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Faculté de droit BaccalauréatUniversité de Montréal Professeur: Alain ParentDate et heure du cours : jeudi 16h00-1900 [email protected] de cours : B-3240 www.analyseeconomiquedudroit.com

ANALYSE ÉCONOMIQUE DU DROIT

PLAN DE COURS DÉTAILLÉ

Que fait l’analyse économique du droit ?

L’analyse économique du droit (AED) est un mouvement interdisciplinaire qui aborde le droit à partir de la méthode et des concepts de la science économique. L’AED s'attache à une vision dynamique du droit dans lequel la sphère juridique est mise en relation avec la sphère sociale. La présupposition à la base de l’AED est que le droit influence les comportements humains, mais aussi que les comportements humains influencent le droit. L’AED offre une théorie comportementale, soit le modèle du choix rationnel, pour comprendre comment les individus réagissent face à une règle de droit ou à l’occasion d’un changement législatif. Dans la conception économique, la sanction juridique est considérée comme un prix implicite qui incite les individus à se comporter d’une certaine manière plutôt qu’une autre (à faire des substitutions). L’AED peut aider le juriste à accomplir quatre tâches : 1) identifier les risques de dérapage dans les interactions ; 2) mettre au jour la raison d’être d’une institution juridique; 3) prédire les effets d’une règle de droit ou d’un projet de loi; 4) aider les décideurs, à partir de la norme d’efficience, à poser des jugements normatifs éclairés.

.

OBJECTIFS

Le but du cours est de donner à l’étudiant une connaissance de base de l’analyse économique du droit. L’étudiant peut s’attendre à acquérir les aptitudes suivantes :

1 Maîtriser la méthode économique (Ex Ante) et savoir appliquer un ensemble de concepts économiques, tels que rareté, coût d’opportunité, externalité, bien collectif, coûts de transaction, risque moral, anti-sélection, resquillage, bastion, comportement opportuniste;

2 Déterminer les principaux effets prévisibles d’une règle juridique;3 Dans une optique économique, expliquer les fonctions et les traits essentiels de certaines

institutions juridiques, tels la propriété, le contrat, la responsabilité civile;4 Développer son sens critique, par exemple en montrant les effets pervers engendrés par une

règle juridique ou en montrant que la solution retenue pour contrer un problème d’interaction n’est pas efficiente;

5 Résoudre un problème factuel en utilisant la méthode et les concepts de l’analyse économique du droit.

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SOMMAIREPARTIE 1 : FONDEMENTS06/01 Cours 1 : Introduction générale13/01 Cours 2 : Le raisonnement économique20/01 Cours 3 : Le choix rationnel et l’efficience27/01 Cours 4 : Les interactions humaines et le droit03/02 Cours 5 : Public choice; Le marché noir10/02 Cours 6 : Le théorème de Coase17/02 Examen de mi-session PARTIE 2 : INSTITUTIONS JURIDIQUES 24/02 Cours 7 : La responsabilité civile extracontractuelle10/03 Cours 8 : Le contrat17/03 Cours 9 : L’économie du risque, le cautionnement et l’hypothèque24/03 Cours 10 : La propriété31/03 Cours 11 : Le droit des sociétés07/04 Cours 12 : La conclusion du cours28/04 Examen final

ÉVALUATIONS

1. Un examen de mi-session d’une heure et demie comptant pour 30 % de la note finale. L’examen est à livres fermés.

Le but de l’examen de mi-session est de vérifier si l’étudiant comprend la méthode et les concepts économiques. Les questions de l’examen de mi-session portent directement sur la matière enseignée dans la première partie du cours. Il peut par exemple être demandé de définir un concept ou de distinguer deux concepts différents.

2. Un examen final de trois heures comptant pour 70 % de la note finale. L’examen est à livres ouverts.

Le but de l’examen final est de vérifier si l’étudiant est capable d’appliquer l’analyse économique du droit dans le contexte judiciaire, par exemple de construire un argument qui pourrait être présenté devant les tribunaux ou de remonter à la raison d’être d’une règle juridique afin de résoudre un problème d’interprétation. Il est à noter que toutes les questions sont reliées à une trame factuelle.

TEXTES OBLIGATOIRES

- Mackaay, Ejan et Stéphane Rousseau, Analyse économique du droit, Paris/Montréal, Dalloz-Sirey/Éditions Thémis, 2008 (ci-après Mackaay-Rousseau)

- Parent, Alain, Analyse économique du droit — Recueil de textes (ci-après Recueil)

TEXTES RECOMMANDÉS

- Farnsworth, Ward, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago/London, The University of Chicago Press, 2007

- Friedman, David D., Law's Order, Princeton, Princeton University Press, 2000 http://pup.princeton.edu/titles/6801.html

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SITE INTERNET DU COURS – www.analyseeconomiquedudroit.com

Le cours est doté d’un site internet. Sous l’onglet enseignement, je vais mettre en ligne avant chaque cours le PowerPoint correspondant. Il y a également un blogue qui sera utilisé, entre autres, pour répondre à des questions soulevées dans le cours et aussi pour commenter l’actualité.

OUVRAGES DE BASE À CONSULTER AU BESOIN

- Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, New York, Aspen Law & Business, 2007, 7e éd.

- Cooter, Robert et Thomas Ulen, Law and Economics, New York/Toronto, HarperCollins, 2007, 5e éd.

- Wittman, Donald A., Economic Foundations of Law and Organization, Cambridge, Cambridge University Press, 2006

- Veljanovski, Cento, The Economics of Law, London, IEA, 2006, 2 e éd.

En français

- Deffains, Bruno et Éric Langlais, Analyse économique du droit – principes, méthodes, résultats, Bruxelles, Éditions De Bloeck, 2009

- Josselin, Jean-Michel et Alain Marciano (dir.), Analyse économique du droit, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2001

- Deffains, Bruno (dir.), L'analyse économique du droit dans les pays de droit civil, Paris, Cujas, 2002

ENCYCLOPÉDIES (Pour tout travail faisant appel à l’analyse économique du droit, il est bon de commencer par une consultation de ces textes.)

- Newman, Peter (dir.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, London, MacMillan, 1998; ISBN 1-56159-215-3; t 1 : lettres A-D; t. 2 : lettres E-O; t. 3 : lettres P-Z

- Bouckaert, Boudewijn et Gerrit De Geest (dir), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, UK, Edward Elgar, 2000 (en partie accessible sur l’Internet: http://allserv.rug.ac.be/~gdegeest/ ) (Une série d’articles et de bibliographies exposant systématiquement l’AED; 5 vols, 10 000 pages)

-Backhaus, Jürgen G. (dir.), The Elgar Companion to Law and Economics - Second Edition, Aldershot, UK, Edward Elgar Publishers, 2005, (2e éd.)

RÉPERTOIRE ÉLECTRONIQUE

Une imposante collection d’articles de doctrine non publiés et publiés est accessible au répertoire électronique du SSRN (Social Science Research Network) :

http://papers.ssrn.com/sol3/DisplayAbstractSearch.cfm

POUR ME REJOINDRE OU POUR UNE RENCONTRE

Il est préférable de me contacter par courriel à l’adresse courriel [email protected] une question ou pour une rencontre. Je serai disponible après chaque cours pour rencontrer les étudiants.

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PARTIE A - FONDEMENTS

Cours 1: Introduction générale

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 1-18; 591-600 - Recueil au th. 1 :

Ejan Mackaay, Analyse économique du droit — Recueil de textes,Montréal, COOP-droit, 2008

David D. Friedman, Law’s Order — What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, Princeton, Princeton University Press, 2000 (Introduction)

Pour aller plus loin

- Robert Cooter et Thomas Ulen, Law and Economics, New York/Toronto, HarperCollins, 2007, 5e éd. (Ch. 1)

PLAN- 1. Plan de cours- 2. La méthode traditionnelle du juriste

a. Les avantages et les désavantages- 3. Définir l’analyse économique du droit- 4. La science économique : la macroéconomie et la microéconomie- 5. Le processus juridique : une analyse dynamique du droit - 6. Les deux volets

a. Volet descriptif : raison d’être et effets des règles de droitb. Volet normatif : l’efficience

- 7. L’historique- 8. La place occupée par l’analyse économique du droit dans la

francophonie et dans le monde- 9. L’utilité de la méthode pour le juriste

a. Pour l’avocat en litigeb. Pour l’avocat en droit commercialc. Pour l’étudiant au baccalauréatd. Pour l’étudiant au cycle supérieur

Cours 2: Le raisonnement économique

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 22-27; 37-38; 81-98; - Recueil au th. 2 :

Cento Veljanovski, The Economics of Law, 2e éd., London, IEA, 2006 (Ch. 3)Michael Parkin et Robin Bade, Introduction à la microéconomie, 3e éd., Montréal, Éditions du Renouveau Pédagogique, 2005 (Ch. 1)

Ward Farnsworth, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago/London, The University of Chicago Press, 2007 (Ch. 3)

PLAN1. La rareté2. L’individualisme méthodologique3. La méthode ex ante vs ex post

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4. Les règles juridiques ex ante vs ex post5. Le raisonnement économique

a. Définir les concepts de marge et d’incitatifb. L’analyse marginale et les substitutionsc. Les solutions juridiques à la marge

6. Les modèles économiques7. L’économie de marché : le problème de coordination

a. Les fondements du marché(i) La propriété(ii) L’échange(iii) Lieu physique ou virtuel de rencontre

b. Le fonctionnement du marché : le modèle de la compétition parfaite

(i) L’offre(ii) La demande(iii) L’intervention dans les prix

8. Le coût d’opportunité vs le coût historique

Cours 3: La rationalité et l’efficience

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 22-35; - Recueil au th. 3 :

Tomas S. Ulen, Rational choice Theory in Law and Economics, dans Boudewijn Bouckeart et Gerrit De Geest, dir., Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham/Northamton, Edward Edgar, 2000

Alain Parent, « L’efficience dans le cadre d’une analyse normative juridique », chapitre préliminaire de ma thèse de doctorat, à venir

Pour aller plus loin

- Robert Richard A. Posner, « Rational Choice, Behavioral Economics, and the Law », (1998) 50 Stanford Law review 1551

- Richard O. Zerbe, Economic Efficiency in Law and Economics, Cheltenham/Northamton, Edward Edgar, 2001 aux pp. 1-64

- Ward Farnsworth, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago/London, The University of Chicago Press, 2007 (Ch. 2)

PLAN- 1. La rationalité

a. Les définitionsb. La division du processus décisionnel rationnel

(i) L’identification du décideur(ii) L’identification des préférences(iii) L’identification des options(iv) La valorisation(v) Le choix et les contraintes

c. La rationalité limitéed. L’utilité du modèle du choix rationnel et de la rationalité limitée en

droit- 2. L’efficience

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a. Définition : l’efficience d’allocation et l’efficience de productionb. Les critères normatifs

(i) Le critère de Pareto(ii) Le critère de Kaldor-Hicks(iii) Le critère de Richard A. Posner (wealth maximization)(iv) Les critiques (celles des auteurs et les miennes)(v) Le renouvellement de l’efficience : la tentative de synthèse de

Richard O. Zerbe(vi) Ma thèse : l’efficience comme un critère purement

méthodologiquec. Le volet descriptif : la thèse de Richard A. Posner

Cours 4: Les interactions humaines et le droit

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 40-80

Pour aller plus loin

- David D. Freidman, Law's Order, Princeton, Princeton University Press, 2000 (Ch. 8)

- Ward Farnsworth, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago/London, The University of Chicago Press, 2007 (Ch. 10-15)

PLAN- 1. L’ordre spontané- 2. La théorie des jeux

a. Les jeux de coordination(i) La simple coordination(ii) La coordination asymétrique(iii) La coordination par la différenciation des rôles

b. Les jeux de coopération(i) Le jeu du cahier de coloriage(ii) La réciprocité : le dilemme du prisonnier(iii) Les jeux de longue haleine

c. L’action collective(i) Les problèmes de l’action collective : le resquillage et le

bastion(ii) Les solutions aux problèmes de l’action collective : le

dirigeant, la propriété et les clubs

Cours 5 : Public choice; Le marché noir

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 138-177

Pour aller plus loin

- William C. Mitchell et Randy T. Simmons, Beyond Politics - Markets, Welfare, and the Failure of Bureaucracy, Boulder, Westview Press, 1994 (Chap. 1-5)

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- Dennis C. Mueller, Public Choice III, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, 3e éd.

PLAN- 1. L’introduction

a. La vision angélique de l’État (malgré tous les scandales)- 2. L’origine de l’État et du pouvoir - 3. Le « marché politique » dans les démocraties représentatives —

l’analyse proposée par le mouvement de Public choicea. Les acteurs et leurs particularités

(i) Le citoyen électeur(ii) La classe politique(iii) La bureaucratie(iv) Les groupes d’intérêt

- 4. Le marché noira. Le fonctionnement

(i) Le marché noir et les fournisseurs(ii) Le marché noir et les consommateurs(iii) Le marché noir et l’État

b. Le problème de la légitimité des interdictions- 5. Cas pratique : Devons-nous légaliser la marijuana?

a. Le vidéo sur la légalisation de la marijuanab. Un débat en classe suite au vidéo

Cours 6 : Le théorème de Coase

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 182-205; - Recueil au th. 6 :

Ronald H. Coase, Le coût du droit, Paris, Presses Universitaires de France, 2000

Pour aller plus loin

- David D. Freidman, Law's Order, Princeton, Princeton University Press, 2000 (Ch. 4)

Ward Farnsworth, The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago/London, The University of Chicago Press, 2007 (Ch. 8)

- Recueil au th. 6 Katherine Seelye, Utility Buys Town in Choked, Lock, Stock and Blue

PLAN- 1. Le problème des externalités- 2. Les solutions proposées par Pigou- 3. Le théorème de Coase

a. La démonstration du théorèmeb. Les conclusions qu’il convient d’en tirer

- 4. Les coûts de transactiona. L’opportunisme

- 5. L’importance des coûts de transaction et la règle juridique appropriée- 6. Le théorème de Coase dans le cas de coûts de transaction significatifs- 7. Préparation pour l’examen de mi-session

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PARTIE BANALYSE ÉCONOMIQUE DE QUELQUES INSTITUTIONS JURIDIQUES

Cours 7 : La responsabilité civile extracontractuelle

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 326-360;

Pour aller plus loin

- David D. Freidman, Law's Order, Princeton, Princeton University Press, 2000 (Ch. 10-11)

PLAN- 1. Les limites des régimes d’indemnisation publique- 2. La logique préventive de la responsabilité civile- 3. Les fonctions du régime de responsabilité civile

a. Les fonctions de dissuasion et d’indemnisation (i) Le concept du single owner

(ii) Le coût de l’accident versus le coût de la prévention- 4. La responsabilité du fait personnel

a. La fauteb. Le préjudicec. La causalité d. La réparation du dommage (dommages-intérêts)e. Le partage de responsabilitéf. Les coûts administratifs

- 5. Les régimes spéciauxa. La faculté de discernementb. La responsabilité du commettantc. La responsabilité sans faute du fabricantd. L’économie des dommages exemplaires

Cours 8 : Le contrat

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay/Rousseau, pages 361-446- Recueil au th. 8 :

Préparation pour l’examen final : Lire l’arrêt Agricultural Chemicals Ltd. c. Boisjoli, [1972] R.C.S. 278. Il faudra l’analyser dans une optique économique. Je vais placer les indications de cet exercice sur le site web sous l’onglet enseignement. Nous allons discuter de vos résultats au début du cours.

Pour aller plus loin

David D. Freidman, Law's Order, Princeton, Princeton University Press, 2000 (Ch. 9)

-

PLAN- 1. L’économie générale du droit des contrats- 2. Le rôle des parties contractantes et celui de l’État

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a. Le test de Wittman- 3. Les fonctions du droit des contrats

a. Minimisation des coûts des accidents de parcours(i) L’économie de l’imprécision dans la rédaction

(ii) Le découragement des comportements opportunistes- 4. Le paternalisme- 5. La confiance

a. L’information b. L’obligation de renseignement

- 6. L’attribution des risques- 7. La formation du contrat

a. L’offre et l’acceptationb. Les formalitésc. Les vices de consentement (erreur et dol)d. Les problèmes particuliers

(i) Les contrats d’adhésion(ii) Le contrat relationnel

- 8. L’inexécution a. L’imprévisionb. La « rupture efficace » (efficient breach)

- 9. Analyse économique de l’arrêt Agricultural Chemicals Ltd. c. Boisjoli

Cours 9 : L’économie du risque, le cautionnement et l’hypothèque

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay/Rousseau, pages 118-130- Recueil au th. 9 :

Avery Wiener Katz, « An Economic Analysis of the Guaranty Contract », (1999) 66 U. Chi. L. Rev. 47Alain Parent, « L’exception de subrogation. Raison d’être et mise en œuvre », (2009) 43 R.J.T. 253Ronald J. Mann, « Explaining the Pattern of Secured Credit », (1997) 110 Harv. L. Rev. 625

Pour aller plus loin

- David D. Freidman, Law's Order, Princeton, Princeton University Press, 2000 (Ch. 6)

PLAN- 1. Le risque et l’assurance

a. L’assuranceb. Les perversités : l’anti-sélection et le risque moralc. Le signalling

- 2. Le cautionnementa. La raison d’être du cautionnementb. L’analyse institutionnelle

(i) La relation binaire(ii) La relation tripartite

(iii) La relation tripartite par le biais d’un intermédiairec. Les fonctions du droit relatif au cautionnement

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(i) Diminuer le coût crédit (ii) Découragement des comportements opportunistesd. Les problèmes particuliers

(i) L’exception de subrogation (2365 CCQ)(ii) La fin des fonctions particulières (2363 CCQ)

- 4. L’hypothèquea. Pourquoi les parties choisissent de contracter une hypothèque?b. Pourquoi les parties ne choisissent pas de contracter une

hypothèque?

Cours 10 : La propriété

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 206-263;

Pour aller plus loin

- David D. Freidman, Law's Order, Princeton, Princeton University Press, 2000 (Ch. 10-11)

- Ugo Mattei, Basic Principles of Property Law: A Comparative Legal and Economic Introduction, Westport, CT, Greenwood Publishing Group, 2000

PLAN- 1. Les caractéristiques de la propriété privée

a. L’exclusivitéb. L’usus c Le fructusd. L’abusus

- 2. L’émergence des droits exclusifsa. Le mode privéb. Le mode public

- 3. La propriété communea. La raison d’être b. La distinction propriété commune et la chose publique

- 4. Le titulaire : un seul ou plusieurs- 5. L’objet et l’ordre public : les restrictions au commerce et l’inaliénabilité

a. Les effets prévisibles – le marché noirb. Les justifications habituellement invoquées

(i) Les externalités potentielles(ii) L’autopaternalisme(iii) Le paternalisme pur

- 6. Les distinctions entre les meubles et les immeubles- 7. Le trésor- 8. La vente d’un meuble d’autrui- 9. La délimitation du droit de propriété- 10. Les rapports de voisinage

Cours 11 : Le droit des sociétés

LECTURES OBLIGATOIRES- Mackaay-Rousseau, pages 460-473; 484-544; 579-588;

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Analyse économique du droit - Plan de cours - Alain Parent 11

Pour aller plus loin

- Raymonde Crête et Stéphane Rousseau, Droit des sociétés par actions -principes fondamentaux, Montréal, Éditions Thémis, 2002

- Frank H. Easterbrook et Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1991

PLAN- 1. Les théories de l’entreprise

a. La théorie néoclassiqueb. La théorie des coûts de transactionc. La théorie du carrefour de contrats

- 2. La responsabilité limitée des actionnaires- 3. Le problème d’agence et les coûts d’agence- 4. Les asymétries de pouvoir- 5. Les mécanismes de gouvernance

a. Le conseil d’administrationb. Les mécanismes externes de gouvernance

(i) Le marché des biens et services(ii) Le marché du travail(iii) Le marché financier

c. Les sanctions légales(i) Le devoir de prudence et diligence des administrateurs et des

dirigeants(ii) Le devoir de loyauté(iii) Les recours des actionnaires(iv) Le recours en levée du voile corporatif

- 6. L’encadrement des opérations de prise de contrôlea. L’opportunisme des dirigeantsb. L’opportunisme de l’acquéreurc. L’opportunisme des actionnaires dissidents

Cours 12 : La conclusion du cours

LECTURES OBLIGATOIRES- Recueil au th. 12

David D. Friedman, Law’s Order — What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, Princeton, Princeton University Press, 2000 (Epilogue)

Pour aller plus loin

- Avery Wiener Katz (dir.), Foundations of the Economic Approach to Law, New York, Oxford University Press, 1998 (Ch. 8)

PLAN- 1. Le rappel des points importants du cours- 2 La démarche de l’analyse économique du droit- 3. Le potentiel et les limites de l’analyse économique du droit- 4. Les aspects pratiques de l’analyse économique du droit- 5. Préparation pour l’examen final