12.3.- Aproximación al desarrollo del concepto de sistema jurídico en Colombia.

Desentrañar el concepto de sistema jurídico que prevaleció en el país en el siglo pasado

es una labor ardua que aquí apenas se puede presentar como una aproximación, además

necesariamente condensada. La dificultad estriba en que, primero que todo, más allá de la

enseñanza del Derecho Natural como una verdad inconmovible que se practicó en las

colegios y seminarios hasta 1937, o de la divulgación de las teorías europeas que se ha

hecho desde entonces en los centros universitarios, no ha existido tradición filosófica

interesada en cuestiones iusteóricas propiamente colombianas -como se anticipó en las

líneas introductorias a esta Tercera Parte-, por lo tanto, no se conocen estudios que se

hayan ocupado específicamente del concepto de sistema jurídico que ha predominado en el

país. Ha sido preciso acudir, entonces, a la filosofía pero no a una filosofía sobre

problemas colombianos de cuya existencia tampoco se puede hablar rigurosamente sino

desde época muy reciente. Se ha tratado, he aquí otra dificultad, de escudriñar las

resonancias que ha tenido la problemática filosófica, referida al concepto del Derecho,

entre los intelectuales, abogados y políticos colombianos quienes han sido influidos por

las ideas puestas de moda por los centros culturales más atrayentes según las épocas,

Inglaterra, Francia y España en el siglo XIX, los Estados Unidos y Alemania en el siglo

XX. Pero además, sucede que en realidad en el discurso de profesores, abogados y

políticos las expresiones como “orden”, “totalidad”, “unidad” o “sistema jurídico” han

ido apareciendo discretamente hasta generalizarse y convertirse en auténticos tópicos sin

mayor reflexión sobre los mismos. Parece darse por cierto que el Derecho tiene la

naturaleza de un sistema aunque no se haya hecho mucha claridad sobre el significado ni

sobre las implicaciones de este término. Sin embargo, con apoyo en trabajos recientes y de

carácter general como el de L. Gálvis sobre la filosofía de la Constitución de 1886, de D.

E. López sobre la cultura jurídica colombiana del siglo XX y con el auxilio de otros

estudios sobre el pensamiento político y constitucional colombiano, se han intentado

esbozar los grandes trazos de la iusteoría colombiana referidos al concepto de sistema

jurídico. Por lo demás, la aproximación que se hace aquí se sustenta en los discursos de

los Presidentes de la República, porque los mismos se han considerado decisivos en la

formación del pensamiento jurídico del país, así como en las obras de Derecho

Constitucional y, en lo atinente al Derecho privado, en los manuales de Derecho Civil local

y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Con apoyo en estos materiales se podrá ver seguidamente que, además de la inspiración

en la escolástica tomista que caracterizó el cuerpo doctrinario de la Constitución de 1886 y

que desveló oportunamente L. Gálvis, al lado de la estructura formal racionalista de

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inspiración liberal que integró igualmente esa Constitución, en la concepción del conjunto

de los instrumentos jurídicos que integraron el Derecho en 1886 y, particularmente, en el

pensamiento de los constituyentes de 1886, estaba presente la comprensión del análisis

jurídico como un razonamiento more geométrico y del Derecho como un todo o unidad

lógica y, en definitiva, como un sistema cuya solidez era el resultado de una actividad

racional capaz de resolver todo tipo de conflictos mediante argumentos exactos y

rigurosos, a la manera de los iusnaturalistas del siglo XVIII. Asimismo, se mostrará cómo

esta forma de entender el Derecho no fue superada sino más bien fusionada y reforzada

con la importación de la exégesis francesa y del conceptualismo alemán, influencias

brillantemente expuestas por D. E. López, quien-sin embargo- rechaza la pervivencia del

iusnaturalismo de inspiración tomista en la historia de la teoría jurídica latinoamericana

más allá del siglo XIX. D. E. López se apoya en el “poco peso que las teorías del derecho

natural y del catolicismo” han tenido en los textos y prácticas de Derecho Privado y,

además, en la influencia cruzada de la Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos las

cuales coincidían en Europa “en una muy clara tendencia en contra del pensamiento

iusnaturalista de corte religioso”.1290 Sin embargo, no parece muy exacta la afirmación

sobre la radical oposición entre el iusnaturalismo –sea religioso o no- y la Jurisprudencia

de Conceptos alemana.1291 En cuanto se refiere al caso estrictamente colombiano, aquí se

sostiene que ese pensamiento iusnaturalista de corte religioso no solamente pervivió

mediante la consagración del origen teocrático del poder plasmado en la Constitución de

1886, que fue muy conveniente para justificar la confusión de poderes entre el Estado y la

Iglesia católica que se mantiene hasta hoy sino, también, en el Derecho privado mediante la

remisión al Derecho Canónico, para la regulación de aspectos trascendentales de la vida

privada de las personas, que expresamente se hacía en el Código Civil.

Por lo demás, se indicarán en adelante varios aspectos que tampoco son destacados por

D. E. López: tanto el auge como el vertiginoso ocaso de las teorías antiformalistas, que

hicieron su incursión en los años treinta en Colombia y que significaron una apertura del

sistema jurídico hacia elementos extrínsecos de carácter social de acuerdo con las

exigencias de los tiempos, estuvieron directamente vinculados con los acontecimientos

políticos de la época y con la gloria y el declive personal de Alfonso López Pumarejo y del

partido al que representaba. De la misma forma, la desaparición práctica de toda

consideración a los elementos externos en el entendimiento del sistema jurídico unida al

especial encaje de las teorías de Hans Kelsen, según la interpretación restrictiva que de las

1290 Diego Eduardo López, op.cit., pág. 345.1291 Metafísica –religiosa o no- y reflexión conceptual sobre el Derecho positivo no tienen porque entrar encontradicción y pueden caminar conjuntamente, tal como lo demostró la experiencia de Savigny y la EscuelaHistórica, precedente insoslayable de la Jurisprudencia de Conceptos. Véase Felipe González Vicén, “Sobre losorígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo”, en Estudios de Filosofía delDerecho, Tenerife, Universidad de la Laguna, 1979, págs. 141-170.

mismas se hizo en el país, estuvo definitivamente precedida por la violenta reacción política

en contra de la modernización del Derecho que lideró a fines de los años cuarenta

Laureano Gómez, quien se apoyó precisamente en argumentos iusnaturalistas para

justificar la desmedida, e incluso delictiva, oposición en contra de la persona del Presidente

López Pumarejo, a quien trató públicamente de tirano para justificar su eventual asesinato,

y de la reforma constitucional del 36 por haber suprimido a Dios del preámbulo.

Oposición que puso en cuestión a todas las instituciones del país y que derivaría a la postre

en la toma del poder por el conservatismo y en la guerra intrasocial de mediados de siglo.

Período de guerra en el cual fue precisamente Laureano Gómez el más destacado

protagonista estatal en su calidad de Presidente de la República y en cuyo

desencadenamiento y desarrollo participó activamente la Iglesia. Un proceso que terminó

desembocando en el Plebiscito de 1957 cuyo primer y fundamental cambio fue reinstaurar

la invocación de Dios como fuente de toda autoridad en el preámbulo de la Constitución

de 1886, que se volvió a proclamar como la de todos los colombianos.

Finalmente, la introducción de importantes elementos extrínsecos al sistema lograda con

la Constitución de 1991 estuvo igualmente marcada por los dramáticos sucesos de la

guerra interna y tampoco han sido suficientes para superar aquel concepto cerrado del del

Derecho que parece continuar profundamente arraigado en un sector importante de la

cultura jurídica del país como lo demuestran, por ejemplo, los problemas ocasionados en el

2006 debido a la confusión de poderes entre la Iglesia y el Estado, al pronunciamiento

público de la Iglesia católica respecto de cuestiones de estricto Derecho tales como las

decisiones de la Corte Constitucional o a su intromisión en asuntos que conciernen al

ejercicio de derechos fundamentales tales como el libre desarrollo de la personalidad o la

libertad de conciencia.1292 Por otra parte, también pueden ser consideradas pruebas de la

continuidad de aquella concepción atrasada del Derecho, la prácticamente nula aplicación

del principio del Estado social de Derecho consagrado en la Constitución del 91 por los

sucesivos gobiernos, quienes han dado prioridad a las políticas neoliberales y han

desconocido el carácter normativo, es decir, obligatorio de la Constitución; o las veinte

reformas de que fue objeto esta Constitución en 14 años de vigencia o los recientes

esfuerzos para modificarla en materia de competencias de la Corte Constitucional debido

justamente a la tendencia progresista de algunas de sus sentencias sobre derechos sociales,

1292 No son pocos los ejemplos recientes de este tipo de actuaciones: el cardenal, Alfonso López Trujillopresidente del Pontificio Consejo para la Familia desde el 21 de abril de 2005 tachó de “red de malhechores” a lasautoridades y médicos del Hospital Simón Bolívar debido a la autorización concedida para practicar un aborto auna niña de 11 años que fue violada y embarazada por su padrastro; otro alto representante de la Iglesia católicaexcomulgó a los miembros de la Corte Constitucional por la sentencia que declaró constitucionales las leyes dedespenalización del aborto en casos excepcionales; un magistrado ultracatólico denunció a una revista local yacusó de “apología del genocidio” a los autores, por la publicación de un ensayo fotográfico de “La última cena”con una señora en monokini; numerosos legisladores colombianos alegan fundamentos divinos en los debatesparlamentarios; el Presidente Alvaro Uribe y algunos de sus colaboradores hacen frecuentemente, en actos deEstado, profesión de su fe católica. Véase Daniel Samper Pizano, “La Iglesia llegó demasiado lejos”, en ElTiempo, 06/09/06.

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económicos y culturales. Y todas estas cosas suceden pese a que Colombia esté

atravesando por la “peor crisis humanitaria de toda su historia” puesto que el 50% de los

colombianos vive hoy día en la pobreza y el 20% en la indigencia, y pese a que la raíz de

esta grave situación sea atribuída, por un sector importante de la opinión pública y de los

analistas e investigadores, al actual conflicto armado interno.1293

Excurusus: los inicios escolásticos , el benthamismo y el tradicionalismo.

Para rastrear los gérmenes de la cultura colombiana hay que remontarse al período

colonial y al nacimiento de varios centros universitarios o similares en los que se produjo

la primera afirmación intelectual criolla. Durante la colonia en los colegios, seminarios y

universidades se impartió en Colombia una formación escolástica. Las más importantes

cuestiones filosóficas fueron estudiadas con los métodos de la filosofía medieval, se

tradujeron y estudiaron exégeticamente los clásicos griegos y escolásticos especialmente

Aristóteles y Tomás de Aquino. Por otra parte, la escolástica española representada por

Francisco Suárez, Francisco de Vitoria y Ginés de Sepúlveda complementaron la

orientación filosófica de la colonización.1294 El despertar neogranadino a los problemas de

la filosofía coincidió, por tanto, con el escolasticismo decadente que habían traído los

españoles.

La independencia se logró en gran medida por la influencia de la Ilustración en los

próceres de la misma como Francisco Antonio Zea, Francisco José de Caldas, Camilo

Torres y Antonio Nariño, quienes se formaron en el espíritu cartesiano y newtoniano por

el maestro José Celestino Mutis y su Expedición Botánica, desde su cátedra en el Colegio

Mayor de Nuestra Señora del Rosario, pero la emancipación de la Corona española no

terminó con la hegemonía de la escolástica, entre otras razones, porque aquella generación

intelectual fue sacrificada en los ajusticiamientos del Huerto de Jaime ordenados por el

Pacificador Pablo Morillo.

La era republicana se inició, en consecuencia, con las mismas bases conceptuales de la

colonia y la reacción antiescolástica sólo se verificó realmente a mediados de los años

veinte del siglo XIX cuando llega a Bogotá la traducción del Tratado de Legislación de

Bentham y se oficializan las teorías del jurista inglés.1295 En 1826 se hizo oficial el Plan

1293 Ha sido la propia Secretaria de Pastoral Social de la Iglesia católica la que ha divulgado un informe en el quese denuncia la grave situación del país donde el 68, 2% de la población campesina vive en situación precariadebido en gran parte al desplazamiento forzado (son 3, 6 millones los desplazados actualmente en el país)ocasionado por las acciones violentas de los paramilitares, donde cinco millones de colombianos se vandiariamente a la cama sin comer y los niños menores de 10 años son los más afetados por la indigencia, etc.,véase la noticia publicada en el diario El País de la ciudad de Cali, “El país vive la peor crisis humanitaria de lahistoria”, El País, 20/09/06, http://www.elpais.com.co/historico/sep202006/NA/crisish.html , última visita, 28/09/06.1294 Véase Jaime Jaramillo Uribe, El pensamiento colombiano en el siglo XIX, cit., págs. 347-360 y LigiaGalvis, Filosofía de la Constitución colombiana de 1886, cit., págs. 141-158 y 223-241.1295 Al parecer la primera mención pública de Bentham en la Nueva Granada se hizo hacia 1811 en La Bagatela, elperiódico de Antonio Nariño, en un artículo sobre la libertad de prensa que había sido originalmente publicado en

General de Estudios impulsado por el general Francisco de Paula Santander, y se adoptó

como texto, en todos los colegios y universidades, el Tratado de Legislación Civil y Penal.

Suprimida por el Libertador en 1828 fue hasta 1835 cuando se restauró definitivamente la

enseñanza del filósofo del utilitarismo en el país.

Sin embargo, la articulación del pensamiento utilitarista en la cultura jurídico-política

colombiana no fue un proceso pacífico, por el contrario, a partir de entonces el panorama

intelectual del siglo XIX se caracterizó por un arduo enfrentamiento. De un lado se

encontraban los partidarios de la razón desacralizada, como el popular Ezequiel Rojas

(autor de una Filosofía moral en 1868), aunque en la gestación de estas corrientes

intelectuales había estado ausente el racionalismo cartesiano y el método propio del

racionalismo europeo pues los ilustrados colombianos se nutrieron de corrientes

filosóficas derivadas -del racionalismo y del positivismo- tales como el utilitarismo, el

sensualismo y el positivismo sociológico.

Del otro lado estaban los favorables a la tradición escolástica que buscaban la

restauración de la omnipotencia del modelo desarrollado a lo largo de la época colonial,

esto es, recuperar la soberanía de Dios, de la cual se derivaba el poder del Estado, y

transformar la teoría de los derechos del hombre en la de los deberes del hombre para con

Dios y con la autoridad instaurada por él, representada en la Iglesia y el Estado.1296 Miguel

Antonio Caro fue uno de los más destacados tradicionalistas pues estaba convencido de

que España tenía la misión providencial de desarrollar y expandir el cristianismo, religión

que Caro identificaba con la propia idea de civilización. Caro se formó además leyendo a

Jaime Balmes por quien conoció el cartesianismo aunque su actitud fuera de crítica y

rechazo a Descartes; fue asimismo un gran admirador de Menéndez y Pelayo en cuya

defensa escribió Menéndez y Pelayo y la ciencia española (El Conservador, octubre 21 de

1882 a 30 de enero de 1883). Además, junto con su padre José Eusebio Caro, don Miguel

fue el mejor adversario que tuvo el benthamismo colombiano del siglo XIX. Su principal

escrito fue precisamente su Estudio sobre el utilitarismo publicado en su juventud pero en

el que se notaba ya su espíritu lógico y analítico y en el que consignó las líneas formales y

de fondo de las principales ideas que defendió durante toda su vida.1297

Londres por José María Blanco White, el heterodoxo español. Véase Carlos Valderrama Andrade, El pensamientofilosófico de Miguel Antonio Caro, Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, 1961, págs. 121-240.1296 Ligia Gálvis, op.cit., págs. 141-167.1297 El Estudio sobre el utilitarismo fue publicado por la imprenta de Fonción Mantilla en 1868. Y, en su escrito“La moral y el Derecho”, Caro afirmó igualmente: “Bentham niega la existencia del derecho natural y laexistencia de obligaciones que no emanen de la ley humana positiva. Bentham pretendió eliminar la moral ysustituirla con su deontología, que significa el “arte de lo útil”. Esta horrible doctrina ha sido impugnada en lapatria misma de Bentham por los católicos, por protestantes (…), y aun por librepensadores como HerbertSpencer, que la llama indigo escamoteo. Porque si todo hombre justo se rebela contra todo derecho escrito que noeste basado en la equidad, (…), con mayor razón se ha de rebelar contra la negación sistemática de la equidad, ycontra el establecimiento de esta negación como normas obligatorias de la enseñanza pública y de lalegislación. (…) contra ella protestaron el señor arzobispo Mosquera ,(…), José Eusebio Caro, (…), el expresidente de Colombia Joaquín Mosquera, (…), José María Samper, (…), etc. (…). Y esa enseñanza se impuso ymantuvo por la fuerza (…)”, véase Miguel Antonio Caro, “La moral y el Derecho” en Obras completas. Escritos

7 3 0

Ese panorama de violenta confrontación teórica se proyectará en la formación de los

partidos históricos colombianos. Particularmente en la fundación del partido conservador

jugaron un papel muy importante las obras de Jaime Balmes las cuales influyeron en José

Eusebio Caro y Mariano Ospina Rodríguez (padre de Mariano Ospina Pérez) quienes

fueron los creadores del partido conservador.1298 Por su parte, los liberales se inspiraron

Hipólito Taine, Ernesto Renán, cuya Vida de Jesús fue refutada por José Manuel Groot, en

Jhon Stuart Mill, en el americano John William Draper, o en el transformista Carlos

Darwin, entre otros.

La confrontación ideológica entre partidos se manifestará, además, en las luchas por el

acceso al control del poder público y, por ende, en las guerras civiles que caracterizarán el

siglo XIX y que desembocarán, tal como se ha visto, en la reacción contra la Constitución

de Rionegro de 1863 y en las guerras que finalizaron con el triunfo del programa liderado

por Rafael Núñez y Miguel Antonio Caro.

A partir de entonces empieza el proceso, que aquí se propone, de representación en el

imaginario jurídico colombiano del Derecho como un sistema intrínseco, y en el que se

pueden identificar sucintamente las siguientes fases:

12.3.a.- Implantación de un sistema jurídico radicalmente intrínseco.

A finales del siglo XIX y principios del XX, la reacción triunfante sobre las ideas del

liberalismo y del utilitarismo, primero busca un regreso a la tradición española mediante la

doctrina escolástica vertida a la Constitución de 1886, pero, al mismo tiempo, adopta un

Código Civil a la française y la ley 153 de 1887 sobre el sistema de fuentes y cánones de

interpretación. Y con esos instrumentos jurídicos se importa el legalismo y la Exégesis

junto con el conceptualismo alemán. Así, el pensamiento jurídico próximo al

iusnaturalismo tomista logró coexistir con el positivismo dogmático que vino a reforzar la

naturaleza bloqueada del sistema jurídico.

Simultáneamente, en los conceptos y métodos en torno al Derecho que se aplicaban en

Colombia en la época, se podía apreciar una mezcla de influencias de las teorías del

Derecho considerado como una ciencia, que pretendían que el Derecho conformase una

unidad, un sistema de normas deducibles con rigurosa exactitud y constitutivas de un

orden racional. En cuanto al Derecho Público, un ejemplo paradigmático de este tipo de

percepciones fue José María Samper, quien había sido curiosamente uno de los más

puntillosos parlamentarios del liberalismo de la segunda mitad del siglo XIX e incluso

autor de un célebre trabajo de sociología colombiana Ensayo sobre las revoluciones

Políticos, segunda serie, Tomo X, Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, 1990, págs. 354-363; igualmente elcapítulo “Miguel Antonio Caro y el Utilitarismo”, en Carlos Valderrama Andrade, op.cit., págs. 121-240.

políticas y la condición de las repúblicas colombianas, (París, 1861). No obstante, en su

tratado de Derecho Público Interno, publicado el mismo año de la promulgación de la

Constitución, Comentario científico de la Constitución de 1886, se notaba claramente el

predominio, en el pensamiento del ilustre Constituyente, de aquella idea según la cual la

cientificidad del Derecho se funda básicamente en el estudio lógicamente razonado de un

conjunto de textos normativos. Un método de análisis que debía respetar rigurosmente la

estructura y disposición de los artículos de la Constitución para conservar su unidad

lógica. Decía Samper:

“El plan que hemos adoptado nos parece racional. Hemos combinado en este Comentariolas teorías de la ciencia constitucional, y aun de la ciencia administrativa en parte, con laexposición razonada y la interpretación fiel de las diposiciones que contiene laConstitución actual de Colombia. (…) Hemos dividido nuestro texto en tantos parágrafoscuantos artículos contiene la Constitución, (…) y como cada parágrafo corresponde a unartículo, hemos colocado a la cabeza de cada trozo expositivo la disposición que secomenta. Así puede el lector ir verificando la exactitud del Comentario, según las palabrasdel texto constitucional, (…) Muchos artículos de la Constitucióin constan de aglunos omuchos incisos, o de diversos (…) párrafos. Cuando estos párrafos son complementos dela idea principal, es claro que ha de mantenerse la unidad del parágrafo respectivo; (…)Pero cuando un artículo contiene la enumeración de deberes, atribuciones, facultades oactos distintos, es obvia también la conveniencia, por el buen método en el análisis, dedividir el parágrafo respectivo en tantos miembros cuantos dividen o componen elartículo. Esta división la hemos hecho, en cada comento particular, por medio de letras.Así cada parágrafo coincide con todo un artículo, y cada letra divisoria corresponde a unpárrafo o inciso distinto por sus disposiciones.”1299

Una consecuencia práctica inmedita de la adopción de este método científico consistió en

demostrar cómo la proclamación de Dios como “fuente suprema de toda autoridad” que

hacía el preámbulo de la Constitución de 1886, en “contraposición al olvido completo de

la Divinidad” que había hecho la Constitución de 1863, no era incompatible con el carácter

científico del Derecho, puesto que con dicha fórmula los constituyentes del 86 no habían

hecho más registrar una “verdad científica”, esto es, que Dios es la suprema razón de todo

poder (iusnaturalismo tomista). Así lo explicaba don Jose María:

“la Constitución de 1886 (…). No ha querido hablar en nombre del pueblo colombiano,ni invocar la soberanía de éste como título de autoridad política. Ha buscado la fuentesuprema, -la que está más mediatamente, más arriba y más en lo profundo de las cosas- (…)¿Qué se ha querido decir con esto? (…). Se ha querido proclamar simplemente una doctrinafilosófica, o una verdad científica. (…) El verdadero dogma de la razón y la justicia en elque reconoce la libertad y la responsabilidad, fundadas en un principio, superior osupremo, de orden, de necesidad, de bondad, de armonía, y por lo tanto, de moralidad. Esteprincipio supremo y eterno de moralidad es una fuerza reguladora, una fuente invisible detoda acción visible. (…) fuente universal, (..,) ley de las leyes, (…) fuerza que constituyey contiene en sí la Autoridad del Universo. Si en todos los órdenes de fenómenos y dehechos físicos se reconoce aquella autoridad suprema (…) es absurdo admitir que en elorden de los hechos aislados o políticos (…) deje de imperar el mismo principio. El

1298 Los conservadores también conocían a Cayetano Sanseverino, a Liberatore, Ceferino González, Ginebra,Prisco, Vallet, Mercier, Urráburu, Moigno, al cardenal J. H. Newman, apologista de la religión cristiana, alcardenal Wiseman, a Bougaud y a César Cantú. Ibídem, págs. 9-120.1299 José María Samper, Comentario científico de la Constitución de 1886, Tomo II, [Bogotá], Bibliotecapopular de cultura, edición tomada de la de 1886, págs. VI-IX; 1-10.

7 3 2

hombre, como tal y como Sociedad y Estado (…), está sujeto a la fuerza, la ley y autoridadde aquel principio que los cristianos llaman Dios; del propio modo que lo están losanimales, los vegetales, los minerales, todos los cuerpos existentes. Pero el hombre leestá sujeto en mayor grado, precisamente por tener un espíritu que le acerca y asimila mása Dios, que le pone en más inmediata relación con Él; por ser libre y responsable,principales atributos de su propia naturaleza moral. (…) los actos del hombre emanan delprincipio que le da la vida, el deber y el derecho (…). De ahí el principio filosófico, que ennada menoscaba la justa libertad de los pueblos: Dios es la fuente suprema de todaautoridad.1300

De las anteriores premisas, J.M. Samper deducía que la fuente del poder temporal del

Estado era el Estado mismo o, dicho de otra manera, que era la propia autoridad del

Estado, y no la del pueblo, la que detentaba el poder constituyente:

“Este adjetivo “suprema” explica el propósito lógicamente filosófico de losConstituyentes (…) reconocer una verdad moral, y asentar en esta moralidad la base deledificio constitucional, (…). Si Dios es fuente de toda autoridad, la autoridad política tiene(…) una autoridad de naturaleza temporal, (…) de donde emanan los poderes (….) delconstituyente, si se quiere dar al Estado una Constitución. La fuente inmediata y visible deeste Poder Constituyente, es el Estado mismo. (…) conforme a los antecedentes (…) Laautoridad de los Estados, asumida por los Delegatarios es la fuente de legitimidad invocadapor éstos para iniciar y realizar la expedición de un nuevo Código fundamental, oConstitución (…).”1301

De esta manera, el iusnaturalismo nacionalcatólico no reñía, en el pensamiento de los

líderes colombianos de finales del siglo XIX y principios del siglo XX, con la concepción

científica de la actividad de los juristas ni del Derecho mismo como un sistema interno

(una estructura formal con una lógica propia que el jurista simplemente registraba y cuya

fundamentación se infería del dogma fundamental de la religión católica), pero además

cerrado (dotado de plenitud) y autónomo (autosuficiente respecto del sistema social). La

Constitución colombiana se presentó, así, básicamente como la máxima expresión del

orden jurídico de una sociedad organizada políticamente pero separada de los datos

económico-sociales y de las relaciones entre los ciudadanos.

Ese carácter hermético del sistema, esto es, apartado radicalmente de la sociedad y del

individuo, vino dado primeramente por la síntesis que logra la Constitución de 1886 entre

el racionalismo liberal y el espirítu escolástico. Es decir, entre la estructura formal

expresada en el lenguaje liberal del título III que declaraba los derechos y libertades y el

contexto doctrinario general que se refleja en el preámbulo de la Constitución así como en

los artículos 2, 15, 38, 40, 41, 121 y los títulos IV y XVIII, en los cuales se establecen los

mecanismos que conducen a la disociación del sistema jurídico respecto del individuo y de

la colectividad.

1300 Ibídem, págs. 1-10.1301 Ibídem.

7 3 4

Por otra parte, ese cuerpo doctrinario que es traducido a disposiciones constitucionales y

en el cual se manifiesta la inspiración escolástica de la Constitución de 1886 se reflejó, a

su vez, en algunos de los factores constitucionales de la Guerra de los Mil Días según se

vió en el Capítulo II de este trabajo. Los principales lineamientos de dicha doctrina vertida

a norma suprema son resumidamente los siguientes:

• Consideración de la soberanía en la instancia puramente institucional con ausencia de lasoberanía popular como fuente del poder puesto que la fuente del poder y del Derecho esDios.

• Limitaciones de la ciudadanía en atención a la edad, sexo y los recursos económicos.• Consagración de la religión católica como religión de los colombianos y las prerrogativsa

otorgadas a la Iglesia católica para controlar la educación y la regulación de las relacionesde familia a partir del Concordato.

• Facultad del presidente para establecer el estado de sitio con el cual se pone entre paréntesisel Estado de Derecho y el individuo queda sometido al arbitrio de las circunstancias políticasy a la voluntad del Ejecutivo.

• Limitaciones de los derechos políticos y especialmente del derecho a elegir.

Ciertamente, en el plano político, el individuo por una parte se convierte formalmente en

sujeto pasivo de la acción protectora del Estado y por la otra se distancia de la

participación activa en el ejercicio del poder puesto que la misma está mediada por la

categoría de ciudadano para la cual se exigen requisitos que no estaban al alcance de las

grandes mayorías y sectores populares de la población.

En cuanto a la dimensión filosófica, esa participación política restringida conduce al

aislamiento de la vida política y a la postre a la ausencia de vocación en el individuo para

identificarse con sus instituciones. Porque el desarrollo de la identidad individual y del ser

institucional requería necesariamente el uso de la razón desacralizada para el ejercicio del

saber y del poder. Y ello necesitaba, por lo demás, de la financiación pública de la

enseñanza para que las grandes mayorías de la población pudieran comprometerse de

manera consciente con la institucionalidad, tal como lo hizo la Ilustración clásica europea

del siglo XVIII. Pero la Constitución de 1886 prefirió la autoridad divina y del ejecutivo,

en virtud del carácter coactivo de la ley. Al imperio de la razón laica, a la responsabilidad

del discernimiento independiente, a la autonomía de la voluntad, al saber científico, opuso la

razón de Dios, la coerción, la conciencia sumisa, la fe y la revelación. En definitiva, la

identidad entre el individuo, la sociedad y el Estado fue sustituída por la segregación.1302

Los más destacados representantes del pensamiento escolástico tomista en Colombia

fueron Miguel Antonio Caro y finalizando el siglo XIX Monseñor Rafael María

Carrasquilla quien representó la perspectiva filosófica de la continuidad en la

reconstrucción de las instituciones iniciada con Núñez y Caro. Monseñor Carrasquilla

desde la rectoría y la cátedra, ejercida paradójicamente al igual que Mutis en el Colegio

Mayor de Nuestra Señora del Rosario, influyó decisivamente en la vida social y política de

su época. Y representó el movimiento Neotomista de finales del siglo XIX que surgió en la

1302 Ligia Gálvis, Ibídem.

7 3 6

universidad de Lovaina y fue impulsado por el Papa León XIII para recuperar el tomismo

como la máxima expresión filosófica del mundo católico. Carrasquilla criticó al

liberalismo por ser incompatible con la doctrina católica ya que su afirmación de que la

autoridad viene del pueblo es contraria a la omnipotencia de la autoridad divina planteada

por el tomismo. La filosofía neotomista constituyó el referente obligado en la organización

de la enseñanza según los postulados de la nueva Constitución.

Ahora bien, interesa destacar aquí el pensamiento de Miguel Antonio Caro en tanto que

su participación en la redacción de la Constitución de 1886 fue más determinante incluso

que la de Rafael Núñez. Aunque el tomismo de Caro ha sido controvertido por cuanto en

su espíritu académico hubo varias influencias, entre otros, de Jaime Balmes, de la escuela

escocesa y del tradicionalismo proveniente de la línea de De Maistre y de Bonald.1303 No

obstante, la unidad de sus concepciones filosóficas se advierte en los objetivos de su

tradicionalismo. Miguel Antonio Caro persigue y logra el retorno de la tradición para

restaurar un sistema que interrumpa el proceso de apertura a la conciencia ilustrada. La

tradición de Caro está respaldada por los pilares de la filosofía escolástica como son la

subordinación de la filosofía a la teología y la consiguiente subordinación de la razón a la

fe. Lo que en el ámbito de la política se traduce en que el origen del poder sólo puede

provenir de la divinidad y el Estado debe ser un intermediario entre el hombre y Dios.

Otro aspecto que vincula el pensamiento de Caro a la escolástica es el carácter absoluto

que le imprime a su labor teórica. La religión conforma para Caro un todo hegemónico

fuera del cual no hay posibilidad de verdad ni de salvación. La unidad teológico-filosófica

representa la única explicación válida que conduce a la verdad y al sentido de la presencia

del hombre en el universo. De forma tal que el pensamiento de Caro con su proyección a

la comprensión del sistema jurídico y a la práctica política representó una auténtica muralla

que impidió la continuidad de la formación ilustrada en Colombia. Sus ideas constituyen

factor decisivo en el afianzamiento de las instituciones políticas que ponen fin a la

experiencia liberal y democrática vigente desde 1863.1304

En el plano jurídico la concepción de Caro tiene profundas raíces en el Derecho natural y

en una idea del Estado y la sociedad eminentemente dogmática y unitaria. Las ideas

racionales que el hombre recibe como cierta instrucción divina preliminar (intuición) son la

ley natural. Si hay ley natural, existen derechos y deberes naturales. El legislador tiene el

deber natural de protegerlos porque si no el fundamento de la sociedad desaparece. El

Dercho es un don de Dios y no de los hombres. El Derecho positivo es la encarnación del

derecho natural y es un error decir que el Derecho emana de la ley pues sería confundir la

1303 Jaime Jaramillo, op.cit., pág. 323.1304 Ligia Gálvis, Ibídem.

sustancia con la forma. El orden moral y el orden natural componen una sola estructura,

pero el uno es necesario y el otro contingente, el uno absoluto y el otro relativo.1305

De manera que el pensamiento de Caro aporta importantes elementos a la configuración

de la concepción colombiana del Derecho como un sistema. Lo más destacado a este

respecto es la idea de que el Derecho conforma un todo unitario con el Orden establecido

por Dios, que el Derecho positivo no es más que la encarnación del Derecho natural

dictado por la autoridad divina. Se trata de un todo unitario, un orden que, por

consiguiente, le viene dado a los ciudadadanos, a los políticos y a los juristas, quienes no

intervienen en su conformación; por ello, esa unidad tiene carácter intrínseco, inherente,

que sólo puede conocerce por la razón que no es una proceso analítico y experimental sino

resultado de un don divino. Estas consideraciones se derivan de la posición de Caro ante el

problema del conocimiento, en el cual deben distinguirse, según Caro, tres elementos: la

presciencia, la experiencia y la inducción. La aprehensión de la verdad se produce por

medio de la presciencia (nociones presuntas) y por la experiencia (nociones adventicias).

Se pregunta Caro, sobre la presciencia, “si ella no existiera, ¿cómo podríamos formar

ideas genéricas, orgánicas, de la inmensidad que nos rodea extendiéndose infinitamente

más allá del alcance de nuestra experiencia?.¿Se logrará acaso esto gracias a la inducción o

a la experimentación?.”1306 Habría, siguiendo a Caro, que responder negativamente a estos

cuestionamientos, puesto que él enseñó la superioridad de la intuición sobre el raciocinio

analítico aunque no negó la utilidad del análisis como instrumento de investigación. Pero sí

negó rotundamente que el análisis fuese la causa eficiente de todo conocimiento y de toda

verdad puesto que hay algo anterior: “la facultad de percibir, la facultad experimental, solo

es fecunda por el influjo vivificante de la inspiración, de la intuición, de la interpretación, en

una palabra, de la razón sobrenatural”, “esto que llamamos razón sobre natural es Dios

mismo que baja y nos penetra iluminando nuestro ser”.1307

Una consecuencia práctica de esta forma de concebir el Derecho por parte de Miguel

Antonio Caro, se puede ver reflejada en la institución de la pena de muerte y la defensa que

de la misma hace Caro, en contra de la abolición de la msma hecha por la Constitución de

Rionegro de 1863:1308

Art. 15 Constitución de 1863: “Es base esencial e invariable de la unión entre losEstados el reconocimiento y garantía, por parte del gobierno general y del gobiernode todos y cada uno de los Estados, de los derechos individuales que pertenecen a loshabitantes y transeúntes en los Estados Unidos de Colombia,a saber: 1) Lainviolabilidad de la vida humana, en virtud de la cual el gobierno general y el de losEstados se compromenten a no decretar en sus leyes la pena de muerte…” .

1305 Véase Alejandro Valencia Villa, El pensamiento constitucional de Miguel Antonio Caro, Bogotá, InstitutoCaro y Cuervo, 1992, págs. 75-166.1306 Miguel Antionio Caro, Estudio sobre el utilitarismo, Bogotá, Imprenta a cargo de Foción Mantilla, 1869,págs. 36-37.1307 Ibídem, págs. 45-49.1308 Miguel Antonio Caro, “Dogmas incompatibles”, en Obras completas. Estudios constitucionales y jurídicos,segunda serie, TomoVII, Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, 1986, págs. 386-400.

7 3 8

La crítica de Caro a la abolición de la pena de muerte comienza con un razonamiento

lógico y termina en un argumento de autoridad, la suprema autoridad que está por encima

de todo cuestionamiento, la autoridad de Dios.

En primer lugar, apela a la reducción al absurdo de la disposición de la Constitución de

Rionegro puesto que el Estado no podía garantizar la inmortalidad y, por tanto, el artículo

tal como estaba redactado no tenía sentido lógico. Por lo mismo, a lo que razonablemente

podía comprometerse el Estado era a que las autoridades preservaran a las personas de

perecer en manos de criminales. Por ello, y a su juicio, la redacción del artículo 9 de la

Constitución de 1886 sí que había respondido a una sensatez indiscutible. Dijo Caro:

“Ya veremos la lógica de esa disposición.(se refiere al Art. 15 de la Constitución deRionegro) ¿Qué precioso derecho era ese, con tan solemne aparato garantizado, bajoel nombre de inviolabilidad de la vida?.¿Qué sentido razonable puede tener estegolgótico término?. No fue ciertamente la inviolabilidad absoluta, el privilegio de nomorir, lo que garantizaron los legisladores de Rionegro. (…) No; el legislador deRionegro no prometió la inmortalidad (…). Su locura, con ser grande, no llegó aesos extremos. (…). La única especie de “inviolabilidad de la vida” que puede sergarantizada, aunque no de un modo absoluto, sino hasta donde la acción de laautoridad alcanza, es el derecho que tiene todo el que vive en sociedad a no perecer amanos de asesinos. (…) Lo único racional y justo que alcanza a vislumbrarse enmedio de esa charla ridícula (…) de compromisos de gobiernos, derechos individualese inviolabilidad de la vida, se traduce al lenguaje claro y preciso de la razón y el buensentido en esta forma: <Las autoridades de la República están instituidas paraproteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, yasegurar el respeto recíproco de los derechos naturales previniendo y castigando losdelitos>, (Constitución de 1886, artículo 9).1309

Asimismo, para Caro, la ley de Dios no prohibió la pena de muerte porque en el propio

libro del Éxodo se dicta ese castigo para quienes han cometido crímenes de sangre. En

palabras de Caro:

“permítasenos traer (…) algunas citas del texto sagrado, con el fin de (…) deshacer(…) el burdo sofisma de los que han dicho (…) que el quinto mandamiento de la leyde Dios prohíbe también la autoridad de privar de la vida a los malhechores. Escabalmente todo lo contrario. El Decálogo es ley revelada por Dios mismo a loshombres(…). Pero no quiso el Señor que fuese sólo una ley dictada a la concienciadel individuo, sin relación con el orden social; quiso que fuese ley de su pueblo, y delos pueblos que crean en Él, que tuviese sanción penal sobre la tierra; y en efecto, enel mismo texto sagrado en que leemos los diez mandamientos encontramos como sucomplemento las que allí se llaman “leyes judiciales”, que son precisamente lasanción temporal de la misma ley divina. En el capítulo del Éxodo contiene lapromulgación del Decálogo, y en el XXI leemos: < Estas son las leyes judiciales queles ha de intimar (habla el Señor a Moisés): Quien hiere a un hombre matándolevoluntariamente, muera sin remisión. Que si no lo hizo adrede, sino que Diosdispuso que casualmete cayese entre sus manos, yo te señalaré un lugar en que podrárefugiarse. Al que de caso pensado y a traición matare a su prójimo, le arrancaráshasta de mi altar para que muera. Quien hiere a su padre o a su madre muera sinremedio.>. Tenemos aquí establecida por mandato divino para el pueblo escogido, la

1309 Ibídem.

pena de muerte contra el asesinato, el homicidio voluntario y el delito de herir alpadre o a la madre; y excusado el homicidio involuntario”.1310

Tampoco el cristianismo prohibe la pena de muerte porque no es misericordioso

perdonar a los criminales puesto que ello significa castigar a las víctimas y porque Dios ha

facultado a los hombres para castigar a quienes desobedecen sus leyes, por tanto, la pena

de muerte es manifestación del poder que sólo ostenta Dios:

“Diríase que por la dulzura de la ley evangélica la sociedad ha debido quedar privadade la facultad de imponer la pena de muerte a los malhechores. Nada más falso. (….)No; el cristianismo no habría podido abolir la pena de muerte, porque esta reformasocial, atentando contra la justicia, es igualmente dañoso a la misericordia misma;como que la razón filosófica sola basta para comprender que <la clemencia escrueldad cuando el perdón acordado a los perversos envuelve la condenación de losinocentes>; (….) El Apóstol de las naciones, (…), enseña (…); que <el principe omagistrado no en vano se ciñe la espada> (termino que simboliza siempre el derechode castigar con la muerte), <siendo como es, ministro de Dios, para ejercer sujusticia castigando al que obra mal>. En suma, la Iglesia, (…) ha enseñado siempreque el derecho de castigar a los malhechores es una facultad concedida por ellegislador del mundo a la suprema autoridad social, “don sublime-dice un escritormoderno-porque sólo Dios puede derivarse a los hombres, y él solo basta para probarque la sociedad humana y la autoridad que la gobierna no son hechura y convenciónhumana, (…), sino instituciones fundadas en la naturaleza misma del hombre, que esobra de Dios, fuente y principio de toda autoridad y de todo derecho”. (…) En todaslas naciones cristianas, (…), se ha aplicado siempre la pena de muerte para reprimir yprevenir los grandes crímenes (...). Y como la pena de muerte es la manifestaciónmás solemne del ejercicio de aquel poder que sólo viene de Dios, los que de Diosquieren emanciparse, borrando su nombre y alejando su recuerdo de las institucioneshumanas, suelen experimentar una repugnancia invencible hacia esta revelación de lajusticia divina sobre la tierra por medio de un agente suyo, el poder social.”1311

En fin, en estos párrafos el discurso de Caro no deja dudas sobre su concepción del

Derecho divino como superior al Derecho positivo, pues aquí ya no apela al razonamiento

lógico sino al peso de la autoridad suprema. Esta forma de concebir el Derecho es uno de

los elementos claves del distanciamiento del sistema jurídico respecto de la sociedad

puesto que no es, según esta concepción, el individuo en sociedad el que decide sobre sus

normas sino que las mismas vienen dadas por un orden extraño y superior.

Por último, las ideas de Caro sobre la pena de muerte tuvieron efecto directo en el

ordenamiento jurídico colombiano puesto que la misma fue restablecida en la

Constitución de 1886 y estaba vigente cuando sobrevino la Guerra de los Mil Días cuyo

desenlace a favor del gobierno así como la posterior estabilidad del régimen estuvieron

mediados, en buena medida, por la aplicación de dicha institución.

Por otra parte, los años de promulgación e implantación de la Constitución de 1886

fuertemente imbuída del pensamiento tradicional de Caro fueron, al mismo tiempo, los

años de adopción del Código Civil cuyo establecimiento fue la cuota que correspondió a

1310 Ibídem.1311 Ibídem.

7 4 0

las corrientes de pensamiento que querían declarar la independencia jurídica definitiva

frente a España, en la síntesis realizada por Núñez y Caro.

Así, con la codificación nacional se buscó extirpar la dependencia del pasado del

Derecho civil y establecer lazos con el Código Francés. Desde entonces el Código de

Bello ha sido interpretado como directamente vinculado al Código Francés y a los autores

franceses que explicaron “le droit civil”. De esta forma el Derecho privado se entendió

como una tarea meramente dogmática tanto en la práctica como en la enseñanza y

comentario jurídico. Así permaneció desconocido, para la mayoría de los lectores

colombianos, que cuando se adoptó el Código Civil en Colombia ya había empezado a

desestabilizarse la comprensión decimonónica del Derecho en Europa. Del mismo modo,

en el país se excluyó del estudio del Derecho a los escritores europeos de Derecho privado

de la época del “segundo Ihering” en la que se inició una comprensión moderna de las

tareas del Derecho civil. Como resultado se estableció una comprensión local de la

literatura civilista que sólo atendió al elemento dogmático y desechó constantemente a la

teoría y la política. Esta fue la percepción del Derecho que se vertió en los tratados de

Derecho civil producidos entre 1890-1930 y que fueron la literatura básica usada en la

enseñanza, estudio y litigo jurídicos. La concepción del Derecho allí contenida penetró

profundamente en la conciencia de los abogados colombianos.1312

Una de las manifestaciones más destacadas del legalismo y del dogmatismo local se

reflejó en los mecanismos de control constitucional de las leyes pues con la Constitución

del 1886 no se adopta ningún mecanismo de este tipo de control; por el contrario, se

consagra un principio absoluto de primacía legislativa que fue aceptado por la Corte

Suprema de Justicia. En este mismo orden de ideas se suscribió la teoría liberal clásica del

papel de la rama judicial en la creación de las normas legales puesto que la magistratura se

entendió tener como misión la aplicación del Derecho sin poder criticarlo o anularlo por su

posible injusticia, inconveniencia o inconstitucionalidad.

La Constitución de 1886, tal como se ha analizado en el precedente Capítulo XII, no tenía

carácter normativo en el sentido consagrar derechos subjetivos ni de que se pudiera aplicar

por los jueces a la solución de casos concretos, no obstante, desempeñaba un papel

fundamental en la configuración de la noción de sistema jurídico, puesto que ella aportaba

la legitimación de todo el adamiaje institucional que se instauraba en 1886. Ahora bien, la

Constitución fue complementada con disposiciones legales específicamente referidas a la

teoría de las fuentes. Concretamente, el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual,

cuando no hubiera “ley exactamente aplicable al caso controvertido”, se aplicarían “las

leyes que regulen casos o materias semejantes”, y en defecto de estas, “la doctrina

constitucional y las reglas generales de derecho”, ha sido considerada tradicionalmente y

en la actualidad, como la norma de clausura de todo el sistema jurídico colombiano y la

1312 Diego Eduardo López, La teoría impura del Derecho, cit., págs. 129-224.

regla positiva más importante en la definición de lo que esta cultura jurídica entiende por

Derecho.1313

La interpretación de este artículo, que dominó entre 1898 y 1935 y se fundamentó en el

conceptualismo franco-alemán, partía de la afirmación de que el Código Civil contenía

pocos vacíos y, por tanto, las “reglas generales del Derecho” debían entenderse como

conceptos de Derecho privado que se inducían por analogía iuris y constituían los

“principios de legislación” que daban sentido a las reglas dispersas del código. Este

método científico de construcción, importado de la Jurisprudencia de conceptos, permitía

realizar los objetivos de sistematicidad, coherencia, crecimiento orgánico y cerramiento del

sistema. La “analogía legis” por su parte se consideraba un “tímido” paso para llenar los

vacíos del Código porque debía primar la interpretación sistemática, orgánica y científica y

no la extensión casuística de normas a nuevos patrones fácticos. Y, finalmente, la “doctrina

constitucional” era inexistente, no podía intervenir en la argumentación jurídica ni en el

Derecho privado, porque la Corte Suprema con anterioridad a 1910 no podía aplicar la

Constitución a casos concretos.

De forma que, en realidad, durante estos años se practicó una interpretación de los

códigos que estaba a medio camino entre la Exégesis francesa y el conceptualismo alemán

según la cual se aceptaba:

a) en la ontología del Derecho existen tanto principios, teorías o conceptos como reglas;b) que los principios o reglas son construidos mediante procedimientos constantes, seguros

y objetivos de análisis jurídico;c) forman una red constante y bien definida de teorías y conceptos jurídicos cuyo

conocimiento se considera imprescindible en el proceso de la educación jurídica;d) papel central de la “logica”, la “deducción” y la “construcción estricta”, en la

metodología jurídica;e) dominan en la resolución práctica de casos mediante la aplicación de estas teorías o

principios de manera usualmente independiente de consideraciones políticas, sociales ofácticas presentes en el caso.

La Exégesis y el conceptualismo formaron ciertamente una unidad muy influyente, que

pervive hasta los tiempos actuales en la conciencia jurídica de este país, esta armonía se

facilitó porque ambas teorías eran formalistas: la Exégesis como formalismo de reglas y el

conceptualismo como formalismo de principios. Así, el Código Civil se procuró explicar

no tanto como una colección de reglas dispersas sino como un sistema de principios de

Derecho. En efecto, los doctrinantes locales dieron preeminencia al constructivismo

del elemento sistémico expuesto por la ciencia del Derecho alemán del siglo XIX

especialmente por Savigny.

Las ideas básicas que permitieron la conjunción entre Exégesis y conceptualismo fueron

las siguientes:

1313 Ibídem, págs. 301-302.

7 4 2

• mantenimiento de la fe en la claridad del código y en la posibilidad de resolver siempre lasdificultades hermenéuticas así como en el lenguaje como portador de mensajes normativos;

• creencia en la posibilidad de hacer una sistematización racional de las materias del Derecho civily de encontrar sus principios;

• No aceptación de la presencia de vacíos en el código. Los autores mayoritariamente pensaronque las normas positivas que hacían referencia a las “reglas generales de derecho” o al “espíritugeneral de la legislación y la equidad natural” hacían referencia a las posibilidades que ofrecía lajurisprudencia de conceptos alemana para la época. De esta forma la integración en los casosocasionales de vacío se hacía con recursos internos al Derecho, extraídos por fuerza de lógicainductiva y sin mayor perturbación para el sistema jurídico. De manera que el Derecho seentendió como un sistema altamente formalista que confiaba en las reglas como las normasprimarias del sistema. 1314

Finalmente, esta teoría local que es legal y formalista, que recepciona y mezcla los

dogmas de la Exégesis y de la Jurisprudencia de conceptos adoptó una concepción

positivista del Derecho cuyo rasgo diferenciador de la moral estribaba en la coercibilidad

de sus normas. Pero, al mismo tiempo, dejó un espacio muy importante al Derecho natural

y a la moral mediante una posición teórica ambigua que puede resumirse así: hay una

especie de ente normativo generalmente llamada “principio” que aparece por encima de

las reglas ejerciendo algunas funciones de coordinación y justificación de las mismas. Los

“principios” sirven para definir el propósito político de la legislación brindándole

legitimación y ayudan a sistematizar las reglas y a llenar vacíos en las normas. De manera

que la moral y el Derecho natural también desempeñaron en la doctrina civilista una

función legitimatoria. Así, los autores mencionan en sus obras al Derecho natural y a la

moral en deferencia a una tradición católica altamente influyente en la época.1315

De todo lo anterior se infiere lo siguiente: en Colombia con la adopción del Código Civil,

si bien se abandonó la referencia y el estudio del Derecho natural racionalista que inspiró

las revoluciones francesa y norteamericana, por otra parte, a través de la adopción de una

posición imprecisa respecto de la naturaleza de las “reglas generales del Derecho” o o

“principios” se deslizó el iusnaturalismo de inspiración tomista que además de reflejarse

en el origen teocrático del poder y, por tanto, del sistema jurídico, consagrado en el

preámbulo de la Constitución del 86, se acopló perfectamente como justificación de las

competencias que ese sistema le otorgó a la Iglesia Católica y al Derecho Canónico tanto

en la Constitución como en el Código Civil. En efecto, el sistema diseñado por Núñez y

Caro, y concretado, primero, en la Constitución del 86, había entregado a la Iglesia Católica

el control sobre la educación y sobre el estado civil de las personas. Pues bien, ese orden

fue perfectamente complementado mediante la coercitividad de una ley que era inatacable

constitucionalmente y que, no obstante, remitía al Derecho sustantivo y procesal de la

Iglesia Católica el control de aspectos que hoy por hoy están amaprados por derechos tan

1314 Ibídem.1315 Ibídem.

fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad o la

libertad de conciencia.

Los propios tratadistas de Derecho civil colombiano reconocieron que el Código de

Bello no consagró la secularización del Derecho y que ello hizo parte del arreglo al que se

llegó con el pensamiento católico dominante. Así, se explicó en los manuales de Derecho

civil que uno de los objetivos esenciales de las leyes 57 y 153 de 1887 (sobre adopción de

códigos, unificación de la legislación nacional y cánones de interpretación y fuentes del

Derecho, respectivamente) fue retrotraer la secularización que el régimen liberal de 1863

había introducido:

“El Código de la Unión Colombiana, expedido bajo un régimen político en el queprevalecía como dogma intangible el principio de secularización in integrum de lavida civil, (…) Pero al unificarse la legislación nacional y adoptarse como nacionalese código, se reaccionó contra la obra secularizadora (…)”1316

En síntesis, la exégesis francesa y el conceptualismo alemán, tal como fueron

amoldados al pensamiento jurídico del país, se tradujeron en un positivismo

dogmático que pudo coexistir facilmente, aunque no de forma totalmente abierta, con

el iusnaturalismo de inspiración tomista legado por Miguel Antonio Caro. Ello fue

posible ya que el propio Derecho positivo, por un lado, reinstauró el origen

teocrático del poder (Preámbulo de la Constitución de 1886) y, por el otro, remitió al

Derecho sustantivo y procesal de la Iglesia Católica la regulación de cuestiones

fundamentales de la vida privada (Código Civil).

Desde la perspectiva de la teoría del sistema jurídico se empezó a configurar así

una comprensión del Derecho como un sistema radicalmente intrínseco, primero, por

su naturaleza intangible derivada de su origen sagrado y de la inexistencia de un

control de constitucionalidad de las leyes; segundo, por la importación del legalismo

y la Exégesis que reafirmaron ese carácter con el principio de la primacía de la

voluntad del legislador y, finalmente, por el acoplamiento del conceptualismo alemán

que sirvió para consolidar su naturaleza autónoma y autosuficiente puesto que la

integración del Derecho, en los eventuales casos de vacío jurídico, se podía hacer

mediante recursos internos extraídos por fuerza de lógica inductiva y sin mayor

perturbación para el sistema jurídico, con total independencia de las circunstancias

políticas, sociales o de los hechos del caso.

Este entendimiento del Derecho permaneció más o menos inmutable hasta que se

empiezan a importar teorías antiformalistas y se introducen elementos extrínsecos en

ese modelo que, no obstante, no logran desarrollarse debido a la enérgica y

1316 Eduardo Rodríguez de Piñérez, Curso elemental de Derecho Civil colombiano, Bogotá, Librería Americana,1923-1927, pág. 35. Los extremos a los que llegó la reacción se reflejaron en la llamada Ley Concha (Ley 54 de1924) que exigió a los católicos renunciar formalmente de su fe antes de casarse civilmente.

7 4 4

ecxtremista oposición interpuesta por las corrientes tradicionales del pensamiento

político y jurídico colombiano.

12.3.b.- Primeros esfuerzos por incorporar elementos extrínsecos en el sistema

jurídico.

En el breve período comprendido entre 1916 y 1940 se verifica en Colombia la

recepción, auge y ocaso de las corrientes intelectuales europeas críticas de la forma de

concebir tradicionalmente el Derecho y que buscaban orientar el Derecho Público y

Privado hacia una concepción más moderna, positivista, progresista y secular.

En lo correspondiente al Derecho Público se absorbió la línea de argumentación de León

Duguit. Sus seguidores se propusieron edificar una nueva orientación de la función y

estructura del Estado. En cuanto al Derecho Privado, los nuevos planteamientos

colombianos se inspiraron decididamente en la livre recherche scientifique de François

Gény y en los libros de tratadistas franceses como L. Josserand, G. Ripert y J. Bonnecase,

quienes intentaban justificar la aparición de principios jurídicos de naturaleza más social.

Los seguidores locales de Gény trataron de construir un antiformalismo libre, social y

científico. Pero en ambos casos, la nueva sensibilidad iusteórica estuvo conectada con la

llamada “cuestión social”.1317

Ciertamente, el esplendor de las corrientes antiformalistas y sociológicas del Derecho en

Colombia se debió, como no podía ser de otra manera, al cambio del panorama político que

se verificó en el país en los años treinta. La fuerza que adquirieron estas tesis obedeció, en

gran medida, al impulso que el Presidente Alfonso López Pumarejo le dio a la

transformación institucional del país para su adaptación necesaria a los nuevos tiempos.

Las modificaciones relativas al Derecho hacían parte de un programa amplio de

modernización del Estado colombiano con el fin de abocarlo al Estado social -en boga en

Europa- adaptado a la realidad. López Pumarejo puede considerarse representante de las

corrientes reformadoras de la sociedad capitalista cuyo propósito político era el de evitar

una re-fundación revolucionaria del Estado. Su propósito fue incorporar a la Constitución

y al Derecho sustantivo normas modernas que facilitaran un equilibrio legítimo entre la

producción capitalista y la redistribución local. La idea de partida era que un régimen

político y jurídico que solventara tanto los principios del capitalismo liberal como las

necesidades sociales de los nuevos tiempos podía generar una sociedad genuinamente libre

y autónoma. Por lo tanto, el sistema jurídico se desplazaba hacia la izquierda del panorama

político mediante reformas constitucionales y legales que pretendían esa armonía social.

El Presidente López enfatizaba en la existencia de nuevas y diferentes realidades

principalmente referidas a la capacidad del pueblo colombiano de ser consciente de su

1317 Ibídem, págs. 235-339.

poder y de la necesidad de defender sus intereses, esta evolución no debía ser rechazada

como amenazante, pues una actitud intransigente a este respecto sería contraria a los

ideales de paz:

“(…) desde el fin del siglo hasta hoy la República se ha transformado, y (…) elcaudal de ideas, de conceptos nuevos, de instrumentos de política se ha ensanchadovertiginosamente. ¿Piensa el pueblo colombiano, (…), de la misma manera quecuando las invitaban los grandes caudillos militares a la aventura guerrera?. No. Laevolución que han sufrido es radical, y no puede juzgarse ligeramente comopeligrosa, porque ella es de seguro una de las bases de la paz. Del desinteresado yheroico romanticismo han ido derivando hacia una mejor apreciación de su fuerza yde sus intereses. Quien quisiera obedecer el consejo del estadista británico [LordBeaconsfield] tendría que partir, como lo ha hecho el Gobierno, de los nuevos hechos(…).” 1318

Según López Pumarejo, Colombia no podía sustrarse de las corrientes intelectuales

mundiales. En el pasado solamente las clases pudientes tenían contacto con la cultura

extranjera pero ahora la comunicación con el mundo exterior estaba al alcance de todos, en

el presente se trataba de una sociedad y de un pueblo insertos en la comunidad global. Las

reclamaciones sociales, las protestas y huelgas de obreros y campesinos no podían ser

consideradas como algo extraño a una supuesta esencia de la Nación colombiana, ni

respondía a una importación artificiosa del bolchevismo, sino a la existencia real de un

nuevo orden social universal, la sociedad industrial de la cual hacía parte Colombia, en la

que las clases populares habían adquirido conciencia de clase y poder político autónomo:

“La incorporación de Colombia a las corrientes intelectuales del mundo no se hacumplido, como fenómeno nacional, sino después de la útima guerra europea. Escierto que en todas las épocas de nuestra historia una selección de hombres ilustrados,no siempre influyentes en la vida política, permaneció en contacto con la culturaextranjera; pero son los procedimientos modernos de comunicación, el desarrollo delperiodismo y el más reciente progreso de la radio, los que nos han unido en formaindisoluble a los acontecimientos más extraños a nuestra estructura mental, social ypolítica (…). La vida social sufre transformaciones a las cuales no son causas ajenassino determinantes, las que vienen del Exterior. (…) La impaciencia de los hombresnuevos se expresa por el anhelo de hacer posible en Colombia lo que ya fue posibleen otras partes del mundo, (…).muchas veces ocurrirá que (…)ha aparecido un hecho nuevo que pretendemos seguir desconociendo, como extraño anuestra arquitectura. Hasta hace seis o siete años y aún posteriormente oíamosexclamar a todos los políticos: en Colombia no hay, no puede haber problemassociales, propios de una economía compleja, industrial, como la europea. Lashuelgas fueron y son todavía consideradas como un injerto absurdo en nuestrasrelaciones sociales, producido por la imprudencia parlamentaria que las acreditó comolegales. ¿En qué momento se desarrolló la industria colombiana, en qué instantecambió la situación y el problema social vino a ser un hecho que ocupaconstantemente a estadistas e intelectuales?. El hecho está presente y rodeado de todaslas circunstancias que lo complementan y hacen visible en Europa o Estados Unidos.Seguir creyendo que es la creación artificial de una juventud bolchevique, es perder elcomando y la dirección que necesita para que tenga algún control eficaz. Sinembargo, yo pregunto cándidamente: ¿cuántos son los hombres de los dos partidos

1318 Alfonso López Pumarejo, “Mensaje al Congreso Nacional en la instalación de sus sesiones ordinarias de1936”, Obras selectas, cit., págs. 87-119.

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que, habiendo sido espectadores o autores inteligentes de los acontecimientospolíticos que se han desarrollado en Colombia desde el fin del siglo, aceptan laexistencia de un orden social nuevo, el despertar de una conciencia de clase, lanecesidad de una nueva política social?.

En consecuencia, seguía López, sólo el Estado y el Derecho democráticos, que

encaucen esa realidad, de la que es parte una nación cuya voluntad es la de abolir los

privilegios ancestrales, evitará la guerra:

“La democracia liberal rectamente practicada será siempre mejor barrera para losextremismos que la violencia conservadora que quiere someter al mundo a unaconcepción rígida y autoritaria, y encuentra subversivo todo propósito de aboliciónde jerarquías tradicionales, y el eterno anhelo de cambio. “Una nación, decía Renán,es un plebiscito diario”. El Estado que interprete en sus normas ese concepto deNación, hará imposible la violencia.”1319

En definitiva, para López Pumarejo, la democracia liberal auténtica, que no se ampare en

normas de excepción y en supresión de garantías, era el mejor antídoto contra la guerra:

“Practicada la democracia liberal honestamente (….) no corre riesgo de ser sustituídaen la adhesión popular por otros sistemas de gobierno. ¡Pero cuánto valor se requierepara afrontar sus consecuencias! (…) quienes cada vez que se produce una huelgageneral o triunfa un partido de avanzada, exigen normas excepcionales de seguridad yla supresión de garantías en nombre del orden. Quienes así aparentan defender a lademocracia de sus enemigos, le restan toda autoridad para perpetuarse y la desarmanpara la lucha.”1320

En este mismo orden de ideas, quien fuera sin duda uno de los más brillantes estadistas -

a la vez que un demócrata genuino- de la historia reciente del país, abordó directamente el

problema de las relaciones entre las reformas constitucionales y las guerras. Según López

Pumarejo correspondía al Estado la remoción de aquellos factores que habían provocado la

guerra civil en el pasado. Pero, la guerra, dijo, no obedeció directamente a los errores de la

Constitución, ni tampoco la paz se debió exclusivamente a sus bondades. La Constitución,

en sí misma, no tiene ese enorme poder disolvente que se le ha atribuido tradicionalmente.

El sistema jurídico no debía considerarse ni sagrado ni intangible pero tampoco como el

directo o exclusivo causante de la violencia. Más bien ha sido la intransigencia y el

sectarismo partidista lo que impidió alcanzar acuerdos en los que se aceptara, de un lado, la

modificación de textos que no eran perfectos ni inmodificables, y del otro, la conveniencia

de aprovechar lo positivo que hubiera en el sistema vigente:

“Un breve repaso de nuestra evolución constitucional nos muestra cómo cadareforma o cambio del Código orgánico de la República fue motivo de luchasarmadas, conflictos religiosos, represiones políticas, destierros y prisiones. Buenaparte de los comentaristas de nuestro Derecho Público atribuyen a las virtudes oerrores de las sucesivas Cartas Fundamentales las épocas de paz o revolución, pero,sin necesidad de dar tan disolvente alcance a las teorías que en ellas se consignaron oel tremendo valor correctivo a las tesis que en otras fueran aprobadas, es lo cierto quela adolescencia procelosa de la nacionalidad encontró en las instituciones bandera fácil

1319 Ibídem.1320 Ibídem.

para las más lamentables aventuras sociales (…). El desacuerdo permanente de losgrupos políticos tuvo durante todo el siglo pasado epílogo invariable en la guerracivil, no logró jamás armisticio estable a la hora de decidir sobre la organización yGobierno de la República. (…) el espíritu polémico y aguerrido de quienescomenzaban a ejercitar con largueza el don de pensar libremente, parecía complacerseen trasladar al Estatuto Fundamental lo más agudo de la controversia, para dejar en élun pabellón de combate y un residuo de rencor latente. (…). Como ocurrió tantasveces al través de nuestra historia, también ahora se atribuía a la Constitución delpaís una acción política superior a la que tenía en realidad. Sobre ella se acumulabanlas resistencias de quienes, propugnando un régimen más democrático, querían verdesaparecer un sistema social propicio para los privilegios y oligarquías. (…). Enlugar de contener el caudaloso y contradictorio oleaje de agravios y de elogios entorno a la Constitución, el Gobierno le abrió ancho paso, dispuesto a intervenir en eldebate de la reforma con acuciosidad y sin prejuicios. (…) El Acto Legislativo de1936 liquidó, (..,), dos prejuicios igualmente ásperos y peligrosos: la intangibilidaddel Estatuto, considerado por algunos como el compendio de toda bondad; y lanecesidad de una reforma total o la expedición de una nueva Constitución, para hacertabla rasa de todo lo que como régimen simbolizaba, sin representarlo, laConstitución de 1886. (…). Lo que sí parece exacto es que el punto de disputa de lasdos agrupaciones tradicionales no está, –tal vez no lo estuvo nunca-, en losproblemas de organización nacional que convirtieron las Constituciones de laRepública en campos de experimento filosófico. El rigor polémico pretendió que porser perfectas eran inmodificables, y sólo la guerra civil pudo romper los cerrojos conque el sectarismo resguardaba disposiciones evidentemente transitorias, surgidas detemores y sucesos accidentales, (…). ¿Por qué rechazar el edificio constitucional de1886, sin aprovechar parte de las bases esenciales de esa arquitectura, que se levantósobre la amarga experiencia de errores irreparables más que sobre la sapiencia jurídicade sus artífices?. El liberalismo no ha cometido esa equivocación (…) el ActoLegislativo de 1936 consagró definitivamente ciertas bases firmes de convivencianacional. Hay ya un orden jurídico que no pertenece a un partido, sino a la Nación,que asegura la paz y facilita y protege un más rápido progreso.”1321

Por lo demás, con dos ejemplos sobre aspectos clave para la historia jurídica del país se

puede mostrar lo que, en el pensamiento del Presidente López, significaba la adecuación de

la Constitución a la conflictiva realidad colombiana. El uno se refiere a los conflictos

generados por el concepto de propiedad y el otro al origen teocrático del poder y del

Derecho y, consecuentemente, a las relaciones entre la Iglesia y el Estado.

Sobre la propiedad López Pumarejo pensaba que las leyes vigentes no eran justas

porque ellas desconocían la auténtica naturaleza de la propiedad rural en Colombia. A

diferencia de lo ocurrido en Europa la propiedad rural en el país no se derivaba de una

gran tradición jurídica que se remontara a los tiempos medievales. Toda la propiedad rural

en Colombia tenía su origen en el Estado y en su concesión graciosa. Y dado que los

campesinos colombianos ahora estaban políticamente informados, defendían un concepto

diferente de la propiedad según el cual el respeto a la misma no se podía derivar de un

título gracioso o privilegio sino de la “concepción democrática del trabajo”.

“El conflicto (…) Nace de la aplicación de un criterio jurídico clasico a un casonuevo, moderno, que no se presenta en el Viejo Mundo. La propiedad rural enColombia no tiene títulos perfectos, y por sobre la vaguedad de la titulación escrita,aparece la justicia impetuosa del título que da el trabajo a la tierra trabajada. Una

1321 Ibídem.

7 4 8

arraigada tradición jurídica que se hunde en la tiniebla medioeval y que después correclaramente por varias centurias, puede producir en el corazón de Europa el fenómenodel respeto por la propiedad rural, aunque sus dueños la destinen a cotos de caza o areservas incultas. Pero en Colombia toda la tierra tiene un titulo originario delEstado, otorgado graciosamente, y el latifundio inculto en medio de parcelascultivadas con ardor, está delatando un privilegio, que no se amolda a la concepcióndemocrática del trabajo. Para el campesino la tierra inculta es baldía, es decir, siguesiendo del Estado, como dueño original del territorio.”1322

Consecuentemente, el Gobierno debía remover las fuentes de conflicto social originadas

en la injusticia de este tipo de conceptos y de leyes. La propiedad debe cumplir con su

función social, en consecuencia, es inadmisible en una sociedad moderna el latifundio

improductivo. El Gobierno no puede emplear a las fuerzas armadas para proteger la

propiedad de vastos terrenos incultos que sólo representan privilegios inaceptables en los

tiempos actuales:

“Dos asuntos de grave importancia para la República van ligados expresamente a laexistencia y desarrollo de los conflictos por la propiedad de la tierra: uno, el criteriode autoridad que emplee el Gobierno, ciñéndose estrictamente a las leyes vigentes ydesalojando por medio de la fuerza armada a los ocupantes de determinadas tierras sindistinguir si lo son de buena fe o usurpadores; y otro que es la esencia misma delproblema: lo títulos, la extensión y el alcance de la propiedad privada. (…) Hemosllegado a un momento del desarrollo económico de Colombia en que nos toca ensuerte decidir sobre un tema universal, de inmediata aplicación en nuestro país. Talcomo lo disponen nuestras instituciones actuales, el gran propietario, el mayorlatifundista colombiano es el Estado, y la propiedad privada de la tierra carece en lagran mayoría de los casos de un título perfecto, que examinado a la luz de unajurisprudencia abstracta no diera lugar a un juicio de reversión hacia el Estado. (…)El proyecto de régimen de tierras no tiene otro propósito que el de fundamentar lapropiedad organizándola sobre principios de justicia y resolver los conflictos a que hadado lugar la vaguedad litigiosa de la titulación existente. (…) No será mi Gobierno,(…), el que proteja la arbitrariedad con las bocas de los fusiles y cerque de bayonestaslas inmensas tierras incultas que la rehabilitación de una real cédula quiere convertiren privilegio sin límite alguno. (…) La propiedad, tal como la entiende miGobierno, no se basa únicamente en el título inscrito sino que tiene también sufundamento en la función social que desempeña, y la posesión consiste en laexplotación económica de la tierra (…) la propiedad privada debe alcarar y justificarsus títulos ante la sociedad vinculando el trabajo a la tierra, o abrir paso a lacolonización de regiones incultas que no pueden continuar siendo definidamentereservas estériles, a la expectativa de una lejana valorización que nacería decircunstancias ajenas al esfuerzo de los propietarios.”1323

En cuanto a las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el Presidente López tenía una

claridad absoluta sobre la definición del problema que, según él, no consistía en un

enfrentamiento entre profesiones de fe irreconciliables, se trataba de una cuestión de

estricto Derecho relativo a la definición y distinción de las competencias y relaciones entre

el poder -político y jurídico- del Estado y el poder -espiritual- de la Iglesia. De forma que

no había razón para el miedo a una hipotética represión de la libertad de conciencia

1322 Ibídem.1323 Ibídem.

consagrada en la Constitución, ese temor había sido estimulado por quienes se valieron de

la ascendencia de la Iglesia para sus fines de predominio político. Para López Pumarejo las

disposiciones de la Constitución de 1886, el preámbulo y el Título IV, respondían a las

corriente ideológicas que, en el momento histórico de su expedición, se inclinaban a

reforzar la naturaleza monárquica de la sistema político que involucraba el de religión

oficial, de acuerdo a la tradición de las monarquías católicas y suponían la subordinación

del Poder Civil al Eclesiástico inadmisible en una sociedad moderna del siglo XX. Por lo

demás, las disposiciones sobre las competencias de la Iglesia en materia de educación y en

lo relativo al matrimonio y al estado civil de las personas, desarrolladas en el Concordato

de 1887, parecían responder a un concepción cuasi-teocrática del Estado y eran contrarias

a la libertad de conciencia y de enseñanza consagradas en la Constitución:

“El Gobierno se hallaba en la imposibilidad de cambiar los vínculos jurídicos con laSanta Sede sin una reforma de la Constitución (…) no puede aceptar para el Estadouna sujeción contractual que lo prive del ejercicio soberano de su autoridad sobre laNación colombiana (…). En cuando a la educación, el Gobierno abunda en el espíritude las disposición constitucional que reza: <Se garantiza la libertad de enseñanza. ElEstado tendrá,(…) ,la suprema inspección y vigilancia…>. Pero la libertad deenseñanza es incompatible con las disposiciones concordatarias vigentes, quesometen la instrucción a la suprema vigilancia e inspección de la Iglesia en formailimitada, (…) Y los artículos 12, 13 y 14 del Concordato de 1887, podríaninterpretarse como el establecimiento de la educación confesional obligatoria paracatólicos y no católicos. (…) la arquitectura del Concordato responde a un conceptosemiteocrático del Estado, que le agrega funciones de policía sobre la concienciapública y le resta independencia para las suyas propias; concepto irrealizable hoy (…)el Concordato fue negociado cuando la Regeneración entraba bajo el dominio francode la oligarquía conservadora, y el espíritu y la letra de la Carta de 1886 habían sidosuplantados por las disposiciones transitorias. (…) en esos días, apenas pasados losgraves trastornos de la lucha religiosa, era común a los constituyentes, y (…) en elGobierno la tendencia a acentuar el criterio monárquico de la organización y (…) elde religión oficial, conforme a la tradición invariable de las monarquías católicas.(…) en dos puntos esenciales aspira el Gobierno a modificar el Concordato con laSanta Sede, y a romper la subordinación del Poder Civil al Eclesiástico: en lorelativo al matrimonio y al estado civil de los colombianos. (…) No (…) está deacuerdo con la libertad de conciencia garantizada en la Constitución, el que la Iglesiapueda obligar a quien cumple la ley civil a abjurar o renegar de sus creencias. (…) elmatrimonio civil (…) no debe tener obstáculo ni limitación alguna. Y las causasmatrimoniales han de ser competencia de los Tribunales colombianos encargados deadministrar justicia. (…) No he querido dar en ningún momento a tan grave negocioel carácter de un problema religioso, sino el que estrictamente le corresponde deproblema de relaciones entre la potestad civil y la potestad espiritual de la Iglesia, ysupongo haber logrado (…) que desaparezca el prejuicio de que hay zonas prohibidaspara la actividad del Estado en el ejercicio normal de sus funciones (…) no debeabrigarse el temor ,(…), de que se pretendan imponer violentamente condiciones oreglas represivas de la libertad de conciencia, (…) el Gobierno (…) no aspira, a[establecer] restricciones de esa libertad consagrada en las constituciones. (…) soninútiles los esfuerzos por vedar al Estado, a nombre de una religión que nadie ataca nipersigue, una facultad tan propia de su esencia como es la de fijar sus compromisoscon cualquier potestad que los tenga, de hecho, con la Nación. El respeto a lareligión católica y su seguridad, no están garantizados en el Concordato, sino en laConstitución y en los actos del Poder Civil. (…) con la definicion precisa delproblema y la distinción entre sus términos, el Gobierno cree haber [destruido] el

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miedo que impedía entrar en su estudio serenamente, y que se estimulaba consacrílega vehemencia por quienes no vieron en la Iglesia sino un instrumento depredominio político y en el clero el servidor de los intereses de una hegemonía. Elrégimen liberal (…) no necesita entregar parte del Poder Civil [a la Iglesia] a cambiode su apoyo temporal…”1324

Desde la perspectiva de la teoría del sistema jurídico, la reforma de 1936, con la

supresión en el preámbulo de la Constitución de 1886 de la invocación de Dios como

fuente de toda autoridad,y la consecuente finalización del origen teocrático del poder,

significó un primer y trascendental paso hacia el debilitamiento de la idea de intangibilidad

del sistema jurídico, del Estado y de las autoridades, puesto que se retornaba a la soberanía

popular. De esta forma el pueblo, como auténtica fuente suprema del poder, estaba en

capacidad, entre otras cosas, de suprimir los privilegios de la Iglesia Católica en materia

educativa y en el control de la vida privada, como en efecto se hizo, en parte, en esta misma

reforma constitucional. El otro cambio trascendental que recayó en la definición de la

propiedad que pasó de ser un derecho a ser una “función social”, denotaba que el sistema

jurídico se desplegaba hacia la solución del más grande problema socio-económico de toda

la historia del país y que ha sido factor indiscutible de las guerras del siglo XX como lo era

entonces, y continúa siéndolo hoy, el nivel insoportable de concentración de la propiedad y

de la riqueza asociada al latifundio improducitvo.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema colombiana en la misma época

adoptó una actitud “flexibilizadora, actualizadora y socializadora” del Derecho, permitió

el disenso político dentro de las élites nacionales y abrió los espacios para la creación de

reglas judiciales de tendencia progresista comparada con la política implícita del Derecho

liberal legislado. Pero esa disposición de la Corte Suprema fue más que una

“coincidencia” -según la interpretación de D. E. López- , con la energía del momento

constitucional.1325 Fue el propio Presidente López quien impulsó el cambio mediante la

decisión política práctica de conformar un nueva Corte Suprema con un cuerpo de ilustres

juristas, afines a sus ideas. Pero la importancia de subrayar este hecho estriba en que así se

puede contribuir a mostrar de mejor manera la íntima conexión, también en este caso, entre

las ideas acerca del sistema jurídico, y consecuentemente de la iusteoría colombiana, con

los procesos políticos. Además, se trata de una característica que ayuda a reforzar una de

las tesis que se sostienen en este capítulo relativas a los nexos entre el fulminante declive

de las ideas socializantes del Derecho en Colombia y la guerra que sobrevendía años más

tarde.

En efecto, López Pumarejo también se había preocupado por la modernización del

Derecho privado, para el logro de la cual realizó una recomposición de la Corte Suprema

de Justicia en aplicación de la reforma constitucional de 1910 (Art. 39) que otorgó al

1324 Ibídem.1325 Diego Eduardo López, op.cit., pág. 309.

Gobierno la competencia para nombrar a los Magistrados. En 1935 designó la que se

conoció como la “Corte de oro” cuyos miembros fueron Antonio Rocha, Eduardo Zuleta

Ángel, Ricardo Hinestroza Daza, Arturo Tapias Pilonieta, Miguel Moreno Jaramillo, J.

Francisco Mujica y Liborio Escallón, quienes eligieron como relator a Julián Motta. Los

líderes del antiformalismo en esta corte fueron Zuleta Ángel e Hinestroza Daza pero

lograron suficientes apoyos para dejar consignada en la jurisprudencia de la Corte la nueva

sensibilidad aunque tuvieran que ceder mediante el establecimiento de conexiones entre lo

viejo y lo nuevo. Verdaderamente, fue esta Corte la que asumió las posiciones más

vanguardistas entre todos los actores jurídicos locales y realizó así una recepción práctica

que impregnó la conciencia jurídica local. Aunque también hubo profesores de Derecho

privado que divulgaron las ideas de François Geny con algún impacto en la enseñanza del

Derecho.1326

La modernización del Derecho privado tuvo como figura más destacada en su recepción

y divulgación a Eduardo Zuleta Ángel, un antioqueño que era gran admirador, amigo y

simpatizante de las ideas del Presidente López, quien curiosamente había sido educado,

junto con Antonio Rocha otro de los magistrados de la Corte Suprema designados por

López Pumarejo, en la Universidad del Rosario por Monseñor Rafael María Carrasquilla,

el más importante representante del neotomismo colombiano. Tal vez la formación

universitaria de Zuleta Ángel ayude a explicar el hecho de que su adaptación de la

jurisprudencia heterodoxa de Gény haya implicado relativizar el antiformalismo

metodológico propuesto por el jurista francés cuyo planteamiento se podría resumir así: en

lugar de hacer una aplicación rígida del Derecho escrito a los casos particulares, los jueces

deben tomar en cuenta la justicia y la equidad por medio de los instrumentos provistos por

la libre investigación científica. Pero, para Zuleta Ángel la recepción del antiformalismo

francés se explicaba como respuesta a las exigencias de una reforma social y jurídica

aunque desplegada en la estructura del catolicismo “progresista”. Así, subrayó en la

argumentación de Gény los elementos iusnaturalistas en su reconstrucción del método. De

esta forma pudo justificar su tendencia hacia la “moralización” de las reglas jurídicas,

contraria a la tesis de la separación entre el Derecho y la moral, comunmente apoyada por

el positivismo durante los siglos XIX y XX. Zuleta realizó un gran esfuerzo por identificar

la moralidad interna del Derecho con la moralidad católica o cristiana referida a las

posturas de corte más progresista que se adoptaron por la Iglesia católica en torno a la

“cuestión social”. Esta forma de entender el proceso de reforma del Derecho privado, le

permitió, por lo demás, asegurar a los juristas conservadores y tradicionales que no debían

temer modificar sus conceptos de acuerdo con las nuevas teorías porque las mismas eran

confiables, en tanto que soportadas en la moralidad critiana. De esta manera, la reforma del

Derecho privado se desvió de la atención a la influencia política del socialismo.

1326 Ibídem.

7 5 2

Ahora bien, el propio Zuleta Ángel expuso que la propuesta de Gény parecía estar más

próxima a un Derecho natural laico, y presentó –pero sin mostrarse abiertamente partidario

de estas tesis- al auditorio colombiano otro escrito de Gény que tenía un título muy

explícito: “La lacidad del Derecho natural”, en el cual el jurista francés trató de exponer la

posibilidad de una teoría laica del Derecho natural al interior del Derecho Civil. 1327 Las

ideas de Gény acerca del Derecho natural habían sido desarrolladas en el segundo

volúmen de su libro Science e tecchnique…, en el cual explicaba que ese “Derecho natural

irreductible” se desprende del conjunto de total de datos presentes en la naturaleza y la

sociedad, es decir, que el Derecho natural es el conjunto de reglas que se extraen de estos

donnés. Luego, se afirma aquí, Gény parece estar hablando de un Derecho natural de

contenido mínimo y secular. Dice Gény:

“Au sens le plus strict du mot, le droit naturel est l’ensemble des règles juridiques,que la raison dégage de la nature même des choses, dont l’home est une partie, et quicorrespondent à ce que nous avons appelé les données naturelles et rationnelles dudroit positif. (…) Il est bien vrai que cet donne naturel e rationnel nese fixe, dans la vie sociale de l’humanité, que grace à undeveloppement historique, nécessaire pour l’incorporer à la conduite effectivedes hommes et le faire entrer au sein de l’évolution du monde. D’autre part, cetteévolution mème ne s’accomplit, que sous l’influence d’un ideal, qui lui-mèmeperfectionne la nature et affine le jeu de la raison. Malgré tout, la base fondamentaledu droit subsiste dans l’ensemble, à la fois naturel e rationnel, d’oú surgissent lespremières règles de conduite.”1328

Zuleta Ángel criticó, parafraseando a Gény, el fetichismo de la ley, y a la Exégesis y al

conceptualismo local, también, desde puntos de vista técnicos. Objetó que el Derecho

llegase a ser considerado como una ciencia exacta y que estuviera dominado por un

criterio matemático como si se tratase de un tratado capital de lógica pero adverso a la

justicia, la equidad y la utilidad social. Para ello se respaldó en la siguiente definición del

Derecho de Gény:

“Aun bajo su forma positiva, el Derecho se nos ofrece como un conjunto de reglas,nacidas de la naturaleza de las cosas, y que deben ser deducidas por medio de unainterpretación más o menos libre, de los elementos sociales que aquél tiene porobjeto ordenar con miras al bien común. Directamente inspirado por la justicia y lautilidad general, su esencia le pone muy sobre las fuentes formales, que no son másque revelacione sempíricas destinadas solamente a dirigir los juicios humanos demanera más precisa; per, en sí, siempre incompletas e imperfectas.”1329

Desde el enfoque sistémico asumido en este trabajo, el antiformalismo local y la libre

investigación científica significaron una apertura fundamental en el sistema de fuentes.

Puesto que el antiformalismo implicaba una nueva apreciación del papel del juez en la

1327 François Gény, “La laicite du droit naturel”, Archives du Philosophie du droit et de Sociologie juridique, 3-4,1993, págs. 7-27. Sobre el carácter laico del Derecho natural en Gény, véase José Ignacio Lacasta-Zabalza,“Límites y rémoras en la obra de Castán Tobeñas”, Jueces para la democracia, No. 4, Julio, 2001, págs. 11-18.1328 François Gény, Sciencie e Tecnique en droit privé positif, vol. II, París, Recueil Sirey, 1915, págs. 419-420.1329 François Gény, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo, Prólogo de Raimundo deSaleilles, Granada, Comares, 2000, pág. 523.

creación del Derecho. Según los antiformalistas colombianos las reglas positivas sólo

abarcaban un espacio reducido de la totalidad del Derecho. Una concepción más amplia

del sistema debía rebasar la limitaciones de la ley: había un espacio autónomo de

indagación donde el juez tenía un margen para resolver el caso de acuerdo a

procedimientos jurídicos novedosos. Así, se buscaba una fuente “viva” del Derecho con la

que se pudiera actualizar el contenido del Código Civil. De forma que en este corto

período de 1936-1939 el antiformalismo encontró espacio en el seno de la más alta

magistratura judicial (de forma similar a lo ocurrido con posterioridad a la promulgación

de la Constitución de 1991). El poder judicial reclamó para si una intervención más activa

en la facultad de integrar las reglas del sistema jurídico. La tradicional idea de la

jurisprudencia como fuente auxiliar del Derecho se desplazó notablemente hacia

concepciones mucho más vinculantes de las sentencias de la alta Corte. Por su parte, los

tradicionalistas argumentaban: el Derecho es autónomo, su contenido y reforma no está

determinado por fenómenos extra-jurídicos tales como los provenientes de la realidad

social. El Derecho Privado es un cuerpo de reglas más o menos homogéneo con

aplicación universal en jurisdicciones de tradición neo-romanística y codificada. Cuando la

modificación del Derecho introduce cambios en las reglas tradicionales del ius comune, el

cambio jurídico debe ser excepcional.

En términos de la teoría del sistema jurídico para la jurisprudencia local la formalización

de dicho sistema pagaba un alto precio en lo atinente a la justicia. Consecuentemente, se

reconocieron como legítimas nuevas formas de creación del nuevo Derecho sustantivo. En

síntesis, el ideal de justicia material podía realizarse por medio de la jurisprudencia de los

jueces. Su propósito explícito era modernizar el Derecho y afinarlo a las nuevas

circunstancias sociales.Y hubo, ciertamente, fallos concretos que mostraron características

profundamente antiformalistas que pueden resumirse así:

• Necesidad de armonizar el Derecho a las nuevas circunstancias económicas, sociales

e ideológicas. El Derecho debía ser sensible a la etapa histórica por la que atravesaba

el país. En un célebre fallo, en el que se discutió la naturaleza del sistema monetario,

la Corte se expresó en los siguientes términos:

“La misión del derecho no puede ser concebida sino a base de una libertad y de unaactividad continuamente variables, porque actúa plasmado por la vida a la cualinforma la cultura económica e histórica en permanente evolución. (….) la verdaderahistoria del derecho de un pueblo (del derecho realmente seguido y no del meramenteformulado en las leyes y en los códigos, y que, a menudo, quedó más o menos letramuerta), no puede menos que confundirse con la historia social y política de aquelpueblo: historia de las necesidades y del trabajo”.1330

1330 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de febrero de 1936, magistrado ponente, Juan F. Mojica.

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• Crítica a la tesis fuerte de separación entre el Derecho y la moral social positiva: la

unión entre moral y Derecho no era un capricho subjetivo del juez; cuando éste se

atrevía a corregir el Derecho vigente mediante la utilización de la justicia no estaba

imponiendo una moralidad personal sino el convencimiento moral de una nueva

época que se resistía a desenvolverse por los marcos individualistas del Derecho civil

clásico. La resolución libre del caso requería de un análisis jurídico que fuera

receptivo de las necesidades de justicia y la eficiencia. La aplicación estricta de la ley

podía derivar fácilmente en resultados que violaran la conciencia moral, a pesar de

su aparente fidelidad al Derecho formal, debido a la desconexión positivista entre el

Derecho y la moral. El concepto de Derecho debía reservarse a la conjunción entre

la legalidad formal y la ponderación moral de la equidad del caso particular y la

imparcialidad del sistema en general. Este movimiento hacia la moralización del

Derecho trajo consigo tres corolarios:

1. La relativización de los derechos subjetivos, especialmente de los de contenidopatrimonial.

2. Desplazamiento hacia la izquierda del panorama político por parte del sistemajurídico porque la idea de moralización está vinculada con los lazos altruistaspropios del solidarismo o del socialismo.

3. La moralización muestra que había una imbricación entre el análisis jurídico, através de principios y razonamiento moral, y los argumentos de políticaspúblicas y ciencias sociales. 1331

Ciertamente, la nueva Corte comenzó a utilizar una lógica basada en las consecuencias,

propósitos y finalidades de las acciones humanas sobrepasando con ello el encerramiento

en los conceptos jurídicos. Los jueces podían, entonces, justificar una sentencia por

referencia a la conveniencia social o a la utilidad general y no simplemente por la mención

de textos o conceptos interpretados rígidamente como expresiones intangibles de

liberalismo económico o individualismo:

“El Derecho no es lógico, sino económicamente ético. Sus proposiciones jurídicasno se encadenan a la ley de la causalidad sin en el sentido de fundamento aconsecuencia; motivo por el cual los principios de su sistema, que son dialécticos,no imponen con el rigor universal y eterno de las ciencias matemáticas.”1332

La Corte adoptó un número importante de doctrinas no contenidas en el código a las que

denominó “principios” pues se sintió plenamente habilitada para realizar la libre

investigación científica por el el artículo 8º de la ley 153 de 1887. Así, por ejemplo, moderó

jurisprudencialmente la fuerza del principio pacta sunt servanda con la consecuencia de

crear cláusulas y deberes implícitos a los sujetos activos de derechos patrimoniales que

limitaban la posibilidad de extracción de plusvalía y redujo algunas de las potestades

tradicionales del propietario por medio de la doctrina del abuso del derecho.

1331 Diego Eduardo López, Ibídem.1332 Ibídem.

Con todo, el antiformalismo y sociologismo colombiano se caracterizó por su fragilidad.

D. E. López cifra la misma en los siguientes aspectos:

1. Como la única fuente positiva de las nuevas doctrinas fue la jurisprudencia de la Corte, la tradiciónlegocéntrica que seguía siendo dominante las consideró sospechosas.

2. La idea de que la Constitución no podía aplicarse de manera directa a casos concretos generó laimpresión de que la reforma constitucional de 1936 era más retórica política que cambio jurídicoaplicable al ligitio corriente. El legocentrismo redujo notablemente el valor del cambio jurídicoproducido por vía de Constitución o jurisprudencia, que eran considerados como elementos delsistema jurídico, pero sus disposiciones no se consideraban como regidores de los casos prácticos.Sólo el código las leyes ofrecían rigurosamente reglas directamente aplicables.

3. El legocentrismo era tan fuerte en la cultura jurídica local que los propios juristas modernizadoressentían la necesidad de positivizar en el Código Civil las nuevas doctrinas. Puesto que sólo lapositivización en el Código de las nuevas doctrinas las protegería del contra-ataque muy previsiblepor parte de las interpretaciones liberales clásicas.

4. El legocentrismo salió victorioso en un punto fundamental: el cambio tenía que ocurrir mediantereformas explícitas al Derecho positivo vigente. Puesto que no existía otro método en el sistemaneo-románico de Derecho. El poder pretoriano de los jueces para hacer Derecho era en realidad unpoder secundario, válido solamente interpartes. Creer que el Derecho Privado se transformaba ipsofacto por una reforma constitucional violaba una regla implícita pero poderosa: la intangibilidad yprioridad del ius comune. En realidad la reinterpretación judicial del Derecho Civil carecía defundamento positivo y legítimo.

5. Los antiformalistas locales apoyados por el nuevo ejecutivo nacional buscaron una reforma delCódigo de Bello para que el nuevo Derecho Civil generado por la Corte fuese positivizado pero alaceptar que el cambio jurídico requería de reforma legal reconocieron que los cambiosjurisprudenciales y metodológicos ganados hasta entonces, en sede judicial, no significaban muchopor sí solos.

6. Como la reforma al Código finalmente no se llevó acabo, los antiformalistas aceptaron que elcambio jurídico no se había dado. La derrota del proyecto de reforma del Código Civil significó, así,una derrota general de la iusteoría antiformalista tanto metodológica como sustantivamente.1333

Por último, D. E. López apunta que hacia finales de los años cuarenta “el país

renunciaba parcialmente a explorar el Derecho por vías antiformalistas”. López se lamenta

de que “la experiencia nacional con el antiformalismo” fuese, “desafortunadamente, muy

corta” y de que no haya equipado “a los juristas nacionales, como debió, con las

herramientas necesarias para leer en paralelo el Derecho y la realidad.” 1334

Ahora bien, interpretaciones de la historia jurídica colombiana como las que se hacen en

el trabajo –por otra parte imprescindible- del profesor D. E. López, se estiman francamente

insuficientes en la presente investigación. Por un lado, este estudio parece adolecer de los

mismos defectos que los propios antiformalistas colombianos habían formulado en los

años treinta a la tradición jurídica del país, esto es, la desconexión con la realidad histórica,

política y social. Por el otro, ¿peca quizás la Teoría impura” del Dr. López de un exceso

de pulcritud iusteórica? ¿Consideró quizás D.E. López que su estudio no debería

contaminarse con los más que trascendentales sucesos políticos de los años cuarenta y

cincuenta del siglo XX colombiano?. En efecto, D. E. López, simplemente, desecha los

acontecimientos políticos y sociales que acompañaron muy de cerca aquel rápido proceso

1333 Diego E. López, op.cit., págs. 326-339.1334 Ibídem, pág. 333.

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de decadencia de las corrientes sociologizantes del Derecho en este país. Que no renunció

espontánea ni accidentalmente a aquellos loables propósitos. Tampoco fue la mala fortuna

lo que acortó la experiencia nacional con el antiformalismo. Los hechos objetivos que

precipitaron el fin del esplendor antiformalista colombiano se han revisado en detalle en

este trabajo. Las políticas modernizadoras del Estado y el Derecho propuestas por el

Presidente López Pumarejo y vertidas a normas jurídicas por el Parlamento, fueron

perseguidas hasta límites insoportables por el máximo líder del conservatismo colombiano,

Laureano Gómez. Y la caída de López Pumarejo significó el ascenso inmediato del

conservatismo a la administración del Estado. Partido político quiso consolidar su poder

mediante la persecución de los liberales y en especial del gaitanismo antes y con mayor

dureza después del sacrificio de su líder el 9 de abril de 1948.

El mismo Presidente López dejó registrado, en sus célebres discursos ante el Congreso,

las relaciones que había entre el culto a la violencia, promovido desde las más altas

instancias de la política del país, y aquella que se extendió a las más bajos estratos de la

sociedad:

“Quienes hoy miran con malos ojos la existencia de cualquier brote de inconformidadpregonaban la consigna de hacer invivible la república. Las vías de hecho, el atentadopersonal, la acción intrépida, en una palabra, la violencia, que más tarde habría dedejar huella tan funesta en nuestras costumbres políticas hasta alcanzar las más bajascapas de la sociedad, se abría camino en los círculos más altos y responsables. Conrazón se ha dicho que la violencia no tuvo su origen en el pueblo, sino que, comofilosofía y como práctica, vino desde lo alto (…).”1335

Se trató de una campaña apalancada en la ideología anticomunista:

“esa atmósfera de paz social y de cooperación entre capital y trabajo estabafloreciendo cuando los industriales y los trabajadores organizados principiaron adiscutir en mesa redonda sus problemas (…). Pero, entonces, también (…), resurgió,desplegada a todos los vientos, la bandera de combate contra el comunismo, ysimultáneamente con ella sobrevino una nueva campaña de inconfundible procedenciareaccionaria contra el Gobierno. Campaña que no sólo alteró el clima de solidaridadsocial (…) sino que infortunadamente abrió la puerta para el reintegro del clero a lapolítica, y dio lugar al desconcertante espectáculo de liberales pertenecientes a lasclases acaudaladas que se echaban al campo alegremente contra el comunismo ycontra el régimen, comprometiendo sus influencias y recursos, sin comprender, (…)quiénes eran los únicos (…) beneficiaros de esa demagogia actividad. (…) la cruzadaanticomunista prendió de nuevo en mitad del escenario nacional la tea de la lucha declases.”1336

Una estrategia en la que militó declaradamente el clero:

“El Gobierno llegó a un acuerdo con la Santa Sede sobre el estatuto que deberáregular las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y antes de que fuese ratificado,sobrevino un cisma en la alta jerarquía eclesiástica colombiana, el cual entró aformar parte de los recursos políticos de la oposición conservadora. Cuando ya elrégimen liberal creía haber coronado felizmente el esfuerzo por dar bases ciertas a la

1335 Alfonso López Pumarejo, “Mensaje del Presidente de la República al Congreso Nacional (sesionesextraordinarias de 1945), en Obras selectas, cit., págs. 623-634.1336 Ibídem.

paz religiosa, el problema resurge ásperamente, pero no ya con los caracteres delatencia que en otros tiempos tuvo, sino en toda su plenitud, y con participación decolegios dirigidos por comunidades religiosas que lanza a la calle a sus alumnos y novacilan en azuzarlos a que promuevan desórdenes con el pretexto de combatir alcomunismo para combatir al Gobierno. (…) el país vuelve a caer en una nueva épocade beligerancia política del clero (…).”

Y desconoció la legitimidad de todas las instituciones del Estado a las que tachó de violar

la Constitución:

“(…) una oposición batalladora, que no contenta con tachar de ineficaz, torpe ydeshonesta la actividad del Gobierno, pretende que nadie tiene autoridad, ni la CorteSuprema de Justicia, ni el Consejo de Estado, ni el Arzobispado, y que todas esasinstituciones fundamentales de nuestra sociedad, (…), están prevaricando, violando laConstitución, faltando a la ética, por el hecho de prestar apoyo al Gobierno, o dereconocer la legalidad de sus actos.”1337

Un plan que logró calar profundamente en la cultura política y jurídica del país y que

desembocó en la tragedia:

“ (…) El reajuste que hace años consideré indispensable para salvar a la Nación de latremenda crisis que veía venir, y que no tardó en presentarse, está consagrado en lasinstituciones, en las leyes; pero falta realizarlo en las costumbres políticas, en elcriterio de los ciudadanos, en su manera de llenar las responsabilidades que lesincumben individualmente, y que sumadas constituyen el irreemplazable cimiento dela normalidad colombiana.”1338

Una auténtica martingala que obligó finalmente al Presidente López a cometer el que, tal

vez, fue su más grave error, aunque lo hiciera con una clara inspiración democrática.

Quizás su equivocación se debió a infundados escrúpulos puesto que, con su renuncia,

López Pumarejo sabía perfectamente que no entregaba la suerte del país a las mayorías

populares ya que no había sido la voluntad soberana del pueblo la que había promovido

una conspiración cuyos cabecillas fueron púnlicamente denunciados por el propio López:

“(…) el proceso de esta insurrección progresiva contra las leyes y las autoridades quefalsea todos los conceptos, invierte todos los valores, (…), el hecho (…) de que seapermitido ocupar las tribunas del Congreso para hacer apología del asesinatopolítico, y se alegue mañosa o descaradamente que los ciudadanos no deben su lealtady su obediencia a la República, ni a la sociedad, sino a los conspiradores clandestinos(…) La rebelión de Pasto, las bombas del coro de la Catedral Primada, el frustradogolpe terrorista del Jueves de Corpus, el motín del Panóptico de Bogotá, (…) , lacontribución que puedo ofreceros (…) es la oportunidad de facilitar (…) el acuerdopolítico (…) que prosperaría probablemente poniendo término a mis funcionespresidenciales, si el Congreso quisiera (…) encargando del Gobierno a un ciudadanoque pueda congregar en torno suyo a todos los grupos liberales y ser bien acogidopor el partido conservador. (…) Un ciudadano (…) que no arremoline sobre su cabezatantas resistencias, y sobre cuya vida no gravite la amenaza de un crimen político, alcual se le haya ofrecido desde el augusto recinto del Senado la gloria que algunosteólogos españoles anunciaban a los presuntos homicidas de los tiranos peninsulares(…).”1339

1337 Ibídem.1338 Ibídem.1339 Ibídem.

7 5 8

En resumen, el estruendoso fracaso de las reformas políticas y jurídicas inauguradas en

1936 no se debió exclusivamente a los propios errores de los antiformalistas colombianos

puesto que en ese proceso intervino de forma decisiva la voluntad política de quienes se

opusieron radicalmente a las mismas y alcanzaron el máximo poder político y

administrativo del Estado con posterioridad a 1945. Los mecanismos que se adoptaron

para obstaculizar el avance del sistema jurídico y, consecuentemente, de su comprensión

por parte de la sociedad colombiana, han sido detallados cuando se analizaron en este

trabajo los factores de la cultura constitucional en la caída de la república liberal y en el

conflicto interno durante la guerra fría (capítulos IV y X), factores culturales que ya

advertían de la existencia de aquella idea acerca del Derecho como sistema jurídico

intrínseco.

No obstante, resta por destacar el papel desempeñado por el pensamiento propiamente

jurídico de Laureano Gómez, máximo oponente político de López Pumarejo, en la

frustración de aquella tarea modernizadora. El argumento central de Gómez subrayó los

atentados cometidos contra la religión católica que constituía un elemento esencial de la

cultura colombiana:

“La Administración López obtuvo uno de sus mejores títulos con haber logradoborrar de la Constitución Nacional aquellos artículos que decían relación a laprotección de los intereses religiosos de la mayoría, de la unanimidad moral de loscolombianos (…) para que la cuestión religiosa en Colombia quede a la par y a laventura de esa veleidosa, de esa corrompida y mudable tiranía de las mayoríasocasionales (…) Hay una inquietud, (…) de todos los colombianos por saber qué va apasar con aquellas cosas que son más preciosas que la vida para los que saben pensary para los que tienen inteligencia y corazón. ¡Pues ahí tenemos la AdministraciónLópez, signada por eso, por haber destruido, sin decisión de nadie, fuera del pequeñogrupo comunista que hace en nuestro país la infiltración de ideas enemigas paradestruir nuestra cultura, destruir esas protecciones constitucionales, a fin de abrir lapuerta al estrago posible, a la abominación, que tiene que conducir a la protesta atodos los límites imaginables y no imaginables!.”1340

En fin, López Pumarejo se comportaba como un tirano, dijo Gómez, porque “tirano es

aquel que manda a súbditos que no le quieren obedecer”, según la definición del teólogo

español Padre Juan de Mariana (1536-1624) en su obra De rege et regis Institutione

(Toledo, 1599) y “la gran mayoría de los colombianos no le queremos obedecer.”1341 Con

estos argumentos pidió públicamente la muerte de López Pumarejo y justificó su llamado

cobarde al crimen porque el Presidente López había destruido bienes sagrados de la patria.

Las cosas sagradas a las que se refería Gómez eran -en primer término- el preámbulo de

la Constitución, “en nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad” que la reforma

del año 36 había cambiado por la de “El Congreso de la República decreta”. Para Gómez

en aquella fórmula se consagraba una “verdad” inmutable: el poder de los seres humanos

1340 Laureano Gómez, “Contra la reelección presidencial de López Pumarejo”, en Obras Selectas, cit., págs. 592-619.1341 Ibídem.

les es dado por Dios. Y los liberales, cuando suprimieron este reconocimiento, negaron

esta verdad esencial: la expedición de las normas jurídicas que deben ordenar la vida social

y política es un derecho concedido por Dios y, por tanto, sagrado.1342 Los legisladores

cometieron, en consecuencia, una falta grave contra Dios: limitar su poder absoluto. De ahí

que, según el discurso de Gómez, la reforma constitucional de 1936 fue un acto de

violencia contra Dios. Pero había algo más profundo en su razonamiento: los

parlamentarios liberales le habían quitado validez al texto constitucional porque le

suprimieron su carácter sagrado y, por tanto, le despojaron de toda fuerza obligatoria y le

suprimieron el motivo principal que obligaba a obedecerla. En consecuencia, el Estado ateo

surgido de esta reforma carecía de toda posibilidad de ser reconocido por cualquiera que

tuviese un profundo sentimiento religioso católico, que según Gómez, eran la mayoría de

los colombianos. Asimismo, el convenio para reformar del Concordato de 1887 significó

un nuevo acto de negación puesto que los liberales pretendían consumar la expulsión de

Dios de todas las esferas de la vida social mediante la aceptación de la validez del

matrimonio civil. Con este segundo atentado se confirmaba la ideología impía de los

liberales y, por consiguiente, el despojo de toda validez de las normas que debían regir las

relaciones sociales de los colombianos. Gómez coligió así, que con eas reformas se había

destruido la posibilidad de convivencia pacífica de la sociedad colombiana. Por eso, el

único camino para reparar el daño padecido por la sociedad era eliminar a su (s) autor (es).

Y como los textos constitucionales secularizados no tenían fuerza vinculante porque no

habían sido dictados por Dios la norma constitucional que consagraba el respeto a la vida

podía ser desconocida. Además, la acción de los liberales había sido una acción

simbólicamente violenta contra quienes creían en el fundamento sagrado del orden jurídico

y, en definitiva, había sido una “declaración de guerra”. Esta acción de profanación de lo

sagrado fue, en síntesis, un sacrilegio, el mayor delito que pueden cometer los seres

humanos. Un delito que se castiga con la muerte. Por tanto, el deber sagrado de todo aquél

que, como Gómez, fuera verdaderamente creyente en la religión católica era el de promover

y asegurar ese castigo, matar a los culpables. Deber que obedecía a un llamado de Dios,

pues creer en la religión católica implicaba creer en la verdad del relato bíblico del Antiguo

Testamento, creer que Dios era un ser que podía practicar la violencia (Sodoma y

Gomorra) o encargar a uno de sus hijos para que la practicasen en su nombre (Abraham y

el sacrificio de su hijo Isaac). Laureano Gómez reforzó en su discurso ese lado cruel de la

personalidad de Dios que se relata en el Antiguo Testamento (muy distinta a la de Jesús en

el Nuevo Testamento). Y acentuó igualmente la creencia en el llamado de Dios a destruir a

sus enemigos, fue ese la convocatoria que hizo Gómez a los miembros de su partido y que

1342 Camilo García, “Raíces de la violencia actual en Colombia”. Este artículo fue publicado en la RevistaNúmero,que en el 2001 recibió el Premio Medios de Latin American Sudies Association (LASA), la másimportante organización de estudios latinoamericanos, distinción que reconoce las contribuciones periodísticasal análisis y debate público sobre Latinoamérica, http://www.revistanumero.com/38sagra.htm , última visita 20/11/05.

7 6 0

éstos aceptaron sin mayores reservas. La autoridad que le daba su cargo de jefe supremo

del conservatismo y la exuberancia formal de su discurso eran suficientes para hacer de su

exhortación una orden política válida. 1343 Por eso, años más tarde, cuando el partido

conservador accedió de nuevo al gobierno con Mariano Ospina Pérez como Presidente

(1946-1949) se daría a la tarea de organizar y realizar la persecución violenta de los

campesinos liberales, comunistas y ateos. Y esta obra se recrudecería en 1950 una vez que

Laureano Gómez ostentó el cargo de Presidente de la República, cuando él mismo se

entregaría a ella con todas sus fuerzas: mediante el uso de todo el poder del Estado se

dedicaría a eliminar a quienes -según sus tesis- habían dado, a su vez, muerte a Dios pues

lo habían desterrado del orden jurídico y político del país. Este fue el escenario ideológico

de la guerra de mediados de siglo con la cual se eliminó fisicamente todo vestigio de

modernidad en el país y con la que se dejó siniestramente abonado el terreno para la

restauración del sistema jurídico de 1886.

En síntesis, más allá de las aclimataciones o yuxtaposiciones entre el legalismo, la

exégesis y el conceptualismo alemán, lo que va a perdurar en el país, de la forma que se ha

indicado, es aquella idea de que el Derecho conforma un sistema y que para ser tal debe

mantener su naturaleza intangible y sagrada y, por lo mismo, clausurada y aislada de las

realidades concretas. Después del plebiscito de 1957 esa creencia se hará prácticamente

inexpugnable gracias al refuerzo de una peculiar y parcial adaptación del purismo

kelseniano, el cual que fue llevado a su máxima expresión al ser fusionado con las teorías

que venían de antes, que no habían sido realmente abandonadas y que en definitiva

servirían para vigorizar, por más de la mitad del siglo XX, aquella primigenia idea del

Derecho como un sistema jurídico férreamente cerrado y formal que había sido inaugurado

en el siglo XIX por don Rafael Núñez y Miguel Antonio Caro cuando promulgaron la

Constitución de 1886, el Código Civil y la ley 153 de 1887.

1343 Ibídem.

12.3. d.- Consolidación del primitivo sistema jurídico intrínseco:

Después de los sucesos de la guerra interna que se inició en 1945 y que se prolongó

hasta 1953 y una vez superada la tercera fase de la misma durante la dictadura militar

(1953-1957), los representantes de los más altos estamentos sociales colombianos

acordaron la realización del plebiscito de 1957, y confiaron esta misión a una junta militar

que efectivamente llevó a cabo el plan así concebido y con el cual, según el propio discurso

de sus adalides, se regresaba al funcionamiento normal de las instituciones. Pues bien, la

primera y fundamental norma que reinstauró el Plebiscito de 1957, tal como se analizó en

detalle (Capítulo IX), fue la del origen teocrático del poder unido al de la declaración de la

religión católica como “la de la Nación” y “esencial elemento del orden social”. La

segunda medida consistió en la confirmación de que la Constitución colombiana era la de

1886.

El legado jurídico del líder conservador Laureano Gómez quedaba incuestionablemente

ratificado en las normas jurídicas de la más alta jerarquía. Los siguientes párrafos, de uno

de los discursos de quien fuera el más influyente jefe de la derecha reaccionaria del siglo

XX colombiano, ofrecen una clara prueba de esta afirmación:

“La Constitución política de 1886, en sus puntos esenciales, y principalmente enaquellos que regulan las relaciones entre la Iglesia y el Estado, es la bandera que, convalor y orgullo, enarbola, hoy como ayer, la juventud conservadora de este país.Ese Código fundamental es lo más grandioso, lo más sabio, lo más tras trascendentalque presenta nuestra agitada historia política.Y las nuevas generaciones conservadoras están en el deber imprescindible deconservar intacto ese cuaderno, magnífico por las consagraciones que encierra yprecioso por las firmas ilustres que lo autorizan. Es un legado sacratísimo que nopodemos dilapidar sin incurrir en mostruoso e inexplicable crimen.”1344

Con el Plebiscito de 1957, que constitucionalizó los pactos políticos del Frente Nacional,

el sistema jurídico primero que todo recuperaba su fundamentación metafísica y, por tanto,

su carácter intangible. Por otra parte, al institucionalizar la exclusión, e implícitamente la

persecución, de todo pensamiento que no estuviera encuadrado dentro de aquellos

acuerdos del liberalismo y del conservatismo se limitó también la circulación de las ideas

jurídicas, pese a que un alcance como éste tampoco fue explícito. Pero, que se verificó un

proceso de retraimiento del pensamiento jurídico asociado a las férreas restricciones

políticas del Frente Nacional se corrobora con el hecho de que rápidamente las tendencias

librepensadoras en el seno de la judicatura, la enseñanza del Derecho y la práctica de la

abogacía se fueron acomodando a la situación y, así, se abandonaron más pronto que tarde

las utopías antiformalistas.

1344 Laureano Gómez, “La Constitución del 86 es nuestra bandera”, en Obras selectas, cit., págs. 32-33.

7 6 2

Esta fase de apaciguamiento doctrinario de las doctrinas modernizadoras, que habían

servido para introducir algunos elementos externos en la comprensión del fenómeno

jurídico en Colombia, se hizo notoria en la década de los 50 y para el afianzamiento de la

misma los círculos jurídicos se valieron de una herramienta iusteórica inmejorable que

consistió en una peculiar y fragmentaria adaptación de la Teoría Pura del Derecho de

Hans Kelsen. Una aclimatación teórica que fue asumida, tanto en el Derecho Público

como en el Derecho Privado, no como una corriente doctrinaria acerca de la naturaleza del

Derecho, sino como su esencia misma. Es decir, desde la segunda mitad del siglo XX y

hasta nuestros días, el Derecho ha sido enseñado, estudiado y prácticado de acuerdo con la

propia adaptación de la Teoría Pura como si la misma fuese la única forma en que se

pudiera concebir el Derecho.

Sin embargo, también se ha dado en Colombia una recepción más académica de Kelsen

al estilo de la realizada por Luis Eduardo Nieto Arteta -considerado como el colombiano

más destacado de la filosofía latinoamericana contemporánea del Derecho- quien se

esforzó por hacer una lectura íntegra de su compleja producción iusfilosófica y por

contextualizarla en la época intelectual en la que se escribió.1345 Sin embargo, el uso crítico

del filósofo del Derecho alemán, como el de Nieto Arteta, se empieza a manifestar

abiertamente en los años setenta y hace parte del antiformalimo contemporáneo

desarrollado en profundidad con posterioridad a 1991.1346

Ciertamente, después del “tropiezo” sociológico de los años 30 y 40 y hasta 1991 lo

que va a predominar en el país es la interpretación de la dogmática local que utilizó a

Kelsen para confirmar la cultura jurídica tradicional. El método prácticado para

transformar la Teoría Pura consistió en desatender o eliminar aquellos aspectos que la

doctrina del país encontró díficiles de comprender, insólitos, o incompatibles con el

positivismo tradicional. Aquellos temas que teórica o políticamente podían considerarse

vanguardistas de Kelsen fueron desconocidos pues se verificó una asimilación que

confirmó el legalismo y reforzó en la parte sustantiva el compromiso del Derecho con el

liberalismo individualista.1347

Kelsen proporcionó, además, tranquilidad respecto de la cientificidad del Derecho: el

discurso de Kelsen atenuaba adecuadamente la incertidumbre provocada por la crítica

antiformalista. Así se abandonaron los avances metodológicos y doctrinales de los años

precedentes sin que, por ello, la actividad jurídica perdiera su carácter “científico” puesto

que precisamente se adoptaba la pureza métodica kelseniana que buscaba “elevar la

ciencia del derecho” al “nivel de una auténtica ciencia, de una ciencia del espíritu”.1348

1345 Luis Villar Borda, Kelsen en Colombia, cit., pág. 14.1346 DiegoEduardo López, op.cit., págs. 341-398.1347 Ibídem.1348 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, cit., pág. 9.

En el campo del Derecho Privado el ejemplo paradigmático, del proceso que se ha

descrito antes, fue el de Arturo Valencia Zea cuyo nuevo tratado de Derecho Civil que se

publicó en 1957 -el mismo año en que se celebró el Plebiscito del Frente Nacional- se

convirtió desde entonces en el libro paradigmático de Derecho Civil colombiano tanto para

estudiantes como para litigantes. Este libro, además, ha ejercido una enorme influencia que

aún perdura.1349

Pues bien, en esa segunda edición del tratado de Derecho Civil, Valencia Zea se apartó

definitivamente de algunas de las reflexiones antiformalistas y sociológicas que él había

formulado en su primer Curso de Derecho Civil Colombiano de 1945, cuando el autor

simpatizaba con las tesis de los juristes inquietes, cuando todavía el liberalismo social no

había capitulado totalmente a favor de la derecha sectaria y cuando aún no había rugido con

toda su furia la guerra interna de los años cincuenta. Y fue este Derecho Civil de 1957 la

primera y más influyente presentación de Kelsen por parte de la dogmática jurídica

colombiana.1350

En el ámbito constitucional, la adopción de las teorías de Kelsen también ha sido

generalizada desde la misma época, pero quizás un buen representante de los

iuspublicistas kelsenianos del tipo descrito sea Luis Carlos Sáchica cuyo

Constitucionalismo colombiano fue editado por primera vez en 1961 y también ha sido

una obra básica para los estudios de Derecho Público en las más prestigiosas

universidades del país y su autor continua siendo considerado como una autoridad en

Derecho Público y Constitucional.1351

Pero, en general los libros con orientación dogmática y práctica para uso de los

estudiantes novatos divulgaron, a partir de fragmentos adaptados de la Teoría Pura del

Derecho, un conocimiento muy cercano de la concepción local de la ciencia jurídica

clásica. En definitiva este proceso significó la consolidación de la primitiva idea del

Derecho como un sistema formal del cual se desechó toda consideración histórica y social

concreta.

Las principales piezas de la Teoría Pura de Hans Kelsen que fueron articuladas por los

autores colombianos para reforzar la concepción del Derecho como un sistema intrínseco

son, a título meramente indicativo, las siguientes:

1.- El concepto de orden jurídico:“Un <orden> es un sistema de normas cuya unidad ha sidoconstituída en cuanto todas tienen el mismo fundamento devalidez; y el fundamento de validez de un orden normativo es (…)

1349 En el 2006 la editorial Temis ha publicado la 16º edición del Derecho Civil de Valencia Zea.1350 Diego Eduardo López, Ibídem.1351 El libro Constitucionalismo colombiano de Luis Carlos Sáchica ha sido editado múltiples veces aunque conalgunos cambios en el título. En el 2006 la editorial Temis ha publicado la 4ª edición del Derecho ConstitucionalGeneral, de L. C. Sáchica.

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una norma fundante de la cual deriva la validez de todas lasnormas pertenecientes al orden.”1352

2.- La construcción escalonadadel orden jurídico:

El orden jurídico (…) es (…) una construcción escalonada dediversos estratos de normas jurídicas. (…) El estrato superiorjurídico positivo, está representado en la Constitución.”1353

Todos los juristas locales se avinieron a la definición del orden juídico de Kelsen. Pero

lo peculiar de la adaptación colombiana de una noción como la de Rechtsordung, que en

Kelsen era enteramente formal, consistió en que la misma fue usada para vulgarizar una

comprensión en sentido sustantivo del “sistema jurídico”.

Esto es, en Derecho Civil, la noción de orden jurídico se identificó con el particular

sentido del Derecho Privado “neo-romanista” e implicó una suerte de naturalización de

determinada forma de estructurar el Derecho privado. Esta teoría de Kelsen fue así ajustada

para hacer una presentación de la sustancia del Derecho Civil.

Este fue el caso de Arturo Valencia Zea, quien en su tratado de 1957 emplea la noción de

sistema jurídico para referirse al Derecho Civil liberal y europeo de mediados del siglo XX

regulador de las personas, los bienes, los contratos y las sucesiones. Además, en la versión

de 1957, Valencia Zea enfatiza el aspecto lógico de su concepto de Derecho aunque recoge

bastantes ingredientes sustanciales para tranquilizar al pensamiento conservador. De forma

que en su comprensión del Derecho Civil se suponía que el Estado, la propiedad, los

contratos y la familia heterosexual eran los contenidos necesarios y eternos del sistema

jurídico.1354

Por su parte, Luis Carlos Sáchica, todavía en 1992 reproduce los conceptos kelsenianos

de orden jurídico y de estructura escalonada del sistema jurídico como si se tratara del

Derecho Constitucional positivo del país. En el apartado 49 de su manual, que titula

“orden jurídico y norma jurídica” dice:

“El orden jurídico nacional se concibe como un sistema de normas de conductasocial con unidad jerárquica, de cuya gradación y acuerdo se deriva precisamente lavalidez y obligatoriedad de cada una de aquellas, en un todo lógico.”1355

En efecto, la idea más popularizada de Kelsen fue la de un sistema jurídico jerarquizado

y organizado a la manera de una “pirámide”. La pirámide jurídica y sus implicaciones se

convierten en la teoría kelseniana de mayor difusión en la conciencia jurídica popular. Los

operadores jurídicos locales aseguran así la sistematicidad formal del Derecho, aunque

también aspiran a la sistematicidad sustantiva del mismo. El mensaje kelseniano a la teoría

1352 Hans Kelsen, op.cit., págs. 44-45.1353 Ibídem, págs. 232-233.1354 Ibídem.1355 Luis Carlos Sáchica, Nuevo Constitucionalismo colombiano, cit., pág. 59.

local del derecho era el de un positivismo estructural: todo el Derecho está conformado

por reglas o normas cuya validez debe ser corroborada mediante el cumplimiento de las

formas, procesos y requisitos de producción del Derecho.

Nuevamente es Luis Carlos Sáchica quien nos sirve de modelo de la doctrina

constitucional local, puesto que en el apartado 50 de su manual que titula “clasificación de

las normas jurídicas” escribe:

“En esta escala o “pirámide” kelseniana de las normas jurídicas, las hay: a)fundamentales, como las de tipo constitucional, las cuales determinan elprocedimiento de elaboración de las demás normas del sistema, su contenido, lacomposicion y estructura de los órganos encargados de su elaboración, (…) la normalegal no producida según la Constitución puede ser invalidada mediante la declaraciónde su inexequibilidad, validez que solo tiene por su acuerdo con ella, b) la legislaciónordinaria, en la cual se regula de modo general la conducta debida, (..), y c) lasdecisiones particulares o actos jurídicos que las interpretan y aplican, (…).”1356

3.- El concepto de norma jurídica:“es verdad que en mi “Hauptprobleme der Staatrechtslehere” queapareció en 1971, defendí la tesis de que las normas jurídicas sonjuicios hipotéticos, y que continué sosteniendo este punto de vista enmi Allgemeine Staatslehre (1925) y también en la primera edición demi Reine Rechtslehre (1934)”1357

“En mi <General Theory of Law and State> (1945) (….) traduje eltérmino RechtsSatz por contraposición al término Rechts-Norm (…).Estos enunciados, mediante los cuales la ciencia jurídica representa elderecho, no debe ser confundidos con las normas dictadas por lasautoridades creadoras del derecho”.1358

“Las normas jurídicas no son juicios, es decir, enunciados acerca de unobjeto de conocimiento. Las normas jurídicas son, por su sentido,prescripciones, como tales, órdenes, pero también son permisionesy autorizaciones.”1359

La doctrina colombiana se desentendió –impasiblemente- de la evolución de Kelsen

respecto del concepto de norma jurídica y adoptó escuetamente su definición como juicio

hipotético. Para ilustrar este aspecto viene muy bien la transcripción de los siguientes

párrafos escritos por el profesor L.C. Sáchica:

“La norma jurídica es, formalmente, un juicio hipotético que deduce de una conductahumana debida como obligación, una consecuencia de carácter jurídico, cuya realizacióneficaz corresponde al Estado.”1360

Con la sucripción de esta noción de norma jurídica la dogmática local menospreció dos

esfuerzos clave del trabajo realizado por Kelsen para delimitar el carácter del Derecho y de

la ciencia jurídica. En primer lugar, Kelsen quiso superar la confusión latente en el

positivismo decimonónico respecto del carácter de la ciencia jurídica. Para el filósofo

1356 Luis Carlos Sáchica, op.cit., págs. 59-60.1357 Hans Kelsen, Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho. Una teoría realista y la Teoría Pura del Derecho(observaciones a Alf Ross: Sobre el derecho y la justicia), Buenos Aires, Centro editor de América Latina, 1969,pág. 58.1358 Ibídem.1359 Ibídem, Teoría Pura del Derecho, cit., pág. 73.1360 Luis Carlos Sáchica, op.cit., pág. 59.

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alemán debía quedar claro que la ciencia jurídica no crea el Derecho sino que se limita a

describirlo. Kelsen comprendió con los años que son los enunciados jurídicos propios de

la ciencia jurídica –y no las normas jurídicas- los que tienen la estructura de proposiciones

condicionales. Puesto que su función es informar que, de acuerdo con un determinado

orden jurídico, deben producirse ciertas consecuencias que han sido establecidas

previamente por ese mismo sistema jurídico. Por lo tanto, la actividad de la ciencia jurídica

consiste en una producción puramente epistemológica, relativa al conocimiento del

Derecho pero totalmente distinta de la producción del Derecho por parte de la autoridad

jurídica que emite normas. Dice Kelsen: “la ciencia jurídica tiene que conocer el derecho

(…) y fundándose en ese conocimiento describirlo.”1361 Esta distinción era clave por su

relación con la validez de las normas jurídicas. Porque, según Kelsen, mientras que un

enunciado jurídico lo es desde el momento en que el mismo es pronunciado, una norma

jurídica no existe mientras no sea válida y para ello se requiere que la misma haya sido

producida mediante un acto empíricamente comprobable de la autoridad jurídica. En esta

tesis está cifrado gran parte del positivismo vanguardista de Kelsen respecto de la ciencia

jurídica tradicional que había convertido la corrección lógica en fundamento de la validez

normativa de las proposiciones jurídicas. Para Kelsen, por el contrario, lo normativo

depende en últimas de un hecho concreto, real y objetivo consistente en un acto volitivo

realizado por la autoridad competente para producir el Derecho según un ordenamiento

jurídico dado.

Por otra parte, he aquí una diferencia fundamental entre Kelsen y otro autor alemán que

después de 1991 ha tenido un enorme éxito en Colombia: Robert Alexy. Por cierto que la

popularidad actual de Alexy ha sido equiparada con la que tuvieron en los años treinta

filósofos del antiformalismo como F. Gény, apreciación que puede ser cierta en cuanto al

nivel de acogida e incluso en cuanto a los métodos de recepción de estos autores en

Colombia. Pero, eso no significa, se opina aquí, que las tesis de Alexy y de Gény puedan

ser consideradas equivalentes. En todo caso, lo que interesa subrayar ahora es que según

Kelsen, en definitiva, la norma es el sentido de un acto de voluntad, es decir, para que una

norma sea válida se requiere de un acto intencional dirigido hacia el comportamiento de

otro.1362 Mientras que Alexy defiende precisamente un concepto semántico de norma que

prescinde expresamente del acto de voluntad. Alexy restringe así, el surgimiento de la

norma a una correspondencia semántica entre las palabras y su significado. Y esta es la

base de su concepción de norma jurídica. Por lo tanto, para conocer de la existencia de las

mismas no se requiere verificar que esa relación de significado esté precedida de un acto

de voluntad normador. En consecuencia, el tratamiento epistemológico de la norma jurídica

1361 Hans Kelsen, op.cit., pág. 85.1362 Ibídem, pág. 19.

en la concepción de Alexy parece situar a su autor cerca de la metodología y de la

sistemática del iusnaturalismo clásico que pervivió en la Jurisprudencia de Conceptos.1363

En segundo lugar, en estrecha relación con lo anterior, el concepto de norma jurídica

colombiano, desconoció los progresos de Kelsen en lo concerniente a la lógica jurídica.

Puesto que Kelsen se distanció precisamente de la ciencia jurídica tradicional en lo

concerniente a la aplicación de la lógica formal al estudio de las normas jurídicas. Para

Kelsen, dado que las normas no son juicios hipotéticos, sino imperativos, las mismas no

son ni verdaderas ni falsas como ocurre con las proposiciones o enunciados de la ciencia

jurídica, respecto de los cuales si es posible constatar su verdad o falsedad. De manera que

la creencia en que los conflictos entre normas válidas, que prescriben conductas contrarias,

es una contradicción lógica no es correcta.

Estas consideraciones de la teoría kelseniana son igualmente básicas por sus

consecuencias prácticas. Por ejemplo, según Kelsen, tampoco es correcto considerar que la

validez de una norma individual, una decisión judicial, se siga lógicamente de la validez de

una norma general. Porque la norma jurídica no se desempeña como la premisa mayor de

un silogismo cuya conclusión sea la decisión del juez. La norma jurídica justifica la

decisión del juez pero ésta no se deriva de aquella.1364 Las tesis acerca de la lógica jurídica

junto con las teorías de la interpretación de Kelsen ofrecían un terreno adecuado para el

desarrollo en el país de una jurisprudencia menos formalista. Puesto que si la sentencia de

los jueces no se derivaba, como se ha creído siempre en Colombia, de la aplicación de las

reglas de un silogismo perfecto, el juez podía haberse liberado de los estrechos límites de

esa estructura lógica y podía haber explorado otros métodos y argumentos para justificar

sus decisiones. Por otro lado si, como también lo intentó aclarar Kelsen, tampoco es

posible mediante los métodos tradicionales de interpretación determinar el significado

correcto de las normas indeterminadas, los jueces podían haber gozado de un margen de

discrecionalidad para elegir de entre las varias posibilidades de aplicación de las normas

indeterminadas. Por ejemplo, hubieran podido desarrollar el concepto de “función social

de la propiedad” que había sido consagrado en la Constitución desde 1936 pero que

después de 1940 no tuvo prácticamente ninguna aplicación.1365 Pero los jueces locales se

empeñaron en seguir entendiendo a la norma jurídica desde su supuesta configuración y

comportamiento lógico formal y legalista, tal como lo había enseñado el positivismo

decimonónico.

1363 No en vano el propio autor sitúa sus tesis dentro de la “gran tradición analítica de la Jurisprudencia deconceptos”. Véase, Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1997, pág. 46.1364 Hans Kelsen, op.cit., págs. 87-89.

7 6 8

4.- La distinción entre Derecho y moral:

“La exigencia, (…), de separar derecho y moral, y también, derecho yjusticia, sólo significa que cuando se evalúa un orden jurídico (…), sólo seefectúa un juicio de valor relativo, no absoluto, y expresa que la validez deun orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia, o de sufalta de correspondencia, con cierto sistema moral. (…) una moralpuramente relativa no puede cumplir la función, (…), de proveer de unpatrón absoluto para la evaluación de un orden jurídico positivo. Peropatrón semejante no cabe encontrarlo en el camino del conocimientocientífico. Ello no significa, (…), que no exista patrón alguno. Cadasistema moral puede servir como patrón semejante. Pero es necesario tenerconciencia (…), que el patrón es relativo, (…) ; que (…) el mismo ordenjurídico puede ser estimado justo, ateniéndose al patrón de otro sistemamoral”.1366

“Este concepto tan contradictorio de la razón práctica, la cual essimultáneamente un conocer y un querer y, por tanto, recoge en un mismonivel el dualismo del ser y el deber ser, es la base de la ética kantiana.Esencialmente es el mismo concepto (…) de Artistóteles (Del Alma, III,10) y el concepto de la ratio practica de Tomás de Aquino. Esta razónpráctica es en última instancia la razón divina dentro del Hombre.”1367

Con la distinción entre Derecho y moral Kelsen persiguió, ante todo, liberar a la política

de su apropiación por parte de la ciencia del Derecho, es decir, el filósofo alemán se opuso

a la costumbre tradicional de los juristas de defender reivindicaciones políticas invocando

el carácter científico y por tanto objetivo del Derecho.1368 La ideología jurídica no debía

seguir aprovechándose del prestigio de la ciencia para justificar el poder de alguien. La

decisión de Kelsen de construir una ciencia jurídica pura no perseguía justificar todo tipo

de poder sino despojar de una apócrifa legitimidad científica a cualquier tipo de poder.1369

Precisamente, una de las críticas más difundidas a estas tesis de Kelsen son aquellas que

provienen de quienes le acusaron por la presunta aquiescencia del régimen nazi que la

Teoría Pura implicaba. En torno a este conocido debate, se comparte aquí la opinión de

quienes recuerdan que la libertad fue para Kelsen el valor humano supremo y fundamento

de la democracia. Puesto que, según el filósofo vienés, el recurso que tiene el hombre para

subsistir en libertad, dadas sus pulsiones antisociales naturales, es el control social a través

de la democracia. Es decir que la aspiración libertaria del hombre exige que el control

social se base en el consenso porque la dominación de la naturaleza del hombre debe ser

“racional”, es decir, consentida. Pero, Kelsen como crítico del poder exige que los que lo

ejercen deban confesar que sus actos de voluntad, que se vierten a normas, no tienen

ningún asidero natural o “científico” y que, por tanto, incluso aquellas que establecen

técnicas democráticas deben ser argumentadas y aceptadas.1370 En consecuencia, por un

1365 Sobre las varias posibilidades de aplicación de normas indeterminadas, Ibídem, pág. 351.1366 Ibídem, págs. 79-80.1367 Ibídem, Teoría General de las Normas, México, Trillas, 1994, pág. 90.1368 Ibídem, Teoría Pura del Derecho, prólogo a la primera edición, págs. 10-11.1369 Oscar Correas, El otro Kelsen, cit., pág. 28.1370 Ibídem, pág. 31.

lado, la Teoría Pura no implicó una justificación del régimen nazi porque la misma no

entrañaba la apología de ningún tipo de régimen político sino que, por el contrario, fue una

toma de distancia respecto de todo tipo de ejercicio del poder. Y, por el otro, Kelsen el

filósofo político era un demócrata que no contemporizó nunca con el régimen nazi.

De igual forma, el padre de la Teoría Pura criticó que en nombre de la política se

pretendiera establecer un patrón axiológico para el Derecho positivo.1371 No obstante, los

autores locales vieron –o quisieron ver- detrás de la distinción de Kelsen entre Derecho y

moral, una justificación expresa de una forma determinada de organización política.

Localmente se insistió en la tesis específicamente liberal según la cual la separación entre

Derecho y moral está encaminada en últimas a reducir la intervención o regulación del

Derecho y del Estado en la esfera privada. La separación teórica entre Derecho y moral fue

interpretada sustantivamente como fundamento del principio de Derecho privado según el

cual “todo lo que no está prohibido está permitido”. Este fue el caso, por ejemplo, de

Marco Gerardo Monroy Cabra, en su Introducción al Derecho (Bogotá, Temis, 1986).

Así, se transformó la separación kelseniana en un argumento típico de Derecho natural

según el cual ciertas reglas positivas no son válidas ya que violan una suerte de arreglo

metafísico de la constitución económica del liberalismo. Por ejemplo, la separación de

Derecho y moral le impedía al Estado oponerse a las estipulaciones de los contratos de

Derecho privado.1372

Por otra parte, las tesis de la separación entre el Derecho y la moral también implicaron

en Kelsen una separación entre el Derecho y cualquier moral de índole religiosa y, en la

línea de esta posición de Kelsen parece ubicarse su evolución respecto del concepto

kantiano de razón práctica. Kelsen fue progresivamente desechando algunas de sus tesis

de herencia kantiana porque resultaban incompatibles con sus postulados positivistas.1373

Este es un dato que debe ser tenido en cuenta cuando se analiza el caso de Colombia

porque, como se ha visto, la consolidación de un Estado laico es una de sus más delicadas

asignaturas pendientes y en cada etapa de su desarrollo institucional las fundamentaciones

próximas al iusnaturalismo religioso han encontrado subterfugios teóricos para lograr

preservarse -incluso el propio Kelsen ha sido útil para estos fines-. Actualmente, después

de la Constitución de1991, por ejemplo, son las tesis de Robert Alexy quien –pese a la

opacidad de un aparato conceptual supremamente intrincado- ha despertado el mayor

interés y ha alcanzado un enorme prestigio en el país, sin que al parecer exista mayor

1371 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, prólogo a la segunda edición, pág. 14.1372 Diego Eduardo López, op.cit., págs. 384-385.1373 Las tesis de la primera etapa de Kelsen corresponden aproximadamente a los primeros treinta años de laproducción del filósofo y jurista vienés, y se pueden constatar en sus primeros trabajos, Hauptprobleme (1911),Allgemeine Staatslehere (1925) y la primera edición de la Reine Rechtslehre (1934). Véase, Eugenio Bulygin,“Validez y positivismo”, en Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, Análisis Lógico y Derecho, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pág. 501.

7 7 0

claridad sobre sus afinidades con el positivismo decimonónico (Jurisprudencia de

Conceptos) ni con las teorías kantianas acerca de la razón práctica.

Pues bien, según Kelsen, es un error recurrir a la autoridad de Kant para justificar el

dualismo entre ser y deber ser, porque según los planteamientos este último razón práctica

y razón teórica son básicamente lo mismo. El párrafo de la Crítica de la Razón Pura (Obras

de Kant, edición de la Academia, tomo IV, pág. 203) que se suele citar es el siguiente:

“ (…) la experiencia es (...) la madre de la apariencia, resultando altamente reprobableextraer las leyes acerca de lo que yo debo hacer de aquello que se suele hacer, o quererrestringir lo primero a lo segundo." 1374

Kelsen opina que estas palabras no pueden fundamentar la aceptación kantiana de aquel

dualismo porque lo que se aborda en las mismas es un problema de política legislativa,

esto es, saber si la experiencia o la tradición pueden fundamentar las leyes, a lo que Kant

ha respondido claramente que no. Sin embargo, el problema del dualismo entre deber ser

y ser, es un problema teórico que se refiere a la diferente esencia del deber ser, por un

lado y del ser, por el otro. Y esta distinción es fundamental por cuanto la razón sólo puede

ejercer influencia sobre la voluntad si voluntad y razón se distinguen y no si se identifican

como ocurre en la teoría de Kant sobre la razón práctica. Puesto que esta última ha sido

definida por Kant como un querer cuyo sentido es el deber ser del comportamiento

humano. Al respecto argumenta Kelsen:

"las normas del llamado derecho de la razón no pueden ser establecidas por la propiarazón. Por medio de la razón se pueden reconocer las normas -establecidas a través deactos volitivos por parte de alguna autoridad-; se pueden generar conceptos, peronormas no”.1375

La razón como legisladora moral es el concepto central de la ética kantiana. Así

entendida la concepción de razón práctica es la misma de Aristotéles y de Tomas de

Aquino y es doblemente contradictoria según la crítica de Kelsen: este concepto es

simultáneamente un conocer y un querer y, además, la razón práctica desemboca en una

fundamentación metafisicoteológica que no interesa a la ciencia jurídica.

La primera contradicción kantiana se explica así: la razón práctica es simultáneamente

pensamiento e intención. La norma moral, el deber ser moral, la ley moral que es parte de

la razón práctica es la misma razón cuya función es el conocimiento del ser. En palabras

de Kant:

" (...) la razón práctica (...) tiene que ser representada su unión simultánea con laespeculativa en un principio común, puesto que finalmente sólo puede ser una y lamisma razón, la cual sólo tiene que mostrarse diferentemente a la hora de suaplicación”.1376

1374 citado por Hans Kelsen, Teoría General de las Normas , cit., pág. 89.1375 Ibídem, págs. 24-30.1376 Ibídem, pág. 89.

Para Kelsen, la confusión de Kant surge de su teoría del conocimiento porque este

último le otorga al conocimiento un significado constitutivo. Dice Kant: “solamente la razón

le prescribe al ser sensato el deber ser.”1377 Es necesaria una metafísica de las costumbres, según

el profesor de Könisgberg, para investigar la fuente de los "fundamentos prácticos que se

encuentran en nuestra razón."1378 Sin embargo, al tiempo que hace estas afirmaciones, Kant se ve

obligado a apelar a la voluntad: "La ley moral es válida para nosotros los hombres "porque ha nacido de

nuestra voluntad como inteligencia." Y afirma explícitamente que la razón práctica es voluntad: “ la

razón práctica” no es “nada más que voluntad.”1379

En consecuencia, Kant se ve obligado a reconocer que las normas sólo pueden ser

impuestas por un acto nacido del querer; la razón sólo puede prescribir al hombre la ley

moral si se identifica con la voluntad. Sólo porque la razón práctica es voluntad puede

representar Kant a esta razón como legisladora: “De la voluntad surgen las leyes.”1380 Pero al

mismo tiempo tiene que reconocer que la razón, incluso en su uso práctico, no es voluntad,

sino que se ocupa de la voluntad y de las causas que la determinan: “la razón se ocupa de las

causas determinantes de la voluntad”.1381

La segunda contradicción de Kant se manifiesta en la tendencia de su teoría a suprimir el

dualismo del ser y el deber ser a través de la comprobación de una inmanencia del deber

ser en el ser; esto es, la existencia de las normas que prescriben el comportamiento

humano en la razón del hombre.1382 En este punto, la teoría de la razón práctica como

legisladora moral es equivalente a la teoría de la conciencia como fuente de la moral. Es el

mismo Kant quien declara que la conciencia se encuentra en la razón práctica del hombre:

“La conciencia es la razón práctica que reprocha al hombre en cada caso de una ley, señalándole su

obligación, para hablar o enjuiciar.”1383 Pero, Kelsen ha explicado como el conocimiento no

puede ser fuente de normas por cuanto lo que produce el conocimiento son juicios o

enunciados acerca de las normas, ya que éstas requieren de un acto de voluntad normador.

Por tanto la tesis de la conciencia como “conocimiento productor de normas” de Kant se

quiebra.

En cuanto al principio de la autonomía de la moral, que presupone poder encontrar, por

medio de la autoreflexión, es decir, en la razón práctica, la respuesta a la pregunta ¿Qué

debo hacer?, Kelsen opina que si ello fuera así la razón práctica sería al mismo tiempo el

conocimiento y la voluntad que establece la norma. Pero esto es imposible puesto que por

medio de la autoreflexión, es decir, en la razón, no se puede encontrar las normas que

1377 Ibídem.1378 Ibídem.1379 Ibídem.1380 Ibídem.1381 Ibídem.1382 Ibídem, pág. 94.1383 Ibídem.

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prescriben el deber porque el conocimiento no produce normas sino juicios acerca de las

normas.1384

En relación con la tesis de la conciencia como sentimiento que nos dicta nuestro

comportamiento, Kelsen sostiene que no es cierto que sea la la voz de la conciencia quien

nos prescribe cómo debemos comportarnos. Tampoco es cierto que sea en la conciencia

donde tienen su origen las normas morales ni que sea innecesaria autoridad alguna,

distinta de nosotros mismos, que con su voluntad nos imponga normas. Incluso si se

tomara a la conciencia como fenómeno volitivo, si para cada sujeto sólo su propia

conciencia fuera el legislador moral, resultaría que nadie más podría juzgar el

comportamiento de otro como moralmente bueno o malo, y ello conllevaría la ineficacia de

la moral como orden normativo. Lo que sucede en realidad es que un orden normativo,

moral o legal, vigente en una sociedad nunca es generado por un sujeto particular, sino que

es impuesto, en un caso, por personalidades destacadas como Jesús o Mahoma, y en el

otro, por la costumbre o por la legislación.

La autonomía respecto de la moral no consiste, por tanto, según Kelsen, en que las

normas morales para ser válidas tengan que ser impuestas por el propio individuo, sino

que para su aplicación al caso concreto se necesita que el individuo reconozca las normas

morales generales y, en esa medida, se requiere de la aplicación de una norma individual

que el individuo se dirige a sí mismo. La autonomía de la moral solamente existe en la

aplicación de las normas generales a los casos concretos pero no en la generación de las

normas.1385 El orden de la moral o del Derecho que se ha de admitir tiene que ya haber

sido generado y ser válido para otros; tiene que ser heterónomo en relación con el sujeto

que lo está aceptando. En consecuencia, la teoría de la conciencia como legisladora moral

también fracasa porque la conciencia no puede imponer normas, ni como sentimiento ni

como saber o ciencia, puesto que las normas sólo pueden ser el sentido de actos volitivos.

La autonomía de la moral es insostenible en el sentido de una inmanencia de la norma en la

realidad psíquica del hombre.

Ahora bien, entonces, ¿De donde surgen las normas?. Para Kelsen la teoría de la

conciencia como legisladora no puede evitar la aceptación de que las normas son creadas

al exterior de cada hombre en particular. Por ello, las normas morales surgen, en la teoría

de Kant, de la voluntad divina, pues el transfondo teológico de su teoría se desvela ante el

fracaso la conciencia como legisladora moral.

La autonomía de la moral no puede sostenerse porque es precisamente a través de la

razón práctica que el hombre intenta demostrar la existencia de Dios como máximo

legislador moral.

1384 Ibídem, pág. 186.1385 Ibídem, pág. 62.

Dice Kant:

“hemos de imaginar (...) un principio (...) en el cual se conciban la naturaleza y laspropiedades de esta causa primera como el fundamento más alto en el reino de losfines (...). A este principio de causalidad del ser originario tendremos queconcebirlo no sólo como inteligencia y como principio legislador de la naturaleza,sino también como la máxima autoridad legislante dentro de un ámbitomoral de los fines."1386

En consecuencia, se demuestra que a la postre para Kant no es la inteligencia del hombre

como voluntad la fuente de la cual mana la ley moral: el legislador moral no es el hombre,

sino Dios, el ser originario. Porque, un ser inteligible cuyo querer sea un deber ser para

el ser real sólo puede ser Dios. Y si Dios tiene que ser aceptado como el máximo

legislador moral, entonces las obligaciones morales no están catalogadas como

mandamientos que parten de la propia razón del hombre: tienen que ser concebidas, por lo

menos, también como mandamientos divinos. El hombre no puede ser, en últimas, sino un

legislador delegado por un legislador divino. En síntesis, para el jurista vienés la

concepción de la norma como el sentido de un acto de pensamiento descansa en una

especulación metafísico-teológica : “Los mandamientos de la razón práctica son los mandamientos de

Dios.”1387

En resumen, Kelsen afirmó que una teoría de la moral basada en la razón práctica, como

legisladora moral, no demuestra la existencia de una moral objetiva, es decir, no es posible

defender una moral universal a partir de las tesis de Kant sobre la razón práctica. La moral

que resulta de las tesis de Kant es, en suma, una moral de índole religiosa puesto que se

requiere de un acto de voluntad divino que emita sus normas. Y, una moral puramente

relativa no puede proveer un patrón absoluto para la evaluación de un orden jurídico

positivo.1388

Los juristas colombianos también desconocieron estas precisiones esenciales de Kelsen

y se reafirmaron, sin más, en la idea de que el Derecho es justo. Ciertamente, en Colombia,

incluso en la época de auge kelseniano, las definiciones positivistas por lo común han

incluido la idea de Tomás de Aquino según la cual el Derecho tiene que perseguir el bien

común como último recurso para asegurar que el Derecho debe ser bueno por naturaleza.

El Derecho pertenece a la esfera de lo bueno y de lo justo. No se acepta la incapacidad del

Derecho para definir la justicia o bondad de las decisiones jurídicas. Los autores locales de

Derecho Privado, como Marco Gerardo Monroy en su Introducción al Derecho, confían

en que el Derecho obtiene resultados buenos y justos.1389

Y entre los constitucionalistas, se ha dado un fenómeno de lo más peculiar, puesto que

hay quienes defienden la Constitución de 1886 precisamente por haberse dejado penetrar

1386 Ibídem, pág. 91.1387 Ibídem, pág. 93.1388 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, cit., pág. 80.1389 Diego Eduardo López, op.cit., pág. 385.

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por la moral cristiana, “seguramente” por “la impronta hispánica y católica impresa en

tres siglos de orden político cristiano”, que “permitió que dentro del sistema

constitucional afloraran conceptos y valores que penetraron en el esquema jurídico

formalista, tiñéndolo de una tendencia hacia el bien público temporal”.1390 Dentro de esa

tendencia tan loable del buen Derecho colombiano se encuentran, según estos autores,

precisamente los siguientes aspectos:

“la consagración de principios de orden moral y político, ajenos a la construcciónjurídica misma, como fue el reconocimiento de la Divinidad como fuente suprema deautoridad en el preámbulo del estatuto de 1886; el reconocimiento de la religióncatólica como esencial elemento del orden social; fijando como objetivos de laConstitución asegurar los bienes (sentido axiológico, valores) de la justicia(concepto moral), de la libertad y la paz (valores cívicos); (…) el trabajo, obligaciónsocial, y la asistencia pública, como función estatal, tenían una inspiracióinmoralizadora y cristiana; (…) El Estado no tiene por misión única la de realizar elorden jurídico formulado positivamente. Su objeto es el bien público temporal.”1391

De otra parte conviene destacar el papel desempeñado por la teoría constitucional de

Kelsen, es decir, la Constitución como base principal formal, pero no sustantiva, del

sistema jurídico: “El estrato superior jurídico positivo, está representado por la constitución (…) con

esa palabra se designa la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas

generales”.1392

En el sistema jurídico local estas ideas de Kelsen se expresaron, nuevamente, como

reglas del Derecho positivo. Por ejemplo, es singular la forma como se explica el carácter

superior de la Constitución colombiana en los siguientes párrafos –una supremacía que

fue considerada durante muchos años como exclusivamente formal-:

“El principio que soporta toda la estructura del orden jurídico nacional es lasupremacía de la norma constitucional sobre las demás normas y actos emanados delos órganos del poder o “poderes constituidos” (…) La aceptación de este principio,que domina todo nuestro derecho, procura tanto la unidad y desarrollo armonioso delorden jurídico como una relativa estabilidad institucional, bajo la cobertura de lasuperlegalidad representada por la Constitución.”1393

Ciertamente, la superioridad de la Constitución en el país fue restrictiva en tanto que

exclusivamente procedimental y significó un obstáculo para utilizar la Constitución y los

derechos de libertad como límite sustantivo del contenido de las normas jurídicas de rango

inferior. Bajo la comprensión colombiana de la teoría de la Constitución kelseniana, el

propósito del control judicial era el de proteger las provisiones constitucionales

relacionadas con el alcance, la oportunidad y los mecanismos de creación normativa. Los

ataques a las leyes basados en la inobservancia de los procedimientos o las competencias

eran mucho más aceptables bajo la Teoría Pura del Derecho que los ataques basados en

1390 Luis Carlos Sáchica, op.cit., págs. 72-73.1391 Ibídem, pág. 73.1392 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, cit., pág. 232.1393 Luis Carlos Sáchica, op.cit., pág. 110.

violaciones sustantivas de la Carta, como, por ejemplo, violación de derechos

constitucionales.1394 Esta interpretación constituyó el fundamento por excelencia de la

Corte Suprema de Justicia para negarse a conocer de la inconstitucionalidad de leyes

atentatorias de los derechos y libertades consagrados en la Constitución y, lo que es peor,

con apoyo en esta concepción también se negó la Corte Suprema durante años a conocer

de la inconstitucionalidad de los decretos de estado de sitio violatorios de los derechos

constitucionales. Bajo esta interpretación, el sistema kelseniano de control de

constitucionalidad pudo efectivamente ser acomodado a la concepción tradicional de la

soberanía legislativa e incluso al predominio del ejecutivo.

En fin, no se pretende agotar aquí el estudio de la enorme influencia de las teorías

kelsenianas en el país, pero con las ilustraciones anteriores ya se puede ver

aproximadamente cómo la Teoría Pura ayudó a reforzar las creencias adquiridas acerca del

Derecho como un sistema interno. Esto es, en la medida en que su origen continuó siendo

metafísico y su carácter justo, el sistema jurídico se colocó fuera del alcance de los juristas

y ciudadanos y se hizo muy dificilmente censurable. Asimismo, la teoría de las fuentes de

Kelsen ayudó a explicar de manera más sistemática la comprensión subyacente sobre las

fuentes del Derecho. Todo el Derecho estaba contenido en la leyes promulgadas por el

Estado. La estructura pirámidal excluía todas las fuentes secundarias del Derecho: las

decisiones judiciales eran actos de mera aplicación de reglas y la doctrina de los juristas

tampoco aparecía como fuente formal del Derecho. Por otro lado, se rechazaron las críticas

de Kelsen a las teorías acerca de la existencia de lagunas. Para Kelsen la llamada

“laguna” no era más que la diferencia entre el Derecho positivo y un orden mejor, más

justo y más recto que no podía llenarse por interpretación.1395 Pero estas explicaciones

exigían abandonar la pretensión de fundar un Derecho justo y ello no fue admitido en la

cultura local que conservó su creencia en la existencia de vacíos o lagunas en el

ordenamiento. Por otro lado, se mantuvo la creencia en la cientificidad de la actividad de

los juristas y se estableció como principal criterio hermenéutico la interpretación literal. 1396

En resumen, el Derecho positivo vigente, incluso con Kelsen, se entendió y enseñó

como si hubiera consagrado en sus normas la versión colombiana del positivismo jurídico

decimonónico, esto es, el Derecho como una estructura formal, cerrada y absolutamente

separada de la realidad histórica y concreta. De esta manera, dicho sistema pudo

conservarse estable durante más de medio siglo, mientras que el país sucumbía entre

sucesivas declaratorias de estados de excepción, los cuales constituyeron la estrategia

privilegiada de los gobiernos de los dos partidos tradicionales -que habían sido erigidos en

depositarios exclusivos del poder político por ese sistema jurídico intangible- para

enfrentar no sólo la guerra formalmente declarada entre el Estado y las guerrillas

1394 Diego Eduardo López, Ibídem.1395 Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, cit., págs. 254-258.

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comunistas sino cualquier tipo de disidencia, en el seno de una sociedad cuyas mayorías

exigían un compromiso del Estado y del Derecho en la modificación de las enormes

desigualdades socio-económicas que les aquejaban.

Sin embargo, a raíz de la crisis provocada por las actividades del narcotráfico y del

paramilitarismo que descollaron en los años 80, se llegó a una nueva reforma

constitucional y a la promulgación de una nueva Constitución en 1991, con la cual se

verificó un segundo intento por materializar constitucionalmente una tendencia hacia un

sistemacidad extrínseca.

12.3.e.- Instauración de un (débil) sistema jurídico extrínseco:

Con la promulgación de la Constitución de 1991, que constituyó el segundo intento del

siglo por modernizar el sistema jurídico colombiano y que introdujo ciertamente elementos

de innovación y apertura del sistema, concluye el presente estudio.

La Constitución del 91, pese a ser considerada como la de origen más plural en toda la

historia constitucional del país, también se caracterizó por ser fuertemente promovida por

un Presidente de la República, en este caso, César Gaviria Trujillo cuyo pensamiento

jurídico –algunos de sus rasgos- se revela en los siguientes párrafos de su discurso de

clausura de la Asamblea Nacional Constituyente. En su declaración de 1991 César Gavíria

se apoyó en una idea -que no fue de las más brillantes- del Presidente López Pumarejo,

por cuanto aquellas palabras como las de Gavíria parecían aludir a una suerte de

“Constitución de punto final”, es decir, la Constitución marcaba el inicio de un nuevo

período sin que hubiera habido ni atribución de responsabilidades ni reconocimiento ni

indemnización de las víctimas de la guerra precedente, porque –implícitamente- ése era el

mejor camino hacia la paz. Un punto de partida cuyo carácter inapropiado parece que se ha

desvelado con el paso del tiempo, tanto en el primero como en el segundo de los ensayos

del siglo pasado de alcanzar la paz mediante reformas constitucionales. Las palabras de

Gavíria fueron las siguientes:

“Quiero compartir con ustedes (…) la satisfacción de quienes hemos luchado porconstruir una patria abierta a la participación,que no excluya a nadie, que le ofrezca atodos un lugar bajo el sol de Colombia, que cobije por igual a pobres y ricos, afuertes y débiles, (…) Debemos ser conscientes de que la Constitución de 1991 nomarca el final de un proceso de reforma, sino el comienzo de un nuevo capítulo denuestra historia. Hemos iniciado- que no concluido-lo que llamara el PresidenteAlfonso López Pumarejo, “la liquidación amistosa del pasado”, esa “cancelacióncordial del peso abrumador de rencores y prejuicios” que requería la nación para serpróspera y pacífica.”1397

Por otra parte, Gavíria describió algunas de las tendencias de la nueva Carta:

1396 DiegoEduardo López, Ibídem.1397 César Gavíria, “Apartes del discurso del Presidente de la República al clausurar las sesiones de la AsambleaNacional Constituyente”, en Presidencia de la República, Constitución Política de Colombia, Bogotá, 1993,pág.7.

La Constitución de 1991 (…) es un espejo del nuevo país, de esa Colombia en laque cabemos todos, (…), en que la mujer tiene un lugar preponderante en la vidanacional, en que los indígenas y los demás grupos étnicos minoritarios en verdadcuentan; de esa Colombia predominantemente urbana pero que reconoce laimportancia de promover el desarrollo del campo, de ese país de regiones quereclaman con razón facultades y poderes para abandonar un asfixiante centralismo, ypromover el verdadero progreso regional y el renacimiento de la actividad local. Perola Constitución del 91 es como es. Tan extensa como democrática. Detallada pararecoger la diversidad y ofrecer garantías a todos los grupos políticos y sociales.Redactada a muchas manos y estilos porque se hizo en un foro pluralista donde habíarepresentación de todos los sectores de la sociedad. Generosa en materia de derechos:amplia, participativa y democrática en cuanto a lo político; fuerte en lo que se refierea la justicia; sana y responsable en lo económico; revolucionaria en lo social. (…)debemos tener presente que se ha creado (…) una democracia participativa (…).Estamos frente a una nueva concepción de la democracia, quizás la más avanzada deque se tenga noticia, y tan reciente que la colombiana es de las pocas constitucionesdel mundo que recoge estas ideas. (…) los inspiradores de la democracia participativahan desafiado las instituciones tradicionales, no para destruirlas sino para tomarlascom pilares de un nuevo orden político, más legítimo, más respetuosos de laautonomía, de los derechos y de la libertad de cada persona, menos desigual y másjusto, abierto a la convivencia pacífica de todos los grupos que conforman unacomunida. (…) Pero además (…) le ofrece a cualquier persona mecanismos, como elrecurso de tutela y el Defensor del Pueblo, para que el Estado los respete y para quelos jóvenes no tengan que sublevarse contra las instituciones para defender esosderechos.”1398

Los elementos extrínsecos introducidos mediante la nueva Constitución al sistema

jurídico colombiano se pueden concretar en los siguientes:

1. Supresión de la invocación del poder de Dios en el preámbulo: aun cuando todavíase invoca “la protección de Dios”, vestigio que da cuenta del poder que la religión todavía ejerceen la cultura colombiana. No obstante, el actual preámbulo significa la abolición del carácterinaccesible y distante del sistema jurídico, que ahora emana directamente del pueblo soberano. Esun progreso hacia un Estado auténticamente laico y pluralista que se sitúe más cerca de ampliossectores sociales que desde los años sesenta iniciaron su avance en este terreno. Asimismo, sereconoce la igualdad de todas las confesiones (Art. 19) lo que debería significar la abolición totalde los privilegios de la Iglesia católica pero éste es un dictado que no se ha cumplido por cuantoel Concordato con la Santa Sede de 1973 sigue vigente y la Iglesia católica continua ejerciendouna influencia inexcusable en los asuntos de Estado y de estricto Derecho.

2. La definición de Colombia como “un Estado social de derecho” (Art. 1 ) . Lalegitimidad de las instituciones debería radicar en su función social que es primariamente labúsqueda de la igualdad. Comportaría la obligación del Estado de atender a su contexto económicosocial para transformar la realidad y disminuir radicalmente las enormes diferencias existentes.Debería significar la cesación, como en el caso español, de la separación entre el Estado y lasociedad civil y la dirección prioritaria de las políticas gubernativas hacia la redistribución delingreso y la amplitud de los programas sociales y de los servicios públicos. No obstante, eso nose ha logrado porque, pese a la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales y ala aparente armonización del principio del Estado social con la “Constitución económica”(capítulo 5), la orientación de la Constitución del 91 sigue siendo neoliberal hasta el punto deconfigurar una ratificación de la Constitución del 86 y la eliminación de los componentessociales de la Constitución que surgió de la reforma del 36. Por un lado, en materia de losderechos sociales en el propio texto constitucional se recuerda el carácter progresivo de losmismos y se autoriza al legislativo y al ejecutivo a establecer otras prioridades, lo que ha

1398 Ibídem, págs. 8-9.

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conducido a que la realización de estos derechos se convierta cada vez en una disputa judicial, queen últimas, depende de las mayorías existentes en la Corte Constitucional. Por otro lado, el papeldel Estado en la dirección de la economía se establece simplemente como promoción y/o comoregulación del mercado y en la cúspide del ordenamiento económico se colocó la función delBanco de la República y el imperativo del equilibrio fiscal que fracturó el antiguointervencionismo de Estado.1399

3. El (sub) sistema constitucional de derechos fundamentales: se reconoce la primacíade los derechos inalienables de la persona (Art. 5), se consagra por fin el principio de soberaníapopular (Art. 3). La Constitución, además de consagrar los clásicos derechos liberales, haceénfasis en los derechos económicos, sociales y culturales así como en los derechos colectivos ydel ambiente (Art. 42-100) y agrega un cánon de interpretación según el cual se deben entendercomprendidos dentro del catálogo de derechos los que se deriven de los convenios internacionalesvigentes y no deben entenderse negados otros inherentes a la persona humana (Art. 92). Deberíasignificar la interdependencia entre las reglas de funcionamiento del sistema jurídico y lalegitimación axiológica y sociológica de los derechos fundamentales, de tal manera que el sistemaestuviera constantemente recepcionando las exigencias sociales expresadas a través de losmecanismos de participación democrática y respondiendo a dichas demandas mediante el desarrollolegislativo de los derechos y la orientación de las políticas públicas hacia su realización prioritariae indiscutible. Pero ya se ha demostrado que estos propósitos tampoco se han realizado puesademás de la orientación liberal de la economía que ha facilitado la privatización de los pocosservicios públicos aun existentes, los sucesivos gobiernos han dado prioridad a la políticaarmamentística.

4 . El carácter normativo de la Constitución, la creación de la CorteConstitucional y establecimiento de mecanismos de aplicación directa de l o sderechos fundamentales: la Constitución del 91 se inscribió por fin de manera expresa en laórbita del constitucionalismo moderno (Art. 4), la Constitución es “norma de normas” y ellaprevalecerá por sobre las leyes y todo otro tipo de normas jurídicas. No obstante, no se consagróuna formula tan clara como la Constitución Española (Art. 9.1) en el que se ordena lavinculación de los poderes públicos a la Constitución. En la cultura jurídica sigue prevaleciendoel presidencialismo, de tal suerte que ni las acciones de los Presidentes ni las políticas degobierno se sienten muy “sujetos” por la Constitución. En el artículo 85 se relacionan, además,los derechos fundamentales que pueden ser aplicados directamente, por tanto, las normas que loscontemplan pueden ser invocados ante los jueces a través de la acción de tutela (similar alamparo). Esta ha sido la institución más popular de la Constiución del 91 por cuanto constituyeun mecanismo concreto de conexión directa entre las exigencias sociales y el sistema jurídico. Lajusticia constitucional ha sido vigorosa en la protección de los derechos de las personas y de lasminorías, así como en el control de los abusos de las autoridades. La Corte despenalizó elconsumo de drogas y la eutanasia, estableció estándares estrictos y únicos a nivel mundial paracasos de hermafroditismo, restringió el uso de los estados de excepción por el Presidente de laRepública, y modificó el alcance de los planes gubernamentales de salud. La Corte también haamparado los derechos de los estudiantes contra las autoridades educativas, ha tratado de mejorarlas condiciones en las cárceles y ha protegido a grupos sociales cuyos reclamos ante los juecesnunca tenían éxito, como los sindicalistas, los indígenas, las mujeres, la minorías religiosas, loshomosexuales, los vendedores callejeros, los enfermos de SIDA, los deudores del sistemafinanciero. Pero estos avances jurídicos puntuales no han tenido una incidencia significativa en elgoce efectivo y práctico de esos derechos por los colombianos pues Colombia vive actualmenteuna auténtica catástrofe humanitaria debido a las masacres y ejecuciones extrajudiciales, tal comolo constantan insistentemente los informes de derechos humanos sobre el país.1400

1399 Véase Hector León Moncayo, “El constitucionalismo y los economistas”, en El debate a la Constitución,cit., págs. 147-158.1400 Véase, Rodrigo Uprimny, “Constitución de 1991, Estado social y derechos humanos: promesas incumplidas,diagnóstico y perspectivas”, en El debate a la Constitución, cit, págs. 55-72.

En suma, después de quince años de vigencia de la Constitución del 91 no se pueden

desconcer algunos avances logrados en la sociedad colombiana, sin embargo, lo más

ostensible actualmente es el agravamiento de la crisis social y humanitaria por la que

atraviesa el país. En realidad subyacen cuestiones muy profundas que, referidas al

conflicto armado interno, se concretan en las interpretaciones oficialmente sesgadas de la

realidad que han dejado por fuera los orígenes de la responsabilidad estatal en crímenes

contra la humanidad. Este trabajo es un esfuerzo por contribuir a establecer líneas de

continuidad que muestren la relación de los sucesivos modelos de represión y exterminio

en el siglo XX. Pero se requiere que la investigación académica se convierta en debate

público, y que la verdad histórica adquiera la forma de reconocimiento social a las víctimas

de los modelos de criminalidad que continuan amparados en la impunidad. Ese debate

público y ese reconocimiento son el punto de partida real de la democratización de la

sociedad y en esa medida son componentes esenciales para la superación del sistema

jurídico hermético e impenetrable que permanece y legitima gobiernos autoritarios bajo la

apariencia de un –muy débil- Estado social y democrático de Derecho.

Desde esta perspectiva se somete aquí a debate la tipificación del desarrollo

constitucional colombiano del siglo XX en cuatro etapas de Constitución y guerra de

acuerdo con el estudio realizado. Para realizar el esquema -que se propone a continuación-

se han tomado en cuenta las reformas textuales a la Constitución de 1886, empleando el

criterio que ha sido tradicional en las obras de Derecho e Historia constitucional.1401 De

conformidad con esta pauta surgen como reformas-hitos o radicales las realizadas en 1910

(liberal- republicana) y en 1936 y 1945 (liberal-socialistas); así como la Constitución

plebiscitaria de 1957 y el Frente Nacional; la reforma modernizante de 1968 y la reforma

de 1986 en la que se quiebra por primera vez el centralismo político con la elección

popular de alcaldes municipales. Finalmente se llega al proceso constituyente iniciado en

1990 y a la promulgación de la Constitución de 1991.1402 Luego se consideraron los nexos

1401 Lo acostumbrado en las obras de Derecho Constitucional colombiano es estudiar el Derecho constitucionalbásicamente a través de los textos constitucionales y sus sucesivas modificaciones. Ver, por ejemplo, Franciscode P. Pérez, Derecho Constitucional colombiano, Bogotá, Biblioteca de autores colombianos, 1952, págs. 9-158; Tulio E. Tascón, Derecho Constitucional colombiano: comentarios a la Constitución nacional, 1888-1954, cit., págs 17-344; Diego Uribe V., Las constituciones de Colombia. Vol. II. Textos 1810-1876, Madrid,Ediciones de Cultura Hispánica, 1985, págs. 329-1073; Luis C. Sáchica, Nuevo constitucionalismocolombiano, cit., págs. 13-29; Javier Henao, Panorama del Derecho Constitucional Colombiano, Bogotá,Temis, 2001, págs. 7-32; 39-50; Pedro P. Camargo, Trayectoria del Derecho Constitucional colombiano,Bogotá, Sociedad Colombiana de abogados, 1974, págs., 25-44 y 51-74; Jacobo Pérez, Derecho ConstitucionalColombiano, Bogotá, Temis, 1997, págs. 102-144. No obstante, enfoques diferentes se encuentran, porejemplo, en Hernando Valencia Villa, Cartas de batalla, cit. págs. 105-169; Hugo Palacios M., La economía enel Derecho Constitucional colombiano, Bogotá, Anif, 1975, págs. 12-75; Arturo Sarabia, Reformas políticas enColombia, cit., págs. 29-105.1402 Sobre las reformas constitucionales más importantes en la historia del siglo XX ver Tulio E. Tascón, 1888-1954, Historia del Derecho Constitucional colombiano: lecciones de historia política dictadas en el Externadode Derecho y en la Universidad Libre, Bogotá, Minerva, 1953, págs. 181-183, 228--262; Pedro P. Camargo,op.cit., págs. 51-74; Eduardo Umaña, Vida, pasión y muerte de la reforma constitucional: Acto Legislativo No. 1de 1979, Bogotá, Fundación para la investigación y la cultura, 1981, págs. 34-96; Manuel Antonio Pombo,Constituciones de Colombia, Tomo IV, Bogotá, Banco Popular, 1986, págs. 203-370; Gabriel Arenas Sánchez,

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entre las reformas constitucionales y las vicisitudes la concepción sistemática del Derecho

anteriormente descritas. Y, por último, se ha procurado ubicar el desarrollo del sistema

jurídico en el específico marco sociológico de la guerra de conformidad con las

indagaciones hechas a lo largo del trabajo. Así se llegó a la formulación de las etapas

esquematizadas en la página siguiente.

Cincuenta años bajo la Constitución del 86, Bogotá, Llano Editor, 1986, págs. 15-159; Diego Uribe, Lasconstituciones de Colombia, Vol. I, cit., págs. 181-289; La Constitución de 1991 y el ideario liberal, cit., págs.11-42; Luis C. Sáchica, La reforma constitucional de 1968, cit., págs. 21-27; La Constitución colombiana ene s q u e m a , cit., pág. 13; Consti tucionalismo colombiano , Bogotá, Temis, 1997, págs. 15-19;Constitucionalismo mestizo, cit., págs. 263-265; Manuel Arteaga y Jaime Arteaga, Historia Política deColombia, Tomo I, Bogotá, Intermedio, 1993, págs. 467-629; Javier Henao, op.cit., págs. 39-55; CarlosLleras de La Fuente, Constitución Política de Colombia: origen, evolución y vigencia, Medellín, Dike, 1996,págs. 75-1428; Ramón Elejalde, Curso de Derecho Constitucional General, Bogotá, Imprenta Nacional, 1996,págs. 152-157; Jacobo Pérez Escobar, Derecho Constitucional colombiano, cit., págs. 185-196; EscuelaSuperior de Administración Pública-ESAP-, Reformas del Estado y de la Administración Pública en el siglo XX ,cit.,, págs. 15-96 y 203-252; Jaime Vidal, Derecho Constitucional general e instituciones políticascolombianas, cit., págs. 338-339; Salomón Kalmanovitz, Las instituciones colombianas en el siglo XX ,Bogotá, Alfaomega, 2001, págs. 5-19 y 31-47; Diego Younes Moreno, Derecho Constitucional Colombiano,

Etapas

Primera etapa(1885 a 1910)

Instauración de un sistemajurídico intrínseco

Cambios políticos y jurídicos

La “Regeneración”Adopción de la Constitución de

1886, el Código Civil de Bello yla ley 153 de 1887, por losPresidentes Rafael Núñez y

Miguel Antonio Caro.

Coexistencia de legalismo,exégesis, isunaturalismotomistay Jurisprudencia de

Conceptos.Origen teocrático del poder y

privilegios de la Iglesia católica.

Declaración de derechos ylibertades al estilo de la

declaración francesa de 1789.Fuertes restricciones de las

libertades de pensamiento y deconciencia.

Guerra y violencia

• guerra de 1885 de los liberalesradicales en defensa de laConstitución de Rionegro.

• guerra civil de 1895 derebelión de los liberalescontra el gobierno de Núñez.

• Guerra de los Mil Días (1899-1902).

• Primera Guerra Mundial

Segunda etapa(1910 a 1946)

Precursora inclusión deelementos extrínsecos en el

sistema jurídico

Reforma constitucional de 1910.Abolición de la pena de muerte.

La “República Liberal”.Reformas liberal-socialistas de1936 y 1945 por el Presidente

Alfonso López Pumarejo.

Irrumpenla función social de lapropiedad y los derechos sociales.Primeros intentos de implantar el

Estado social.Influencia de las corrientes

francesas antiformalistas como F.Gény y L. Duguit.

Idea moderna y social del Derechocon una participación novedosa de

la Corte Suprema de Justicia.

• el asesinato de Uribe Uribe.

• dos guerras internacionalescon el Perú.

• la “matanza de las bananeras”.

• la guerra regional en Boyacá ylos Santanderes.

• Guerra Civil española.

• Segunda Guerra Mundial.

Bogotá, Legis, 2001, págs. 7-32 y 51-70; José Gregorio Hernández, Poder y Constitución. El actualconstitucionalismo colombiano,Bogotá, Legis, 2001, págs. 1-33.

DESARROLLOS DEL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO EN EL SIGLO XX:

CUATRO ETAPAS DE CONSTITUCIÓN Y GUERRA

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Etapas Cambios políticos y jurídicos Guerra y violencia

Tercera etapa(1947 a 1989)

Consolidación delprimitivo

sistema jurídicointrínseco

fracaso de las tesis modernizadorasy socializadoras del Derecho.

dictadura civil deMariano Ospina Pérez y

Laureano Gómez.dictaduras militares deRojas Pinilla y de la

Junta Militar.Plebiscito de 1957, régimen del

Frente Nacional,sistema político y social

excluyente.retorno al iusnaturalismo tomistaliderado por Laureano Gómez y aldogmatismo legal y conceptual.retroceso al origen teocrático del

poder y del Derecho.restitución de los privilegios de la

Iglesia Católica.

Reforma modernizante de 1968 porel Presidente Carlos Lleras

RestrepoElección popular de alcaldes

• Asesinato de JorgeEliécer Gatián

• guerra intrasocial deexterminio por

motivos políticos,económicos y

religiosos.

• crímenes de lesahumanidad.

• Guerra de guerrillasliberales.

• Guerra fría.

• guerra de guerrillascomunistas.

• “guerra sucia”.

Cuarta etapa(1991-2000)

Instauración de un (débil)sistema jurídico extrínseco

Constitución de 1991 surgidade un pacto expreso entre el

gobierno y algunos grupos anteslevantados en armas que se

reinsertaron.

Constitución normativa.

aplicación directa de los derechosfundamentales.

Estado social de derecho.acción de tutela.

Corte Constitucional.

justicia social a través de losestrados judiciales.

debilidad del sistema por la presiónde las corrientes tradicionalistas del

Derecho aún dominantes.

afianzamiento de las políticas defuerza impulsadas por gobiernos

neoliberales.

• Asesinato del candidatopresidencial del

liberalismoLuis CarlosGalán .

• Guerra contra elnarcotráfico.

• Guerra paramilitar.

• Guerra de guerrillascomunistas.

• Guerra contra el terrorismointernacional.