. Dicha funcin debe ser entendida nue-vamente en un sentido formal y material.15

    Este anlisis nos lleva a una necesaria explicacin: si bien la Constitucin es su-prema como resultado primigenio de la voluntad ciudadana, dicha supremaca nopuede violentar o transgredir el contenido esencial de los derechos fundamentales desu propio titular, reconociendo su dignidad como un elemento superior y anterior alEstado.16

    En tal sentido, el prembulo de la Convencin Interamericana sobre DerechosHumanos expresa que: Reconociendo que los derechos esenciales del hombre nonacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como funda-mento los atributos de la persona humana.17 Con base en el anterior enunciado, sedemuestra un consenso internacional respecto al precepto de que los derechos cons-tituyen lmites incuestionables o axiomas.

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    14. Luigi Ferrajoli, La democracia constitucional, en Christian Courtis, comp., Desde otra mirada, Buenos Aires,Eudeba, 2001, pp. 261-262.

    15. Eduardo Garca Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pp.95-99.

    16. Inmanuel Kant, The doctrine of virtue, en Metaphysics of morals, citado por Steiner Henry y Philip Halston,International human rights in context, law politics and morals, Oxford University Press, 2000, 2a. ed., pp. 261-263.

    17. Convencin Interamericana de Derechos Humanos, prembulo.

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  • Entender esta concepcin significa dar un papel preeminente y preponderante alos derechos humanos por encima del Estado y de cualquiera de sus produccionesjurdico normativas y, precisamente, esta es la tesis que encierra un Estado constitu-cional.

    De conformidad con estos postulados, el principio pro homine18 se erige como unelemento transversal a lo largo de todo el sistema jurdico, conformado en su integri-dad tanto por normas nacionales como internacionales, dotadas sin distingo de idn-tica obligatoriedad, que exigen a los operadores jurdicos aplicar en todos los casos,la disposicin ms favorable a la vigencia de los derechos humanos, incluyendo enlugar de excluir otro tipo de ordenamientos,19 estableciendo para cada caso una jerar-qua mvil y otorgando al derecho una dimensin dctil.20

    Existe diversidad de criterios y definiciones acerca del denominado bloque deconstitucionalidad. Algunos autores aluden al contenido sustancial de esta institucinsin darle una carcter jurdico independiente as, Pablo Manili sostiene: [] la juris-prudencia de la Sala Constitucional en 1989, consagra la jerarqua constitucional delas normas y la jurisprudencia internacionales de derechos humanos, con el principiopro homine como pauta interpretativa armonizadora entre los ordenes constitucionale internacional.21

    Otros autores como Bidart Campos se refieren expresamente a esta institucin,conceptualizando que: El bloque puede entenderse como un conjunto normativoque contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fue-ra del texto de la Constitucin documental, y tiene como fin ser parmetro para elcontrol de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales.22

    Autores espaoles diferencian las expresiones bloque constitucional y bloque deconstitucionalidad, dotando a la primera de naturaleza normativa, representada como

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    18. Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculo 11.5. En materia de derechos y garantas constitucionales,las servidoras y servidores pblicos, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efecti-va vigencia.

    19. Me refiero con nfasis a la denominada justicia indgena, conjunto de prcticas y normas excluidas y muchasveces vilipendiadas por la aplicacin de justicia tradicional, que opta por un modelo prominentemente occiden-tal que excluye a otro tipo de modelos por considerarlos no compatibles tanto en la forma como en el fondo.

    20. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil, Madrid, Trotta, 1997, pp. 21-40.21. Pablo Manili, El Bloque de constitucionalidad. La recepcin del derecho internacional de los derechos huma-

    nos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 120, citado por Osvaldo Gozani,El llamado Bloque de la constitucionalidad a los fines de orientar a los jueces en la toma de decisiones, enXXVI Congreso colombiano de derecho procesal, Santa Fe de Bogot, Universidad Libre, 2005, p. 673.

    22. Germn Bidart Campos, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp.265-267, citado por Andrs Gil Domnguez, El Bloque de la Constitucionalidad Federal y los informes de laComisin Interamericana de Derechos Humanos, en Revista Argentina de Derecho Constitucional, No. 4,Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 58.

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  • una clusula abierta que dirige a otras disposiciones, mientras que a la segunda leotorgan una funcin procesal como la suma de normas que, en conjunto, se dirigen aun mismo fin.23

    La jurisprudencia colombiana, aunque no es uniforme respecto a lo que debe en-tenderse por este instituto, lo define como todas aquellas manifestaciones que sinestar formalmente en el articulado de la Carta, hacen parte de ella por la remisin queel mismo Constituyente hizo a ellas para que tuviesen el mismo grado de coercibili-dad y obligatoriedad de uno de sus mandatos.24

    Adems, se caracteriza por dividirlo o clasificarlo en: bloque de constitucionali-dad en stricto sensu, conformado por principios y normas de valor constitucional, es-tablecidos de forma expresa en la Constitucin y en ciertos tratados internacionales,y en bloque en lato sensu, que estara conformado por normas de diversa jerarqua,que sirven de parmetro para ejercer el control de constitucionalidad.25

    Basados en las definiciones anteriores y los elementos comunes que nos propor-cionan, podemos definir con carcter general al bloque de constitucionalidad comoel instituto jurdico que integra los valores, principios y reglas del sistema jurdico,que no se encuentran en el articulado de la Constitucin, los cuales se desprenden pormedio de clusulas de remisin establecidas en el cuerpo constitucional; como resul-tado, nuevos valores y principios se entienden anexados al texto constitucional conigual fuerza normativa, en un sentido sustancial en aplicacin inmediata y directa delprincipio pro ser humano.

    CONTENIDO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

    El contenido del bloque de constitucionalidad vara dependiendo de la remisinque la propia Constitucin realice; sin embargo, existe cierto consenso en la doctri-na que, en primera instancia, este instituto existe sin necesidad de reconocimientoexpreso por los rganos jurisdiccionales nacionales, en especial cuando se trate deintegrar instrumentos internacionales de derechos humanos.

    As lo determina la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la resolucindel Caso Baena Ricardo y Otros,26 mientras que en el Caso La ltima Tentacin

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    23. Paloma Requejo, Bloque constitucional y comunidades autnomas, en Revista de la Facultad de Derecho dela Universidad Complutense, No. 22, Madrid, 1998, pp. 117-122.

    24. Sentencia D-5807 de la Corte Constitucional de Colombia, http://www.secretariasenado.gov.co/leyes25. Sentencia C-191 de la Corte Constitucional de Colombia, http://www.secretariasenado.gov.co/leyes26. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y Otros vs. Panam, Sentencia de 18 de

    noviembre de 2009, Excepciones Preliminares, La Constitucin Poltica establece, en su artculo cuarto, que

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  • de Cristo y Caso las Masacres de Mapiripn parecera determinar un contenidomnimo del bloque de constitucionalidad, integrado por los tratados de derechos hu-manos ratificados por cada pas.27

    El reconocimiento del bloque de constitucionalidad implica, a nivel internacional,en forma restringida, la obligatoriedad de la normativa supranacional ratificada osuscrita por los Estados; reconocimiento que no es excusable por el establecimientode normativa interna en sentido contrario, en sometimiento al principio pacta suntservanda.28

    Reconocimiento que determina la obligacin estatal de aplicar la norma ms favo-rable a los derechos de la persona en aplicacin del principio pro homine; esto, conespecial nfasis en los instrumentos internacionales de derechos humanos que ad-quieren total obligatoriedad y son concebidos con mayor jerarqua que los instru-mentos internacionales de carcter ordinario.

    La anterior afirmacin se basa en la propia naturaleza de los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos, puesto que se caracterizan en perseguir el bienes-tar comn mediante el establecimiento de derechos y garantas y porque los benefi-ciarios de sus disposiciones son los individuos de manera directa, en lugar de los Es-tados.29

    En un sentido amplio, implica, como lo hacen algunas legislaciones, la obligato-riedad de instrumentos internacionales que por su propia naturaleza no gozan de

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    Panam acata las normas del derecho internacional. La Corte Suprema de Justicia ha establecido en jurispru-dencia reiterada, que el artculo octavo de la Convencin Americana es parte del bloque de constitucionalidad,[] sin embargo de lo cual existe desde mucho antes que la Corte Suprema de Justicia panamea lo reconocie-ra.

    27. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y Otros) vs.Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001, los derechos esenciales de la persona humana constituyen, dentro delsistema jurdico chileno, un sistema de doble fuente: una de carcter interno [] y otra de carcter internacio-nal que incorpora al ordenamiento jurdico chileno, al menos, los derechos contenidos en los tratados que elEstado libre, voluntaria y espontneamente ha ratificado. Esto implica que el bloque de constitucionalidad estintegrado por los derechos contenidos en los tratados y por los derechos consagrados en la propia ConstitucinPoltica; y, Caso las Masacres de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 7 de marzo de 2005, ExcepcionesPreliminares, Esas normas estaban vigentes para Colombia al momento de los hechos, como normativa inter-nacional de la que el Estado es parte y como derecho interno, y han sido declaradas por la Corte Constitucionalde Colombia como normas de jus cogens, que forman parte del bloque de constitucionalidad colombiano y queson obligatorias para los Estados y para todos los actores armados [].Fondo, Reparaciones y Costas; y, Caso las Masacres de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 7 de marzo de2005, Excepciones Preliminares, www.corteidh.or.cr

    28. Rafael Oyarte Martnez, Curso de Derecho Constitucional, t. I, Quito, Fondo Editorial Andrade y Asociados,2007, p. 122: el principio pacta sunt servanda por el cual los Estados no pueden esgrimir normas de dere-cho interno ni an en la propia Constitucin para desconocer compromisos internacionales, que aunque posi-tivizado no deja de ser tal.

    29. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva No. 1.

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  • mecanismos de exigibilidad. En este grupo constan las declaraciones, informes, reco-mendaciones, interpretaciones y otras normas de similar naturaleza, provenientes deorganismos internacionales.

    Respecto al contenido del bloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoria-no, su determinacin es an difcil de establecer debido al escaso o casi inexistentedesarrollo jurisprudencial y doctrinario al respecto.

    Sin embargo, del anlisis de la propia Constitucin, podemos vislumbrar que sucontenido es bastante amplio, tanto en su alcance conceptual como en el tipo de nor-mas que lo conforman. Por esta razn, con el objeto de ahondar en esta temtica, esimperioso estudiar la naturaleza de los tratados y las clusulas de remisin internas yexternas que constan en nuestra Constitucin.

    RELACIN ENTRE EL DERECHO SUPRANACIONALY EL DERECHO NACIONAL

    CLUSULAS DE REMISIN O REENVO

    Entendemos por clusula de remisin o reenvo aquellas normas que, de maneraexpresa o tcita, redireccionan sus disposiciones a otros cuerpos normativos nacio-nales o internacionales, especificando, completando o ampliando sus contenidos. Eneste sentido, es necesario aclarar que el trmino tratados es nicamente una de lasmuchas fuentes del derecho o la normativa internacional. Sin embargo, suele enten-drselo como un trmino genrico.

    En este grupo entenderemos comprendidos a los pactos y convenios, es decir,aquellos instrumentos que gozan de fuerza vinculante, garantizados por organismoscolegiados que vigilan su cumplimiento y que, para efectos jurdicos, pasan a formarparte de la legislacin de cada Estado que lo ratific de acuerdo a un procedimientopreestablecido.30

    De conformidad con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, seentiende como tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Es-tados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o endos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.31

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    30. Luis Psara, El uso de los instrumentos internacionales de derechos humanos en la administracin de justicia,Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos / Naciones Unidas, 2008, pp. 34-39.

    31. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artculo 1.

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  • De acuerdo al mismo instrumento, todo tratado de cualquier naturaleza debe sercumplido e interpretado por las partes de buena fe, entendindose comprendido den-tro del instrumento el prembulo y sus anexos.32 Esta fuente debe ser diferenciada deldenominado ius cogens y el soft law, explicados en el captulo primero de esta mono-grafa.

    Sin embargo, en el Ecuador, la Constitucin vigente no diferencia entre estas dosfuentes, refirindose a ellos de forma genrica como instrumentos internacionales, enconsecuencia otorgndoles igual valor.33 En estas circunstancias, los tratados de dere-chos humanos ocupan un lugar preferencial y diferenciado, puesto que su objeto noes sino la finalidad ltima y el deber primordial del Estado.34

    En este contexto, los Estados no solo se encuentran obligados a respetar y obede-cer los instrumentos internacionales, sino tambin a adoptar medidas para evitar suincumplimiento.

    Este es el caso de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, que ex-presamente dispone el deber de adoptar disposiciones legislativas o de cualquier otrocarcter para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en el instrumentomencionado.35

    Tal es as, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio de sufuncin consultiva, ha determinado que: [] la expedicin de una ley manifiesta-mente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a laConvencin constituye una violacin de sta y, en el caso de que esa violacin afec-te derechos y libertades protegidos respecto a individuos determinados, genera la res-ponsabilidad internacional de tal Estado.36

    La jurisprudencia ecuatoriana se ha pronunciado en ese sentido; un claro ejemplode esto es la sentencia del Tribunal Constitucional que analiz la objecin de con-ciencia. En dicho fallo se determina:

    [] Al suscribir un pas un tratado sobre derechos humanos, se compromete a respetar ya garantizar su ejercicio. Esta obligacin supone que, en primer trmino, las disposicionesdel derecho interno de un pas no pueden contrariar a lo dispuesto en los tratados y, ade-ms, que los Estados no pueden argumentar que ese derecho no est reconocido expresa-mente en sus ordenamientos jurdicos; []. La suscripcin implica el compromiso de losEstados de cumplir con todas estas disposiciones y que los jueces, en un caso concreto,

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    32. Ibd., artculos 26 y 31.33. Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 11.3, 11.7 y 424.34. Ibd., artculos 3.1 y 11.9.35. Convencin Interamericana de Derechos Humanos, artculo 2.36. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva No. 14 (OC-14/94).

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  • deban fallar interpretando obligatoriamente estas normas y dndolas adems una eficaciavinculante.37

    Tanto la doctrina como el derecho comparado establecen distintas clasificacionesacerca de las tcnicas de remisin. Los tratadistas Ariel Dulitzky y Rodrigo Uprimnyrealizan un anlisis de las clusulas ms frecuentes por las cuales se crea un vnculoentre la legislacin nacional y la legislacin supranacional, con la finalidad de dar untratamiento diferenciado a las normas que trataren sobre derechos humanos, usandodichas clasificaciones, restringindolas a las clusulas de reenvo y amplindolas conrespecto a las remisiones a la normativa interna de los Estados.38

    Clusulas interpretativas. Como su nombre lo indica, este tipo de normas esta-blecen lineamientos generales, desde los cuales debern interpretarse las dems nor-mas de la Constitucin.

    En el Ecuador, la nueva Carta Constitucional, como la gran mayora de normas deesta naturaleza, contiene en su primer artculo los principios fundamentales.

    Adems, a diferencia de nuestras Cartas antecesoras, prev un artculo en espec-fico para la interpretacin y aplicacin de los derechos, el cual contiene, entre otrosprincipios, la titularidad y ejercicio directo de los derechos y garantas, de forma indi-vidual o colectiva; el principio de igualdad y no discriminacin; la progresividad yno restriccin; la responsabilidad estatal y privada; y, el reconocimiento de todos losprincipios y derechos como inalienables, irrenunciables, interdependientes y de igualjerarqua.

    Adicionalmente, que nuestro pas sea un Estado de Derechos, implica redefinir elsistema jurdico en su conjunto, estableciendo la centralidad de los derechos de lapersona sobre toda norma, lo cual marca estrictas pautas sobre su interpretacin, unade ellas consagrar el principio pro ser humano como factor transversal que abarca atodo el sistema.39

    Clusulas reconocedoras de derechos implcitos o no enumerados. Este tipode normas determinan de manera expresa que los derechos consagrados en la Cons-titucin no excluyen o niegan a otros derechos previstos en otro tipo de normas, conindependencia de su carcter nacional o supranacional, as como tambin otros dere-chos no advertidos en norma escrita pero que se deriven de la dignidad de las perso-nas, comunidades, pueblos o nacionalidades.

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    37. Resolucin 0035-2006-TC, Tribunal Constitucional, R.O. 114-S, 27-VI-2007.38. Ariel Dulitzky, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires,

    Editores del Puerto, 1998, pp. 39-50.39. Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 1, 11 y 426.

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  • Rodrigo Uprimny advierte sobre el peligro que representan estas clusulas almomento de determinar el alcance del bloque de constitucionalidad, debido a su granamplitud.40 Nuestro pas expresamente recurre a este tipo de frmula en el artculoreferente a ejercicio de derechos.41

    Clusulas declarativas. Recurren a principios, es decir, mandatos que puedenrealizarse en diferente medida, que no estn precisamente determinados, sino queaparecen como antecedentes abiertos en alcance e intensidad.42

    Se trata de condiciones en las cuales los instrumentos de derechos humanos vie-nen a concretar el contenido y alcance de las disposiciones declarativas, cumpliendouna funcin enriquecedora, para alcanzar la efectividad de derechos.

    Entre las disposiciones declarativas que podemos encontrar estn los prembulos,las pautas relativas a poltica exterior del Estado, las pautas de actuacin de los rga-nos estatales y las relativas a procesos de integracin. En nuestra Constitucin, quetiene como caracterstica ser programtica, abunda este tipo de frmula.43

    Clusulas de remisin a textos cerrados. Como su nombre lo indica, se refierea un reenvo a normas expresamente determinadas; ejemplo de esto, algunas consti-tuciones latinoamericanas, con la finalidad de completar su listado de derechos ylibertades, se remiten expresamente a la Convencin Interamericana de DerechosHumanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o el Pacto Interna-cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

    Ciertas cartas fundamentales suelen referirse de manera ms abierta a las normasde la Organizacin Internacional del Trabajo,44 a los Convenios de Ginebra,45 comoes el caso de la colombiana o, en casos especficos, a reglas ms particulares, comoes el caso de la italiana respecto de los tratados lateranenses.46

    En el caso ecuatoriano encontramos remisiones cerradas de naturaleza indetermi-nada, como las referentes a tratados e instrumentos de derechos humanos o normasinternacionales de alianza o integracin.47

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    40. Rodrigo Uprimny, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, http://dejus-ticia.org/index.php

    41. Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 11.7 y 58.42. Alberto Predieri, El sistema de fuentes del derecho en la Constitucin espaola de 1978, Estudio sistemtico,

    Madrid, Civitas, pp. 184-186, citado por Ariel Dulitzky, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanospor los tribunales locales, p. 44.

    43. Constitucin de 2008, artculos 416 (Pautas relativas a poltica exterior); 3.2, 11, 147.1 y 428 (Pautas de actua-cin de rganos estatales); 423 (Pautas relativas a procesos de integracin).

    44. Constitucin de la Repblica de Colombia, artculo 53.45. Ibd., artculos 93 y 214.46. Constitucin de Italia, artculo 7.47. Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculos 417, 419, 422, 423.6.

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  • Clusulas de remisin a textos por desarrollar. Este es uno de los casos mscomunes de reenvo. Es usual que las constituciones se refieran a un marco normati-vo que an se encuentra en construccin, marco que por mandato deber realizarse,ms an si el marco constitucional prev mecanismos de coercin para dicha labor.48

    En el caso ecuatoriano las referencias que se efectan en esta modalidad sonvarias. Podemos citar a la ley que regular el funcionamiento de la Asamblea Na-cional, la que regular a las comunas, recintos, barrios y parroquias urbanas, la leyque regir a la jurisdiccin indgena, la ley y los estatutos para la conformacin deregiones autnomas y los dems cuerpos legales establecidos en las disposicionestransitorias.49

    Adicionalmente, podemos mencionar que la Carta Constitucional regula la accinde incumplimiento, la cual es el instrumento adecuado en caso de retardo en la expe-dicin del nuevo marco constitucional por parte del rgano legislativo.50

    RECONOCIMIENTO DE CLUSULAS DE REMISIN EN EL ECUADOR

    Las posibilidades de desarrollo del bloque de constitucionalidad son inmensas ydepender, en gran parte, de la jurisprudencia, principalmente de la Corte Constitu-cional, como de otras cortes, tribunales, jueces y autoridades. En ese contexto, lasclusulas de remisin citadas no constituyen una enumeracin taxativa, sino nica-mente un marco referencial que deber ser desarrollado.

    As, podemos afirmar que el bloque de constitucionalidad ecuatoriano es diferen-te del de otros pases, principalmente por su extensin, que se desprende de las varia-das y numerosas clusulas de remisin. En tal sentido, ya se han dado pasos que nospermiten vislumbrar la utilidad del bloque de constitucionalidad y su alcance en elDerecho ecuatoriano. As podemos mencionar, con el sentido de hacer una lneajurisprudencial cronolgica, varios casos ejemplificativos relevantes.51

    La Resolucin 001-2004-DI del Tribunal Constitucional, marca el punto de parti-da del bloque de constitucionalidad en el Ecuador; la misma se refiere a la peticinde inconstitucionalidad del inciso segundo del artculo 255 del Cdigo de Proce-

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    48. Ibd., artculos 126, 171, 246, 248, disposicin transitoria primera.49. Solamente la disposicin transitoria primera de la Carta vigente, prev un total de 16 leyes que debern ser apro-

    badas en 120 y 360 das segn sea el caso, desde aprobada la Constitucin.50. Constitucin de la Repblica del Ecuador, artculo 93.51. La lnea jurisprudencial pretende encontrar la coherencia y sistematizacin con la cual una institucin ha sido

    tratada dentro de una legislacin, la presencia de analogas o disanalogas y, finalmente, esquematizar su proce-so de evolucin o involucin. En tal sentido, recomendamos consultar: Diego Lpez, El derecho de los jueces,Bogot, Legis, 2006, 2a. ed., pp. 193-264.

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  • dimiento Penal vigente a la fecha, el cual se refiere a la libertad de expresin de losjueces respecto de las causas llevadas a su cargo.

    As, para resolver el verdadero alcance de la Constitucin de 1998, los magistra-dos estimaron necesario acudir a varias fuentes del ordenamiento nacional e interna-cional. Citan la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin de Viena sobre el Derechode los Tratados y el caso Olmedo Bustos y otros versus Chile, resuelto por la CorteInteramericana de Derechos Humanos. Expuesto lo anterior, y de las normas citadas,se determina la obligatoriedad de los Estados de aplicar lo que se denomina elBloque de Constitucionalidad.

    Concluyen que en cada causa no es suficiente con defender solamente la Consti-tucin, sino tambin los instrumentos internacionales que la integran, lo que consti-tuye el Bloque de Constitucionalidad.52

    La siguiente ocasin que el Tribunal Constitucional trata el bloque de constitu-cionalidad es en la Resolucin 0002-2005-DI del Tribunal Constitucional, que tratapor segunda vez la inconstitucionalidad de varios artculos del Cdigo de Proce-dimiento Penal vigente a la fecha, que hacen referencia a la figura de la detencin enfirme.

    La lnea de razonamiento seguida es la siguiente: la doctrina establece como m-todo de interpretacin constitucional el mtodo sistemtico, el cual permite que elintrprete pueda entender a la Constitucin como un todo orgnico.

    En ese contexto se hace referencia a la Constitucin de 1998, que establece laobligatoriedad de las normas internacionales promulgadas en el Registro Oficial, lascuales formarn parte del ordenamiento jurdico y prevalecern sobre leyes y otrasnormas de menor jerarqua.

    Asimismo, cita la obligacin del Estado de garantizar, sin discriminacin alguna,el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en estaConstitucin y en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos inter-nacionales vigentes.

    Del texto se desprende que aunque no se menciona el bloque de constitucionali-dad de manera expresa, se reconoce la obligatoriedad de las normas internacionalesy la vigencia del principio internacional en favor del ser humano, citando ademsnormas de soft law, las cuales podran ser interpretadas como parte del bloque.

    Para ejemplificar, podemos mencionar el Informe sobre la Situacin de los De-rechos Humanos en el Ecuador y la Opinin Consultiva OC-14 referente a la res-

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    52. Resolucin 001-2004-DI del Tribunal Constitucional. R.O. 374, 9-VII-2004.

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  • ponsabilidad internacional por la expedicin y aplicacin de leyes violatorias a laConvencin Americana sobre Derechos Humanos y, por tanto, ampliando su exten-sin tcitamente.53

    La Resolucin 0035-2006-DI del Tribunal Constitucional se refiere a la obligato-riedad del servicio militar y su conflicto con el derecho a la objecin de conciencia.Las normas sometidas a examen de constitucionalidad son los artculos 88 y 108 dela Ley de Servicio Militar Obligatorio.

    El Tribunal declara la inconstitucionalidad de dichos artculos y exhorta al rga-no legislativo para que adecue dicha ley a la norma constitucional. Para ello se fun-damentan en varios instrumentos internacionales que, con anterioridad, no habanformado parte de los elementos de juicio de los tribunales para la resolucin de cau-sas, entre los que consta la resolucin de la Comisin de Derechos Humanos de laOrganizacin de Estados Americanos del 5 de marzo de 1987, sobre la objecin deconciencia. De manera complementaria fundamenta su fallo en las recomendacionesde Naciones Unidas de los aos 1989, 1991 y 1993.54

    Del texto se desprende que se establece cierta regularidad en las resoluciones delrgano constitucional respecto a la obligatoriedad de la normativa internacional y deconsiderar que los derechos humanos que de ellos se desprenden son totalmente vli-dos y exigibles, ms an si contienen regulaciones ms favorables.

    Adems, se ampla el marco de instrumentos que forman parte de la ratio deci-dendi55 de las sentencias constitucionales. Sin embargo, se pierde claridad acerca decul es el mbito normativo que integra el bloque de constitucionalidad.56

    Finalmente, analizamos la Sentencia 0001-009-SIS de la Corte Constitucional, lacual es de gran importancia por varias razones: es la primera sentencia que mencio-na al bloque de constitucionalidad en el contexto de la Constitucin de 2008, bajo lacompetencia de la Corte Constitucional respecto de una accin de incumplimiento.

    En ella se explica la competencia de la Corte Constitucional, tanto para brindarproteccin a los derechos constitucionales, como para defender la supremaca cons-titucional, lo cual no solo significa la tarea de desvirtuar los posibles obstculos enun inicio, sino tambin los posteriores aquellos presentados por un desacato; en talcontexto, la Corte explica sobre el bloque de constitucionalidad que: Una Cons-

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    53. Resolucin 0002-2005-DI del Tribunal Constitucional. Suplemento del Registro Oficial 382, 23-X-2006.54. Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre Objecin de Conciencia al Servicio Militar.55. Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los derechos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 147-

    192. Es una de las tres partes que conforman una sentencia (decisum, ratio decidendi, obiter dicta), es la subre-gla, que concreta las indeterminadas clusulas constitucionales en prescripciones concretas aplicables a tipos decasos.

    56. Resolucin 0035-2006-DI del Tribunal Constitucional. Suplemento del Registro Oficial 114, 27-VI-2007.

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  • titucin puede ser normativamente algo ms que el propio texto constitucional, estoes, que las normas constitucionales, o al menos las supralegales, pueden ser msnumerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitucinescrita.57

    Del texto se desprende que la figura del bloque de constitucionalidad es incluiday desarrollada dentro de la legislacin ecuatoriana de manera expresa y que su con-tenido abarca los tratados internacionales suscritos por el Ecuador, en especial losreferentes a derechos humanos, entre los cuales ocupa un lugar preferencial la Con-vencin Americana de Derechos Humanos.58

    Hasta ah el desarrollo jurisprudencial sobre el bloque constitucional producidohasta la fecha, del cual podemos concluir varios elementos de estas cuatro resolucio-nes:

    Primero, un uso recurrente de las frmulas de remisin; segundo, un manejo esta-ble de las normas internacionales remitidas; tercero, la mencin del bloque constitu-cionalidad de manera estable y evolutiva; cuarto, la ausencia de determinacin encuanto al contenido y lmites de esta institucin; quinto, la ausencia de una teoraecuatoriana que rena y abarque las particularidades de nuestra actual Constitucin.59

    DESARROLLO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

    APLICACIN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDADEN EL DERECHO ECUATORIANO

    En este captulo explicaremos, sobre la base del anterior captulo, la aplicacin delbloque de constitucionalidad en el derecho ecuatoriano, primeramente estableciendosu concepto, alcance y elementos particulares.

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    57. Sentencia 0001-009-SIS de la Corte Constitucional. No publicada en el Registro Oficial.58. En ese sentido, las disposiciones tanto de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del Pacto

    Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 1966 y particularmente las estipulaciones de la ConvencinAmericana de los Derechos Humanos hacen parte del orden constitucional vigente en el Ecuador con una jerar-qua normativa superior al resto del ordenamiento. Texto que tambin puede ser encontrado en la Resolucin0043-07-TC, Suplemento del Registro Oficial 286, 3-III-2008.

    59. Pensamos que la adopcin de las teoras del bloque de constitucionalidad tomadas de otros pases constituyenun parmetro para su aplicabilidad de conformidad con los postulados de la Carta Poltica de 1998, sin embar-go de lo cual son meramente un referente de partida para el desarrollo de una teora particular de acuerdo conlos valores, principios y reglas de la Constitucin de 2008, que constituye definitivamente un cambio constitu-cional en la regin.

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  • El bloque de constitucionalidad ecuatoriano es un instituto jurdico adoptado ju-risprudencialmente, integrado por los instrumentos internacionales de derechos hu-manos que desarrollan, en forma progresiva, los valores, principios y reglas de laConstitucin.

    Como elementos de la anterior definicin podemos rescatar su naturaleza juris-prudencial, puesto que no consta de manera expresa o tcita en ninguna norma ensentido estricto, sino de su adopcin tanto de la jurisprudencia internacional y com-parada.

    Acerca de lo cual es necesario aclarar que el bloque constitucional ecuatoriano esuno solo, tanto en su parte formal como sustancial, por lo cual no cabe su distincinen sentido lato y en sentido estricto. Dicha diferenciacin artificial responde particu-larmente a las normas de remisin constitucional colombiana y al anlisis restrictivode algunos fallos de su rgano mximo de constitucionalidad.60

    Al afirmar que se encuentra conformado por los instrumentos internacionales dederechos humanos, nos referimos a cualquier precepto jurdico, independientementeque pertenezca al soft law o hard law,61 sin embargo de lo cual podemos prever quesu alcance puede ser mayor, incluyendo normas de carcter consuetudinario, no ne-cesariamente escritas.

    Nuestra Constitucin maneja varias categoras o conceptos indgenas no necesa-riamente escritos. Podemos mencionar, pacha mama (madre tierra), sumak kawsay(buen vivir), ama killa, ama llulla, ama shwa (no ser ocioso, no mentir, no robar).

    A la par, tambin se podra ampliar su contenido a normas tanto vigentes comoderogadas, bajo la premisa que existan principios no vigentes formalmente que, porsu contenido sustancial, sean ms favorables a los derechos de la persona o abarquenderechos no contemplados en las normas actuales.62

    Finalmente, podramos extender su contenido a toda norma independientementede su principio de territorialidad nacional, comparada o supranacional. Sin embargo,en el Ecuador, la jurisprudencia ha limitado esta apreciacin nicamente para los nor-mas de naturaleza internacional.

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    60. Andrs Gutirrez Beltrn, El bloque de constitucionalidad, conceptos y fundamentos, Bogot, UniversidadExternado de Colombia, 2007, pp. 28-34.

    61. En contraposicin con el soft law debemos entender por hard law, las normas internacionales que contienen obli-gaciones claras, determinadas y exigibles para los Estados parte.

    62. Un ejemplo podemos encontrarlo en la codificacin constitucional del ao 1998 que, en su artculo 67.2, prevla libertad de enseanza y de ctedra de forma amplia para todos los niveles de educacin, mientras que laConstitucin de 2008 en su artculo 29, solo la concibe para la educacin superior.

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  • En relacin con el prrafo anterior, nuestra Constitucin vigente menciona, demanera genrica en muchas de sus normas, la expresin instrumentos en lugar deconvenios y tratados y tambin, en muchas otras, no diferencia entre normas interna-cionales ratificadas y no ratificadas, lo cual, bajo una interpretacin sistemtica, pue-de ser dilucidado como la obligatoriedad y vigencia de todas estas disposiciones sindistingo alguno,63 ms an si tomamos en cuenta la accin de incumplimiento parasentencias e informes de organismos internacionales.64

    Un elemento adicional de la definicin corresponde al anlisis de los valores,principios y reglas, independientemente de concebir estas tres categoras dentro ofuera de una norma. As, algunos autores consideran, por una parte, la existencia dereglas caracterizadas por causar efectos jurdicos de manera directa, con capacidadde derogar otras disposiciones o simplemente invalidarlas con una orden coercitivaclara y expresa.

    Mientras que entienden por valores y principios, preceptos no jurdicos anterioresa las normas carentes de estas caractersticas. Aunque en un sentido dbil se entien-de a estas dos categoras dentro de las normas, pero particularizndolas como espe-cies distintas,65 para nuestra monografa, a un margen de esta discusin, lo ms rele-vante es distinguir claramente estas categoras.

    Para simplificar, diremos que debemos entender por reglas aquellos preceptos dendole eminentemente jurdica, previstas para un caso concreto, que se agotan en smismas, cuya aplicacin se encuentra restringida a parmetros absolutos.

    Mientras que por principios concebiremos a preceptos de distinta naturaleza(epistemolgica, antropolgica, sociolgica, etc.), de naturaleza abierta, cuyo ncleoesencial no puede ser delimitado o desnaturalizado, que no se agotan en s mismos,aplicables, en mayor o menor grado, como mandatos de optimizacin amplios, no li-mitados a la aplicacin de una hiptesis o situacin particular, que se constituyen enparmetros orientadores de todas las normas a manera de fuentes principales y quedotan de verdadero contenido a las reglas.

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    63. Constitucin de la Repblica, artculos 11.3, 11.7, 57, 93, 423, 427.64. Bajo el contexto de nuestra norma constitucional, no cabe tampoco el complejo debate sobre la vigencia de infor-

    mes y recomendaciones internacionales, sin distingo del carcter de dichos rganos ni de su funcin particularo competencia especfica; aunque advertimos lo debatible de este enunciado y la necesidad de analizar este temaen un contexto ms integral en un trabajo particular: sugerimos ver, Andrs Gil Domnguez, El Bloque de laConstitucionalidad Federal y los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en RevistaArgentina de Derecho Constitucional, No. 4, Buenos Aires, Ediar, 2001, pp. 35-52.

    65. Jaime Crdenas Gracia, Los principios y su Impacto en la Interpretacin Constitucional y Judicial, en EduardoFerrer Mac-Gregor, coord., Interpretacin constitucional, t. I, Mxico, Porra, 2005, pp. 267-269.

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  • Siguiendo la explicacin, finalmente, los valores son concebidos como el ncleobsico tico-social, informador, orientador y legitimador ltimo del ordenamientojurdico,66 que preceptan y guan el sentido del cuerpo normativo en su conjunto.

    Esta antesala necesaria es til por cuanto nos permite ampliar nuestra percepcindel cuerpo constitucional, ms all del mero contenido de sus enunciados y bajoaquel contexto, ms all del sentido de sus normas y a la luz de principios guas dereconocimiento internacional que conforman tambin el bloque de constitucionali-dad.

    En lo referente a derechos, nuestra Carta constitucional reconoce un gran nme-ro de principios, al punto de destacar un captulo entero sobre sus principios de apli-cacin, y de hecho podramos mencionar, a manera de elogio, que se encuentra reple-ta de ellos en sus distintos ttulos, captulos y secciones.67

    As, bajo el actual contexto constitucional, nuevos mtodos de interpretacin ad-quieren gran preponderancia, pues conciben una visin ms holstica de la persona,el Derecho y el Estado.

    OPORTUNIDADES Y RIESGOS

    Entre las muchas oportunidades podemos mencionar el lograr, en primera instan-cia, una visin ampliada de la Constitucin, determinando el verdadero alcance desus valores, reglas y principios, lo cual sin duda rescata su fuerza normativa.

    En una segunda instancia, nos permite una concepcin integral de todo el sistemajurdico, entendindolo como un conjunto integrado por normas nacionales y supra-nacionales que se relacionan y colaboran para dar unidad y validez a todo el sistema,encaminadas todas por el principio pro ser humano. Esto, a su vez, ayuda a la ins-

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    66. Luis Rodolfo Vigo, Interpretacin Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 75.67. A manera de ejemplificar esta argumentacin y no de manera exhaustiva, podemos mencionar, en lo que res-

    pecta a principios de derechos humanos: diversidad (Prembulo y arts. 57, 83.10, 83.14, 95, 257 y 423), exigi-bilidad (art. 11.1), no discriminacin (arts. 3, 9, 11.2, 393 y 416), igualdad (arts. 9 y 11.2, y 416), directa apli-cacin (art. 11.3), justiciabilidad (art. 11.3), no restriccin (art. 11.4 y 417), pro homine (art. 11.5, 417, 424, 427),inalienables (art. 11.6), irrenunciables (art. 11.6, 326), indivisibles (art. 11.6), interdependientes (art. 11.6), igual-dad de jerarqua (art. 11.6), innominados (art. 11.7), progresividad (art. 11.8 y 427), no regresividad (art. 11.8,427), inters superior (art. 44), atencin prioritaria (arts. 35-50), debido proceso (arts. 75, 76 y 77), solidaridad(arts. 32, 34, 83, 340 y 416), reparacin integral (art. 78 y 393), proporcionalidad, igualdad, equidad, paridad,alternabilidad, inclusin, pluralismo poltico (arts. 116 y 157 y 217), necesidad, legalidad, temporalidad, territo-rialidad, razonabilidad (art. 164), procesales (arts. 168, 169, 172, 195 y 198), sumak kawsay (Prembulo arts.250 y 377), intangibilidad (art. 326), inclusin y equidad (art. 367), responsabilidad (arts. 348 y 431), inclusin(art. 367), universalidad (arts. 32, 34, 314 y 375).

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  • trumentacin de la Constitucin en toda clase de controversias administrativas, civi-les, penales, laborales, societarias, etc.

    Obliga, en un sentido ideal, a todos los operadores jurdicos a conocer, entendery aplicar el ordenamiento jurdico nacional y supranacional, hecho que influira nota-blemente en sus actuaciones y, por tanto, en la produccin jurdica, tanto a nivel delegislacin como de doctrina y jurisprudencia.

    En este deber, todas las fuentes estarn direccionadas ya no solo a completar unsilogismo jurdico para la solucin de un caso en concreto, sino encaminadas a lograrla finalidad misma del derecho, es decir, alcanzar los valores de igualdad y justicia.68

    En aquel contexto, todos los principios e instituciones deben ser repensados sobrela base de esta directriz. Interesantes avances se han dado en la jurisprudencia inter-nacional y en el derecho comparado al respecto, en especial con relacin a los dog-mas ms rgidos, como en el caso del principio de legalidad, la cosa juzgada, la legi-timacin en causa y la tutela efectiva.69

    Permite a la Constitucin convertirse en una norma viva, dinmica, adaptable alos profundos cambios en los que se desarrolla la sociedad, un instrumento a la parde las necesidades individuales y sociales distintas y cambiantes.

    Al mismo tiempo, contribuye a la estabilidad de la misma norma fundamental, noimpidiendo las reformas, sino volvindolas innecesarias ante la colaboracin de to-das las normas para cubrir un vaco o facilitar una interpretacin conforme. Por estarazn, es recomendable que el contenido y desarrollo del bloque sea una labor juris-prudencial antes que legislativa.

    Sin embargo, esta institucin conlleva riesgos, puesto que su errnea implemen-tacin atentara de manera injustificada contra la seguridad jurdica, creando incerti-dumbre entre los operadores que no conocen de manera cierta qu normas ostentanvalor constitucional.

    Este fenmeno tambin se presenta a nivel de derecho comparado, debido a cier-to relativismo de cada ordenamiento en la configuracin de su propio bloque de cons-

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    68. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna y Caso de la ComunidadMoiwana, donde podemos observar ejemplos de cmo admitir diversidad de ordenamientos y concebir institu-ciones tradicionales a la luz de diferentes pticas.

    69. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y Otros, Caso Carpio Nicolle y Otros, yCaso Gutirrez Soler, donde podemos observar la institucin de la cosa juzgada aparente, la cual se producecuando se han irrespetado de manera evidente las reglas del debido proceso o cuando los encargados de admi-nistrar justicia no obraron con imparcialidad. La Corte Interamericana colige que la causa puede ser reabierta,incluso si existe sentencia definitiva con efecto de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los dere-chos de las vctimas y la letra y espritu de la Convencin Americana as lo exigen.

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  • titucionalidad. Para contrarrestar esta posible falencia, podra acudirse a la doctrinay jurisprudencia internacional de derechos humanos como herramienta integradora.

    Estos peligros tambin se hacen latentes por el excesivo rigor o total flexibilidadde los rganos mximos de constitucionalidad en la delimitacin del bloque de cons-titucionalidad.

    Es necesario mencionar que la incorporacin o exclusin de ciertos valores y prin-cipios debe estar acorde con el desarrollo de cada sociedad. El xito de esta institu-cin, al igual que el de todas las dems, viene dado, en gran medida, por el grado deconfianza del rgano emisor y la aceptacin social de sus decisiones.

    CONCLUSIONES Y APRECIACIONES FINALES

    CONCLUSIONES

    Implementar en el Ecuador una figura jurdica que permita incorporar dentro dela justicia ecuatoriana instrumentos internacionales de derechos humanos que preve-an estndares ms altos y amplios en trminos de contenido y efectividad de los dere-chos humanos es una obligacin constitucional ineludible derivada del reconoci-miento del principio pro ser humano.

    Adoptar la institucin del bloque de constitucionalidad dentro del derecho ecua-toriano es el mecanismo jurisprudencial ms idneo para superar, a mediano y largoplazo, una cultura jurdica de naturaleza estrictamente positivista caracterizada pordesconocer el papel fundamental de la persona y su dignidad humana.

    Reconocer la necesidad de aplicar la figura del bloque de constitucionalidad en elsistema jurdico ecuatoriano involucra un proceso sistmico propio que deber mos-trar conformidad con el contexto nacional particular, lo cual implica, esencialmente,mostrar conformidad con el nuevo modelo de Estado constitucional de derechos yjusticia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurina-cional y laico.

    APRECIACIONES FINALES

    Un gran paso se ha dado en nuestro sistema con la expedicin de una nueva CartaFundamental en lo que a tratamiento de derechos, libertades y garantas se refiere.Sin embargo, estos importantes aportes, al igual que muchos otros, nicamente sequedarn en semntica pura sin la intervencin directa de las ciudadanas y los ciu-dadanos.

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  • Ninguna Constitucin es perfecta, pero todas tienen la posibilidad de adecuarsede una mejor manera a las realidades de los pueblos. Las normas, por s solas, nosolucionan los complejos problemas que nos aquejan; los cambios de actitud y lasacciones diarias de mandantes y mandatarios de manera categrica s lo hacen.Concibamos a la Constitucin como una eficaz herramienta, no la nica y excluyen-te, para alcanzar el mundo en el que todas y todos deseamos vivir.

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    Jurisprudencia

    Caso Almonacid Arellano y Otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    Caso Baena Ricardo y Otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    Caso Carpio Nicolle y Otros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    Caso de la Comunidad Mayagna de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    Caso de la Comunidad Moiwana de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    Caso Gutirrez Soler de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    Caso La ltima Tentacin de Cristo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    Caso las Masacres de Mapiripn de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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  • Opinin Consultiva 1 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    Opinin Consultiva 14 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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    Fecha de recepcin: 6 de octubre de 2009Fecha de aceptacin: 23 de octubre de 2009

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