alterini, atilio anibal - contratos civiles, comerciales, de consumo

CONTRATOS civiles - comerciales - de consumo

ATILIO ANBAL ALTERINI Profesor titular de Obligaciones y Contratos Civiles y Comerciales, miembro del Consejo Directivo y ex director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor plenario de la Universidad de Belgrano. Profesor honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima (Per). Doctor honoris causa por la Universidad Nacional de Tucumn y por la Universidad de San Martn de Porres (Lima, Per). Director de los Institutos de Derecho Civil de la Universidad Notarial Argentina y del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial de 1987. Miembro de la Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (dec. 685/95). Miembro de nmero de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. Presidente del Instituto de Estudios Legislativos de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados. Arbitro argentino en el Mercosur y en el Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande. Ex juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

ATILIO ANBAL ALTERINI

civiles-comerciales-de consumoTEORA 6ENERALREIMPRESIN

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IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

CAPTULO I QU ES UN CONTRATO 1. Contenido. Antes que todo debemos saber qu se entiende por contrato, por lo cual procuraremos definirlo; as como determinar por qu razn es jurdicamente obligatorio. Enunciaremos los pilares del contrato en el sistema clsico; y, para delinearlo con mayor precisin, lo compararemos con figuras ms o menos vinculadas. 1. Concepto de contrato 2. Definicin legal. El panorama del contrato es amplsimo, por lo cual abarca tanto "el gesto simple por el cual se compra un diario" como "la serie de operaciones complejas negociaciones, estudios, proyectos, redaccin del instrumento y s u s accesorios por las que se concluye u n a transaccin en la gran industria" (MALAURIE-AYNS), la venta "de un buey o de u n huevo, de un ordenador o de u n ramo de flores, de u n par de medias o de una fbrica llave en mano" (REMY). El artculo 1137 del Cdigo Civil lo define as: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos". Una discusin clsica versa sobre los conceptos de convenciny de contrato, cuyos trminos estn reproducidos en la nota a ese artculo: sera convencin el "acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico" (AUBRY-RAU), y contrato, la convencin que tiene "por objeto crear o extinguir obligaciones" (MAYNZ); de manera que todo contrato sera u n a convencin, pero no toda convencin aunque tuviera efectos civiles sera u n contrato (DEMOLOMBE). En esos alcances, el artculo 1137 del Cdigo Civil, que sigue el punto de vista de SAVIGNY, definira a la convencin y no al contrato (ver infra, nm. 15). Sin perjuicio de ello, la definicin legal sugiere otros comentarios:

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a) E n realidad no se t r a t a de personas sino de partes. Parte es quien ejerce u n a prerrogativa j u r d i c a propia, es u n c e n t r o de i n t e r s , por lo cual es posible q u e u n a p a r t e e s t c o m p u e s t a por v a r i a s p e r s o n a s (como c u a n d o v a r i o s c o n d m i n o s de u n a c o s a la v e n d e n ) , o q u e u n a m i s m a p e r s o n a t e n g a el rol de dos p a r t e s (por ejemplo, c u a n d o a l g u i e n celebra u n c o n t r a t o de locacin de c o s a s como a p o d e r a d o del locador y del locatario; ver Cap. XI, n m . 11). Con t o d a precisin, el artculo 1247 del Cdigo Civil u r u g u a y o establece q u e "cada p a r t e p u e d e ser u n a o m u c h a s personas". b) Lo relevante no es la declaracin de voluntad comn, sino el consentimiento (ver C a p . IX). El a r t c u l o 1 8 3 3 del Esbogo d e FREITAS previo a c e r t a d a m e n t e q u e no h a y c o n t r a t o "sin c o n s e n t i m i e n t o r e c p r o c a m e n t e declarado", y el artculo 9 4 6 del Cdigo Civil requiere, p a r a q u e se forme u n acto jurdico bilateral, "el c o n s e n t i m i e n t o u n n i m e de dos o m s personas". c) La expresin reglar d e r e c h o s d e n o t a la intencin de estar a Derecho propia del acto jurdico; se t r a t a del d e n o m i n a d o animus contrahendae obligationis. Ahora bien, q u a l c a n c e tiene esa e x p r e s i n ? Las r e s p u e s tas son d a d a s , b s i c a m e n t e , d e s d e t r e s p u n t o s de vista (LPEZ DE ZAVALA): 1. Tests ampla. E n t i e n d e que, m e d i a n t e el c o n t r a t o , es posible crear, modificar, t r a n s f e r i r o e x t i n g u i r c u a l q u i e r clase de d e r e c h o s p a t r i m o niales (SALVAT, SPOTA, VIDELA ESCALADA, LPEZ DE ZAVALA, MOSSET ITURRASPE, MUOZ, G A R R I D O - Z A G O , STIGLITZ [R.S.], GHERSI, APARICIO), s e a n p e r s o n a l e s , reales o i n t e l e c t u a l e s . Le a s i g n a la m i s m a i n c u m b e n c i a q u e al a c t o j u r d i c o ("establecer e n t r e l a s p a r t e s r e l a c i o n e s j u r d i c a s , crear, modificar, transferir, c o n s e r v a r o a n i q u i l a r d e r e c h o s " , art. 9 4 4 , Cd. Civ.), con la salvedad de q u e debe t r a t a r s e de d e r e c h o s p a t r i m o n i a les. E n o t r a s p a l a b r a s , e n t i e n d e por c o n t r a t o al acto jurdico bilateral y patrimonial. El Cdigo Civil s u m i n i s t r a evidencias q u e s u s t e n t a n la tesis amplia: por ejemplo, e n t i e n d e que la t r a n s a c c i n modo extintivo de relaciones j u r d i c a s "es u n c o n t r a t o " (nota al a r t . 832); a d m i t e q u e la r e n u n c i a otro m o d o extintivo s e a h e c h a "por u n c o n t r a t o " (art. 871); regula como c o n t r a t o tpico a la cesin de d e r e c h o s , q u e es u n m o d o de t r a n s misin q u e incluye a "todo objeto incorporal, todo d e r e c h o y t o d a accin" (arts. 1434 y sigs., en especial art. 1444); e n u n c i a como c o n t r a t o s a los de "constitucin de p r e n d a y de a n t i c r e s i s " (art. 1142), q u e s o n d e r e c h o s reales; prev que los gravmenes sobre inmuebles como el derecho real de h i p o t e c a s e a n c o n s t i t u i d o s m e d i a n t e " c o n t r a t o s " (art. 1184, inc. l g ). Por o t r a p a r t e , la ley 1 1 . 7 2 3 de p r o p i e d a d intelectual a l u d e al "cont r a t o de edicin", m e d i a n t e el c u a l "el t i t u l a r del d e r e c h o de p r o p i e d a d sobre u n a o b r a intelectual se obliga a e n t r e g a r l a a u n editor, y ste a re-

I. QU E S UN CONTRATO

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producirla, difundirla y venderla" (art. 37); la ley 11.867 prev la "venta" que es un contrato tpico de la universalidad de bienes que constituyen el fondo de comercio (arts. 7 y 1, ley 11.867); etctera. La nota al artculo 1137 del Cdigo Civil enuncia el criterio restrictivo, pero ello carece de relevancia; no es la nica vez que la nota explica la teora contraria a la adoptada en el texto legal, como un modo de confrontarlas (ver, por ejemplo, nota al art. 2312). Es de observar que una tesis amplsima resulta de la Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, que asume como "obligaciones contractuales" incluso a las "derivadas del derecho de familia" (art. 5, inc. b]). 2. Tesis restrictiva. Considera, por lo contrario, que el contrato slo tiene aptitud para crear obligaciones (LAFAILLE, ABELENDA). No sera contrato, en consecuencia, el acto jurdico bilateral que las modifica, transfiere o extingue; ni el que crea otros derechos patrimoniales (personales, reales o intelectuales). 3. Tesis intermedia. Sostiene que el contrato puede no slo crear, sino tambin modificar, transferir o extinguir obligaciones, pero no otros derechos patrimoniales (LLAMBAS), como son los reales y los intelectuales. La discusin puede carecer de inters prctico (COLIN-CAPITANT) porque, en todo caso, aunque ciertos actos jurdicos bilaterales y patrimoniales no sean enrolados como contratos, las normas propias de stos se les aplicaran igualmente por analoga (art. 16, Cd. Civ.); "los mismos principios rigen en general las convenciones que crean obligaciones que a las que tienen por objeto derechos reales, as como a las que conservan, modifican o extinguen los derechos personales o reales" (SEGOVIA). Pero, desde el punto de vista conceptual, la constitucin de hipoteca (derecho real de garanta) y la transaccin (modo extintivo de derechos dudosos o litigiosos), por ejemplo, slo seran contratos para la tesis amplia; el distracto (art. 1200, Cd. Civ., ver Cap. XXII, nm. 3-a]) sera contrato para las tesis amplia e intermedia, pero no para la restrictiva; etctera. 3. Definicin propuesta. Por lo antes dicho, sugiero esta otra definicin de contrato: Actojurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. De ella resultan: a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurdico. b) El consentimiento, que es eje conceptual de la nocin de contrato, y determina el carcter bilateral de ese acto jurdico (art. 946, Cd. Civ.).

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El consentimiento resulta de la manifestacin de voluntad de las partes, mediante una declaracin directa, o a travs de ciertos actos no declarativos (ver Cap. IX, nm. 7). c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o ms partes. El contrato, por lo tanto, puede ser un acto jurdico bilateral o u n acto jurdico plurilateral. d) La finalidad del contrato que siguiendo a la tesis amplia consiste en la creacin, la regulacin, la modificacin, la transferencia o la extincin de relaciones jurdicas. e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurdicas patrimoniales. Quedan excluidas, por lo tanto, las de ndole extrapatrimonial. 4. Aclaracin en cuanto a la terminologa a emplear en el desarrollo de la exposicin. Cuando el contrato crea obligaciones, una, por lo menos, de las dos partes que celebran el acto, es obligada o deudora. Pero cuando extingue relaciones jurdicas no hay obligado alguno: es el caso de la transaccin, cuyo efecto como tal se agota en cuanto "extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado" (art. 850, Cd. Civ.). No obstante, por comodidad de expresin, la exposicin ser desarrollada aludiendo, segn los casos, al contratante deudor u obligado, y al contratante acreedor. Porque, en los hechos, la mayora de los contratos crean obligaciones, en las que hay deudores y acreedores (art. 496, Cd. Civ.); y el empleo de referencias ms adecuadas, para incluir, por ejemplo, a quien extingue relaciones jurdicas como podra ser el sujeto jurdicamente vinculado por el contrato, resultara oscureciendo el discurso. Se lo ver poco ms adelante (nms. 8 y sigs.): all hablaremos del efecto obligatorio del contrato, y no de su efectojurdicamente vinculante, y as seguiremos. 5. Otras definiciones. El Cdigo Civil francs trae esta definicin en el artculo 1101: "El contrato es una convencin por la cual u n a o varias personas se obligan, hacia u n a o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa", vale decir, tiene efectos obligatorios, a los cuales se agrega la traslacin de derechos reales conforme al artculo 1138 (MAZEAUDCHABAS). Para el Cdigo Civil espaol "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio" (art. 1254). El Cdigo Civil italiano de 1942 entiende por contrato al "acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial" (art. 1321). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (ver Cap. IV, nm. 9-c]) define al contrato con una concepcin amplia: "acto jurdico bilateral que


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tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales" (art. 850). Su nota explicativa indica que ese texto "sigue la orientacin del artculo 1321 del Cdigo italiano". La concepcin amplia tambin resulta del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (ver Cap. IV, nm. 14): "El contrato es el acuerdo de dos o varias partes destinado a crear, reglar, modificar o extinguir una relacin jurdica que puede incluir obligaciones y otros efectos aunque sea a cargo de una sola de las partes" (art. 1). De ello se infiere que el contrato podra tener objeto extrapatrimonial. En semejante lnea de ideas se ubica el Contract Code de MCGREGOR (ver Cap. IV, nm. 15): "Contrato es el acuerdo entre dos o ms personas al que el Derecho reconoce el efecto de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones" (art. 1), siempre que las partes pretendan "quedar jurdicamente obligadas por l" (art. 51). Es interesante sealar que no incluye como requisito a la consideration (ver Cap. VIII, nm. 34), en lo cual coincide con los Principios de UNIDROIT (ver Cap. IV, nm. 13) (art. 3.2). Dos cdigos modernos adoptan una nocin estrecha del contrato. El Cdigo Civil de Louisiana de 1984: "El contrato es un acuerdo de dos o ms partes por el cual son creadas, modificadas o extinguidas obligaciones" (art. 1906); y el Cdigo Civil holands de 1992: "Acto jurdico multilateral por el cual una o ms partes se obligan hacia una o varias otras" (L9 6, art. 213.1). Pero el Cdigo Civil peruano de 1984 sigue el criterio amplio, pues considera contrato al "acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial" (art. 1351). Para el Restatement qf Contracts 2nd. una sistematizacin de la jurisprudencia norteamericana elaborada por el American Law Institute "el contrato es la promesa o la serie de promesas por cuya ruptura la ley otorga u n recurso [remedy), o cuyo cumplimiento reconoce de alguna manera como u n a deuda" ( 1). El mencionado recurso legal puede consistir en la ejecucin especfica, la restitucin, la indemnizacin y, en su caso, en el reconocimiento o la privacin de un derecho, privilegio o poder creado o concluido por la promesa (comentario e] al 1). Para el Uniform Commercial Code Cdigo modelo que regula el contrato de compraventa comercial, y rige en la mayora de las jurisdicciones de los Estados Unidos de Amrica, se considera contrato a "la totalidad de las obligaciones legales que resultan del acuerdo de partes" (Secc. 1-201 [10]). Algunos cdigos no definen al contrato: el alemn, el Suizo de las Obligaciones, el brasileo, el portugus de 1967, el paraguayo de 1987. Por lo tanto, en ellos se le asigna la comprensin amplia que corresponde al acto jurdico. Ver tambin infra, nmero 8.

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6. La metodologa del Cdigo: acto jurdico y contrato. El contrato es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un contrato: cualesquiera sean los alcances que se le asignen al contrato {supra, nm. 2), se trata de un acto jurdico bilateral y patrimonial. Debe haber en el Cdigo u n a teora general del acto jurdico? Mi respuesta es afirmativa. El armado en el Cdigo de una parte general perfectamente definida que FREITAS introdujo en su Proyecto para Brasil, en la cual sean agrupados los elementos de cualquier relacin jurdica, constituye su esencia, denota su filosofa, y permite conocer el todo a travs de sus pautas. Desde que la hermenutica jurdica presupone el discreto juego de la regla y la excepcin, de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de validez universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que son dejados de lado o son modificados; esto, no slo en cuanto a la totalidad de la materia del Cdigo Civil, sino en lo relativo a cada u n a de las instituciones que contempla: debe haber reglas generales, por ejemplo, a todos los actos jurdicos, modificadas en su caso por reglas generales de los contratos, y stas, a su vez, por normas tpicas a cada una de las figuras respectivas. Pero, no obstante las bondades de la inclusin de una parte general, lo cierto es que no existe una tendencia definida acerca de ella. Se orientan hacia la inclusin de la parte general los cdigos japons de 1896, alemn de 1900, brasileo de 1916, soviticos a partir de 1924, holands desde la reforma de 1970 y cubano de 1988. Pero no la traen los cdigos suizo de 1907, del Distrito Federal mexicano de 1928, italiano de 1942, venezolano de 1942, guatemalteco de 1964, boliviano de 1975, peruano de 1984, paraguayo de 1987 y quebequs de 1992; tampoco el Proyecto francs de 1954, ni el Anteproyecto que elabor DE GSPERI para el Paraguay en 1964. En Argentina, en una futura reforma, seguramente ser incluida la parte general tanto la del Cdigo, con la teora de los actos jurdicos, como la de los contratos, porque hay criterio favorable para ello. As lo hicieron el Anteproyecto de BIBILONI de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. Ver Captulo IV, nmero 9. 7. El contrato en el Derecho Romano. El sustantivo contractus aparece por primera vez en De re Rustica de VARRN (1,68) y, en el mbito legislativo, en un fragmento de SERVIO SULPICIO RUFFO que fue cnsul en el ao 51 antes de Cristo del que da cuenta AULO GELIO en sus Noches ticas (GALLO). En el pensamiento de LABEN contractus est ultro citroque obligatio, vale decir, el contrato obliga a u n a parte y a la otra, con lo cual el acento est puesto en la correlatividad de sus obligaciones. Posteriormente, el

I. QU ES UN CONTRATO

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criterio evolucion en el sentido de desdibujar la relevancia de la correlatividad. Quizs en esta discordancia conceptual tengan su raz muchas de las desinteligencias interpretativas con relacin al contrato que se han prolongado a lo largo del tiempo: las que existen entre quienes, por una parte, requieren que el contrato satisfaga equilibradamente los intereses recprocos, y los que, por la otra, se conforman con que el contrato haya sido celebrado, cualquiera sea su nivel de equilibrio en la relacin de intercambio; u n a b u e n a expresin de esta ltima postura resulta de la parte final de la nota al articulo 943 del Cdigo Civil, que asume la idea de que todo lo libremente querido es obligatorio. Ahora bien. "El ttulo de contrato {contractus), que designa particularmente la convencin en cuanto produce obligacin, est reservado a las convenciones especialmente reconocidas como obligatorias, y provistas de una accin por el antiguo Derecho Civil de los romanos" (ORTOLAN).

En ese Derecho antiguo la celebracin del contrato requera el cumplimiento de ciertas formalidades; no bastaba por lo tanto la mera voluntad de las partes. La sola convencin (conventio, pactum) no generaba obligaciones, sin perjuicio de que en ciertos casos le fueran asignados efectos jurdicos por edictos imperiales y por disposiciones del pretor. Para contratar, primeramente se utiliz el nexum. La obligacin del deudor naca mediante una ceremonia formal, en la que se utilizaba una vara y una balanza [per aes et libram), y que era celebrada ante quien oficiaba como portabalanza (libripens) y cinco testigos, los cuales deban ser ciudadanos y pberes; despus de la aparicin de la moneda el acto de medir el metal se hizo ficticio. Para quedar obligado, en esa ceremonia el deudor deba decir u n a frmula solemne: quum nexumfaciet mancipiumque, ut lingua nuncupasit, itajus esto. El deudor tambin pronunciaba la damnatio que, en caso de incumplimiento, daba poderes al acreedor para someterlo a prisin privada e, incluso, para venderlo como esclavo, o matarlo. El nexum fue luego sustituido por la sponsio, bastando entonces una promesa verbal, que exiga, sin embargo, el empleo de palabras solemnes: -Spondes? -Spondeo. Ulteriormente esa frmula fue aligerada, admitindose otras formas de interrogacin: -Promittis? -Promitto; -Dabis? -Dabo; etctera. Ms tarde, para las obligaciones de dar dinero, se emple el contrato litteris. La ceremonia per aes et libram, como vimos, fue obviada, dndola por cumplida, y la obligacin del deudor resultaba de la anotacin de su deuda en un registro domstico (codex) que acostumbraban usar los ciudadanos para consignar los actos de su vida privadaJ JL,uego fueron eliminadas las ceremonias, las frmulas estrictas y los asientos en registros. Conforme a las Institutos de JUSTINIANO (2, 13, 2)

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los contratos "se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento". Estas fueron las categoras: a) contratos verbis, que quedaban concluidos verbalmente; b) contratos litteris, que quedaban concluidos por escrito; c) contratos re {el mutuo, el comodato, el depsito y la constitucin de prenda, que hoy son considerados contratos reales), para cuya conclusin no bastaba el consentimiento, siendo tambin necesaria la entrega de la cosa (ver Cap. VI, nm. 8); y d) contratos solo consensu, que quedaban concluidos con el consentimiento, sin ninguna otra formalidad (la compraventa, la locacin, la sociedad y el mandato). . Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de Derecho estricto, y otros eran de buena je. Los contratos de Derecho estricto obligaban en los trminos literales en que se haban hecho las estipulaciones; comprendan los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo. Los contratos de buenafe, en cambio, obligaban, ms que por las palabras, por la verdadera intencin de las partes: "en los convenios debe estarse ms a la voluntad de los contratantes que a las palabras" [Digesto, 50, 16, 219); comprendan todos los contratos solo consensuy, de los contratos re, el comodato, el depsito y la prenda. En principio, el acuerdo de partes ajeno a las categoras precedentes no era obligatorio, sin perjuicio de que el Derecho Civil por obra de los jurisconsultos, los pretores y las Constituciones imperiales, fueron aceptando el efecto vinculante de otras convenciones. Tambin fueron admitidos los contratos innominados (vale decir, los no pertenecientes a la nmina antes sealada), en los casos de do utdes, de do utfacias, dejado ut des y de faci utfacias, esto es, cuando se da o se hace algo por una causa: "te doy para que me des, o doy para que hagas, o hago para que des, o hago para que hagas" [Digesto, 5, 19, 5). Por otra parte, muchas regulaciones estuvieron orientadas por la regla de buena fe objetiva (ver Cap. II, nm. 4). Por ejemplo, en la compraventa rega la regla caveat emptor (comprador, precvete), que impona al comprador examinar con el mayor esmero la cosa que le entregaba el vendedor. Pero es posible que la cosa tenga vicios o defectos que, por ser ocultos, no pueden ser advertidos por el comprador y, para ese caso, los ediles curules le concedieron las actiones redhibitoria y quanti minoris (ver Cap. XXTV, nm. 36); de tal modo se consagr u n a regla contraria: caveat venditor (vendedor, precvete). Esta solucin adeca a la buena te, porque reconoce al comprador que realiz el esfuerzo patrimonial de pagar u n precio el derecho a recibir "la cosa vendida" (arts. 1409, 1426, Cod. Civ.), sin defectos "que la hagan impropia para su destino" (art. 2164, Cd. Civ.).


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8. El contrato en el Derecho continental europeo y en el Derecho anglonorteamericano. El Derecho continental europeo y el Derecho anglonorteamericano tienen races comunes en el Derecho Romano. Pero, como veremos, en tanto el Derecho continental se basa en las soluciones romanas ms modernas, el Derecho anglonorteamericano conserva resabios de los criterios romanos primitivos. En el Derecho continental europeo la nocin tradicional de contrato asienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento: artculo 1101 del Cdigo Civil francs ("El contrato es u n a convencin..."); artculo 1254 del Cdigo Civil espaol ("El contrato existe desde que u n a o varias personas consienten en obligarse..."); 305 del Cdigo Civil alemn (que ubica al contrato dentro de la categora de negocio jurdico}; artculo 1321 del Cdigo Civil italiano ("El contrato es el acuerdo de dos o ms partes..."). Esta idea es mantenida por el Cdigo Civil holands de 1992 y por los proyectos mencionados supra, nmero 5. Por lo tanto, en el Derecho continental europeo el contrato resulta del acuerdo o consentimiento, y es obligatorio: desde que se llega a ese acuerdo o consentimiento el contratante est precisado a cumplir lo estipulado, y queda sujeto a la ejecucin especfica y a la indemnizacin de daos. En el Derecho de los Estados Unidos de Amrica el contrato tambin resulta de una promesa, o de una serie de promesas, frente a cuya ruptura existen ciertos recursos legales a favor de quien las recibi [supra, nm. 5). Pero el solo acuerdo resultante de u n a promesa aceptada no es suficiente para que lo estipulado pueda ser exigido judicialmente. Las restricciones provienen del antiguo Common Law, en el cual slo se otorgaba accin para demandar el cumplimiento de algunas clases de promesas (CUETO RA): a) las extendidas bajo sello (under seaJ), esto es, en un instrumento sobre el cual se aplicaba un sello; b) las de pagar una suma cierta de dinero (deb), siempre que la causa de la deuda fuera un prstamo, un servicio ya prestado, o la venta de u n a mercadera ya entregada. Tambin se confiri la accin de assumpsit, para resarcir al acreedor en los casos en que sufra daos por los actos que haba ejecutado confiando en que la promesa que haba recibido sera cumplida. Precisamente, en ciertas situaciones se considera que quien genera en otro cierta confianza (reliance) o expectativa respecto de que realizar determinados actos, queda obligado por la generacin de esa confianza; la idea fue difundida en la dcada de los treintas por FULLER y PERDUE, "como rplica a la ortodoxia tradicional, segn la cual la autonoma de las partes contratantes era el fundamento del Derecho contractual" (ATIYAH). FRIED admite que la "convencin provee un camino por el cual u n a persona puede crear expectativas en otra", y entiende que "en virtud de los principios kantianos bsicos de confianza y respe-

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to, es incorrecto invocar esa convencin para hacer una promesa, y luego romperla". La cuestin se advierte con claridad en materia de publicidad para el consumo: el vendedor queda obligado "por las promesas o afirmaciones de hecho realizadas en el envase o la etiqueta" (Unijorm CommerciL Code, Secc. 2-314 [2-d]), y responde de las afirmaciones inexactas hechas al pblico "por la justificable confianza" que haya creado [Restatements ofContracts 2nd., 402-B) (ver Cap. X, nm. 14). Ahora bien. En el Derecho anglonorteamericano moderno subsiste una singularidad muy tpica: en trminos generales, slo son exigibles las promesas que tienen consideratton (ver Cap. VIII, nm. 34). En los proyectos de unificacin del Derecho de los contratos en Europa donde coexisten los sistemas continental y del Reino Unido se est procurando eliminar ese requisito (ver supra, nm. 4). 9. El contrato en el MERCOSUR. El artculo 1247 del Cdigo Civil uruguayo define as: "Contrato es una convencin por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recprocamente a una prestacin cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Con u n a concepcin restrictiva considera contrato a la convencin que crea obligaciones. Los cdigos civiles brasileo y paraguayo de 1987 no traen definicin del contrato. La cuestin queda por lo tanto deferida a la teora del acto jurdico: en ambos cdigos ste abarca ampliamente los fines inmediatos de "adquirir, conservar, transferir, modificar o extinguir derechos" (art. 81, Cd. Civ. brasileo), o de "crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos" (art. 296, Cd. Civ. paraguayo). 2. Fundamento del efecto obligatorio del contrato 10. Importancia del contrato. La importancia del contrato resulta de que "es imposible imaginar u n a sociedad normalmente organizada sin que el contrato ocupe un lugar de preferencia" (BOFFI BOGGERO). En los sistemas socialistas, a pesar de "cubrir un dominio bastante restringido (CHAMBRE), los contratos entre particulares fueron permitidos, pues, en cuanto instrumento, el contrato no puede ser condenado (CARBONNIER): vase, por ejemplo, Fundamentos de la Legislacin Civil en la URSS de 1961, artculos 33 y 34; Ley de la Repblica Popular de China sobre los contratos econmicos de 1981 y Principios Generales del Derecho Civil de la Repblica China de 1987, artculos 84 y 85; Cdigo Civil cubano de 1988, artculos 309 a 312. El contrato en el Derecho socialista no tiene demasiadas diferencias con el concepto clsico (MAS-


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NATTA); u n a de ellas la trasunta el moderno Cdigo Civil de la Repblica Socialista de Vietnam de 1995, el cual prev que las "transacciones civiles legales" hacen nacer obligaciones (art. 13, inc. I a ), pero exige que su cumplimiento no afecte "intereses del Estado" (art. 2). Veremos luego que el nivel de importancia del contrato es exaltado en el sistema de economa de mercado (Cap. II, nm. 11). 11. Fuerza vinculante del contrato. El contrato es jurdicamente vinculante: "las partes estn ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estaran por la voluntad del legislador" (RISOLA). El artculo 1197 del Cdigo Civil dispone que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", con una frmula que proviene del artculo 1134 del Cdigo Civil francs, el cual tiene una expresin todava ms enrgica: "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley" ("es conventions lgalementjormes tiennent lieu de loi ceux qui les ont Jaites'). La expresin ya se hallaba en el Informe FAVARD, y los comentaristas del Cdigo francs afirmaron luego que "las convenciones son la ley"; el artculo 1197 argentino tomado bsicamente de MARCAD, al captar slo la esencia de la frmula francesa, supera al modelo: "Las convenciones no 'tienen el lugar de la ley', ni 'hacen la ley', ni 'son la ley'. Con ese vigoroso lenguaje, es obvio que se afirma la raz moral de la fuerza obligatoria del contrato" (RISOLA). El artculo 42 del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (ver Cap. IV, nm. 14) adopta el mismo criterio: "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes". De esa equiparacin entre la fuerza del contrato y la fuerza de la ley se siguen varias consecuencias: a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo [pacta sunt servando.), o indemnizar al acreedor por la inejecucin de lo debido. b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebracin del contrato, y a las dictadas con ulterioridad (art. 3, Cd. Civ.). c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones contractuales como si se tratara de la ley (art. 1197, Cd. Civ.), pudiendo interpretarlas y decidir su alcance (art. 1198, Ira. parte, Cd. Civ.). Slo por excepcin estn facultados para prescindir de lo convenido, cuando ello importa la transgresin de una ley imperativa (por ejemplo, art. 953, Cd. Civ.), o ha habido extralimitacin de las facultades (por ejemplo, art. 1071, Cd. Civ.), o el propio sentido del contrato conduce a su extincin o modificacin (art. 1198, 2da. parte, Cd. Civ.).

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d) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garanta constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, Const. Nac; Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de Fallos, 137:47), de manera que son intangibles inclusive para el legislador. Cul es el fundamento de tan trascendentales efectos? Desde u n punto de vista exclusivamente pragmtico la cuestin fundamental no sera por qu obligan los contratos, sino cundo obligan los contratos. Vale decir, slo tendra utilidad investigar bajo qu circunstancias u n a persona queda obligada a realizar una prestacin, o a soportar una indemnizacin, antes bien que determinar la razn por la cual nacen tales obligaciones. Sin embargo, el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato tambin puede llevar a conclusiones vinculadas con esa inquietud meramente pragmtica. Por ejemplo, si se acepta que la actitud de un sujeto que genera en otro la confianza en que realizar cierta prestacin, lo deja obligado hacia el segundo (ver supra, n m . 11-h]), tal confianza como fundamento de la obligacin contractual ser relevante para concluir que en el caso existe u n deber jurdico obligacional. 12. Distintas teoras. Las distintas teoras que intentan fundamentar el efecto jurdico vinculante del contrato pueden ser agrupadas conforme a estos criterios (en general, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS): a) Teora positivista. Sostiene que los contratos obligan porque as lo dispone la ley. La voluntad no crea las obligaciones, sino que se limita a someterse a los status previstos por la ley, los usos o los contratostipo, o a no someterse a ellos (HAUSER). Pero "pobre cosa sera el contrato si toda su fuerza reposara en el artculo 1197 del Cdigo Civil, pues podra ser entonces barrido por un plumazo del legislador" (LPEZ DE ZAVALA). b) Teora del imperativo categrico. Estima que los contratos son obligatorios en virtud de u n postulado de la razn: los contratos obligan porque obligan (KANT). c) Teora del poder de la voluntad. Entiende que el contrato es obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona. No obstante, si alguien promete, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir lo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad; en realidad, "no se trata de realizar el poder de la voluntad del promitente, sino de conceder o negar una accin al promisario" (GORLA). d) Teora de lajusticia correctiva. Segn VILLEY la convencin "no es ms que u n accidente, que u n accesorio en el cambio; jams es ella la que constituye la esencia del sinlagma". Ejemplifica as: "que mi vecino

I. QUE E S UN CONTRATO

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me preste una escalera o que yo haya aprovechado de su ausencia para servirme de ella ignorndolo aqul, en los dos casos sera necesario restituirla en el mismo estado" y, apoyndose en ARISTTELES, seala que "el desplazamiento de u n bien, de un patrimonio a otro", es "lo que da lugar (por la justicia llamada 'correctiva' a fin de restablecer el equilibrio) a la 'restitucin' de u n valor equivalente, en lo posible". e) Teora utilitarista. Desde u n punto de vista individual, es ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en lo futuro nadie contratara con l (BENTHAM); pero, si al contratante le resultara til no cumplir, ese fundamento caera. Desde un punto de vista social, es til para la sociedad que los contratos sean cumplidos (DEMOGUE). f) Teora religiosa y moral. Razona as: un mandamiento de la Ley Divina es no faltar a la palabra; y, en el plano social, el amor al prjimo impide violar lo prometido. RIPERT expresa que "el respeto de la palabra empeada es una de las bases del orden social", y agrega que "la promesa, sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona; pero la ley, a su turno, pide a la regla moral el secreto de la fuerza de esa promesa, y los caracteres que hayan de hacerla respetable". g) Teoras de la veracidad y de la confianza. VICO introdujo el criterio de la veracidad: la persona puede hablar o callar, pero si habla y promete, la veracidad lo obliga a cumplir. Ms modernamente se ha considerado que el contrato es obligatorio por la confianza que la promesa genera en los dems (MESSINEO, GORLA) (ver supra, nm. 11-h]). Este criterio puede ser abonado con razones de diversa ndole: 1. Razones morales. Se trata del deber moral de veracidad. Segn RlSOLA, "corresponde hacer honor a la fe empeada", y es tal "el sustrato tico del artculo 1197". 2. Razones jurdicas. El dao sufrido por quien ha confiado en u n a manifestacin de voluntad ajena, y ha sido defraudado en su confianza, obliga a quien no hizo honor a la fe empeada porque rige el deber general de no daar a otro. 3. Razones filosficas. El carcter social del hombre le impone confiar en los dems. Si no pudiera confiar en ellos, en los hechos, aquel carcter social desaparecera. h) Criterio propuesto. Quien decide estar a Derecho y obra un acto jurdico (art. 944, Cd. Civ.), con discernimiento, intencin y libertad (art. 900, Cd. Civ.), restringe de alguna manera su albedro, al obligarse frente a otra parte a cumplir una prestacin, o a indemnizarla en caso de incumplimiento.

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Cuando es obrado de tal modo un acto libre que importa una promesa de contenido patrimonial, la razn de ser de la fuerza vinculante de esa promesa obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor a la palabra empeada, cuanto a la expectativa de confianza que la promesa gener en su destinatario. Desde que el sujeto, voluntariamente, ha "creado el vnculo", est "obligado a observarlo por haberlo querido, creando aquella situacin frente a otras personas", por razones diversas, que incluyen "la confianza del destinatario de la promesa" (GORLA). En la actualidad se suele asignar fuerza jurdica vinculante a lo que resulta de determinada situacin creada, y se atribuye esa "responsabilidad derivada de la confianza" desestimando tambin las "declaraciones de voluntad negligente" (SANTOS BRIZ). Quien genera una expectativa en un tercero est precisado a responder a la confianza que le ha sido depositada. La Suprema Corte de California (causa "Connors", ao 1968), en el caso en que una compaa de ahorros financi la construccin de un complejo habitacional y comparti con el constructor el control del proyecto, la conden por los vicios de la construccin. En un fallo (Cm. Nac. Cora., Sala B, L.L. 1977-C-439, con voto del autor) se trat de la demanda contra un sindicato de trabajadores por los daos derivados del incumplimiento de la obligacin de construir un inmueble, la cual se hizo imposible por la quiebra de la empresa constructora; el tema en discusin fue si el sindicato, que haba difundido el plan de construccin del grupo de viviendas, y haba participado en el proceso de formacin de la voluntad de quienes aspiraron a obtener unidades en los edificios cuya construccin se les prometi, era responsable o no lo era. La respuesta fue afirmativa, en virtud de la confianza generada por ese sindicato. Confluyen, pues, razones de ndole moral y de ndole social, de indudable relevancia para la justa regulacin de la conducta humana (LLAMBAS). Adems, concurre el fundamento utilitarista. La idea utilitarista procura la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad; y no es dudoso que en la economa de mercado interesa a toda la comunidad, y a cada uno de quienes la integran, que los contratantes cumplan sus obligaciones. 3. Los pilares del contrato clsico 13. Pilares tradicionales. La teora del contrato fue asentada tradicionalmente sobre cuatro pilares bsicos: el consensualismo, la autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido, y el efecto relativo.


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En trminos generales, todos ellos subsisten en el Derecho moderno, pero tienen alcances distintos de los que les asign el Derecho clsico. 14. El Derecho moderno. El anlisis de la estructura del Derecho moderno permite sealar estos cambios estructurales: a) El consensualismo (e contrato queda formado desde que las partes manifiestan su consentimiento, art. 1140, Cd. Civ.) siempre estuvo limitado por las categoras de los contratos reales y de los contratos formales (arts. 1141 y 1191, Cd. Civ.). Actualmente el formalismo aparece renovado, con la finalidad de dar informacin al contratante tenido por dbil: as, la locacin de cosas pas a ser un contrato formal (art. 1, ley 23.091), y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 suele exigir la forma escrita (ver Cap. VIII, nm. 22). b) La autonoma de la voluntad ("el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por la leyes, debe hacer irrevocables los contratos", nota al art. 943, Cd. Civ.) ha sido restringida en el Derecho moderno por las teoras del abuso del derecho, de la lesin y de la imprevisin (incorporadas por la ley 17.711); y especialmente en los contratos predispuestos y en el Derecho del consumo las restricciones fueron acentuadas por la interpretacin a favor del no predisponente, la prohibicin de ciertas clusulas consideradas vejatorias, la atribucin a favor de la parte protegida de un tiempo de reflexin (aceptacin en ralenti), o de la facultad de deshacer el contrato a su solo arbitrio (ver Cap. XV, nm. 10). c) La fuerza obligatoria de lo convenido (los contratos obligan "como a la ley misma", art. 1197, Cd. Civ.), por consiguiente, tambin ha sido acotada, pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como dbil, llegando a hacerla duea del contrato (Cap. II, nm. 10). d) El efecto relativo del contrato (slo vincula a las partes y a "sus herederos y sucesores", art. 1195, Cd. Civ.) fue dogma del sistema clsico: alteristipularinemopotest (nadie puede estipular por otro). El artculo 504 del Cdigo Civil abri u n a brecha, porque previo que el contrato pudiera establecer "alguna ventaja en favor de un tercero". En el Derecho moderno se fue ms all: por ejemplo, el contrato de seguro de vida est previsto a favor de un tercero beneficiario de la pliza, y ste "adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento" (art. 143, ley 17.418) (ver Cap. XVII, nms. 9 y sigs., Cap. XIX y Cap. XX).

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4. Comparaciones 15. Convencin, pacto y contrato. En el Derecho Romano la convencin [de cum venire, venir juntos), o pacto (de pascisi, ponerse de acuerdo), implicaba el acuerdo de partes. Pero este acuerdo, como sabemos (nm. 6), no constitua por s solo un contrato, pues para que lo hubiera era menester la concurrencia de dos requisitos: el cumplimiento de ciertas formalidades, y el otorgamiento de efecto obligatorio por el Derecho. De all que la convencin fuera un gnero, y el contrato una especie. El Esbogo de FREITAS distingui con claridad el contrato, la convencin jurdica y la simple convencin: "habr contrato cuando dos o ms personas acordaren entre s alguna obligacin u obligaciones recprocas, a que correspondan derechos creditorios; o la modificacin de tales obligaciones" (art. 1830); "si acordaren entre s la extincin de tales obligaciones, u obligaciones a que no correspondan derechos creditorios, que pueden sin embargo ser judicialmente demandadas, u otras relaciones regidas por este Cdigo, habr u n a convencin jurdica, pero tal convencin no es contrato" (art. 1831); y "si acordaren relaciones no regidas por este Cdigo, u obligaciones que no pueden ser judicialmente demandadas, o hechos que no producen obligaciones, habr una convencin, pero tal convencin tampoco es contrato" (art. 1832). En la actualidad, el distingo entre convencin y contrato, en los trminos en que viene planteado desde el Derecho Romano, ha perdido inters (COLIN-CAPITANT). El artculo 1197 del Cdigo Civil se refiere a "las convenciones hechas en los contratos". De lo cual se sigue que considera al contrato como un gnero, que contiene a las convenciones, o pactos, resultantes del acuerdo de las partes. Pero el Cdigo Civil suele usar equvocamente el sustantivo convencin (ver arts. 21, 1021 y 1197); y menciona como pactos a ciertas clusulas especiales incluidas en el contrato de compraventa (arts. 1363 y sigs.; la nota al art. 1137 alude a "los pactos particulares que se les pueden agregar a los contratos"). 16. Obligacin y contrato. El Cdigo Civil francs siguiendo en esto a DOMAT, y contrariamente a lo que sostena POTHIER confunde a la obligacin con u n a de sus fuentes (el contrato), y as parece entender que la obligacin propiamente dicha es la contractual. En la nota que antecede al artculo 495, luego de sealar los equvocos que genera esa confusin de las obligaciones con los contratos, y con apoyo en las opiniones de ZACHARIAE y ORTOLAN, se expresa enfticamente: "Tenindose presente, pues, los diversos orgenes de las obligaciones, se advertir la razn de las diferencias de nuestros artculos,


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comparados con los de los cdigos de Europa y Amrica. En stos se trata slo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de las obligaciones en general". A pesar de esa expresin tan clara de propsitos, el Cdigo Civil no los h a logrado acabadamente. Hay en l u n a tendencia, es cierto, a independizar la regulacin de las obligaciones de la correspondiente a sus fuentes (art. 499 y su nota), insinuada tambin en el Esbogo de FREITAS (Lib. II, Secc. Ira., Tt. l g ), y ms definida en el Cdigo Civil de Chile (primeros ttulos del Lib. IV), los cuales tuvo a la vista VLEZ SARSFIELD. Pero ciertos preceptos del Libro II, Seccin Primera del Cdigo argentino estn pensados para el contrato, como los artculos 500 a 502, relativos a la causa; el desubicado artculo 504; el inciso l 9 del artculo 505, en cuanto se refiere a "aquello a que se ha obligado" el deudor; el artculo 507, que prohibe la dispensa del dolo del deudor "al contraerse la obligacin"; etctera. 17. Declaracin unilateral de voluntad. La declaracin unilateral de voluntad que aceptan como fuente de obligaciones el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 1470 y sigs.) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (arts. 2288 y sigs.) al igual que el contrato, crea obligaciones. Pero es u n acto jurdico unilateral. Ver Captulo XII, nmero 35. 18. Relaciones contractuales de hecho. La relaciones contractuales de hecho (HAUPT), o conducta social tpica, seran fcticas, o de hecho, en su origen, y jurdicas (contractuales) en sus virtualidades. Es el caso, por ejemplo, en que una persona asciende a un vehculo de transporte y, sin que haya declaracin alguna, ni de l ni del conductor, queda formado el contrato de transporte (SPOTA). En realidad la vinculacin es contractual y no de hecho. El contrato se forma, en el caso, mediante conductas no declarativas de ambas partes (ver Cap. IX, nm. 7): el comportamiento del pasajero, al ascender al vehculo, importa una manifestacin indirecta de voluntad, la cual tiene virtualidad de aceptacin de la oferta de transporte. Un ejemplo que se suele usar es el del piloto de avin que hace un aterrizaje de emergencia en un aeropuerto, y por ello queda obligado a pagar la tarifa fijada por ste. La situacin no vara, porque en todo caso se trata de un contrato que est sujeto a la teora general; y, si la tarifa es abusiva, el piloto tiene a su disposicin los correctivos ordinarios (ver Cap. XIV, nm. 6). 19. El pago. El pago es acto jurdico, en los trminos del artculo 944 del Cdigo Civil. Su fin inmediato, conforme a dicho precepto, es "aniquilar derechos".

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Como acto jurdico es unilateral (LAFAILLE, BORDA, LLAMBAS), pues en su formacin slo interviene la voluntad del soluens (art. 946, Cd. Civ.). El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero su voluntad no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepcin, unilateralmente, por medio del pago por consignacin (arts. 756 y sigs., Cd. Civ.). Al no ser un acto jurdico bilateral no puede ser un contrato. Es el criterio de la jurisprudencia, que no ha sometido la prueba del pago a las limitaciones que el artculo 1193 del Cdigo Civil prev para la prueba del contrato. 20. Acto colectivo. En el contrato las voluntades se cruzan, pues los intereses generalmente son contrapuestos. El precio en la compraventa, por ejemplo, seguramente es el menor al cual el vendedor est dispuesto a vender, y el mayor que el comprador est dispuesto a pagar (se trata del denominado precio del consumidor); pero el vendedor procurar obtener el precio ms alto que pueda, y el comprador, que sea el ms bajo. (Lo cual no significa que los intereses siempre sean contrapuestos: no hay contraposicin ni en la donacin ni en el mandato [APARICIO]). En el acto colectivo varias personas actan sobre la base de una posicin idntica respecto a los intereses enjuego (BETTI). Por ello las voluntades se unen (CARIOTA FERRARA), formando "un haz de voluntades homogneas" (FERRARA). Son actos colectivos: 1. El contrato de sociedad, en el cual los contratantes tienen el inters comn de "obtener alguna utilidad apreciable en dinero" (art. 1648, Cd. Civ.}, o de realizar la actividad de "produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas" (art. l.ley 19.550 de Sociedades Comerciales); 2. El acto por el cual varios condminos venden un inmueble por u n solo precio; etctera. En todos ellos hay u n "contrato con finalidad comn", que es "instrumento idneo para la realizacin de intereses comunes a varios sujetos" (GALGANO). Un perfil del acto colectivo es el acto colegial, que expresa una voluntad colectiva. Pero en el acto colegial esta voluntad colectiva se forma de un modo particular: 1. Proviene de una comunidad organizada de sujetos; 2. Es adoptada luego de u n a deliberacin; 3. Se considera voluntad comn a la expresada por la mayora, aunque haya u n a minora disidente. Tal sucede, por ejemplo, cuando se toma u n a resolucin en la asamblea de la sociedad annima (CARRESI, APARICIO), o en la asamblea del consorcio de propiedad horizontal. Sobre la convencin colectiva de trabajo, ver Captulo XII, nmero 27.

I. QUE ES UN CONTRATO

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2 1 . Acto complejo. El acto complejo por oposicin al acto simple es el que se va formando por tramos. La compraventa de inmuebles slo queda perfeccionada con relacin a terceros cuando se suman estas etapas: 1. El acuerdo de partes; 2. El otorgamiento de escritura pblica (art. 1184, inc. l s , Cd. Civ.); y 3. La inscripcin registral (art. 2505, Cd. Civ.). Pero el acto complejo es distinto del "complejo de negocios unidos, [que estn] juntos por u n a finalidad comn": por ejemplo, "venta en la que se convenga el transporte de la mercanca al comprador; cesin del uso de los recipientes en la venta de trigo" (CARIOTA FERRARA). Esto concierne a la cadena de contratos (ver Cap. VI, nm. 24). 22. El cuasicontrato. Las Institutos de JUSTINIANO concibieron una clasificacin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones: consideraron que las obligaciones nacen ex contrctil, quasi ex contrctil, ex delicio y quasi ex delicio (de contrato, como de contrato, de delito y como de delito). HEINNECIO y POTHIER entendieron que las obligaciones nacidas como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y cuasidelitos, lo cual modific los trminos de la exposicin: obligar como algo, no es ser casi algo. Para TEFILO, en Roma el cuasicontrato era un acto lcito generador de obligaciones civiles que, a diferencia del contrato, no implicaba el consentimiento de las partes pero, como el contrato, conceda una accin. Se consideraban cuasicontratos, por ejemplo, a la gestin de negocios ajenos y a la repeticin del pago de lo indebida; incluso el Cdigo Civil francs los enrol en ese carcter (art. 1371). Pero la categora hbrida del cuasicontrato no tiene espacio en el Derecho moderno, pues la gestin es tratada como fuente autnoma de obligaciones, y la repeticin del pago de lo indebido, como un aspecto de la teora del enriquecimiento sin causa. 2 3 . La ley. El contrato ha sido asimilado a un parlamento privado (BOFFI BOGGERO), por los efectos jurdicos que le son propios; en ese sentido, el artculo 1197 del Cdigo Civil dispone que el contrato obliga "como la ley misma". Pero, fuera de ello, no hay afinidades entre la ley y el contrato. La ley es un acto de autoridad que se impone a los particulares; el contrato, una expresin de la voluntad de los particulares. Se sostiene que las denominadas obligaciones ex lege resultaran creadas por el solo ministerio de la ley. En realidad, son obligaciones que nacen de un hecho dotado por el ordenamiento jurdico de energa bastante para generar un deber jurdico, pero que carece de u n a denominacin especial como fuente obligacional. Cuando estas obligaciones

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ex lege tienen como antecedente algn contrato, integran el plexo de deberes a cargo del deudor; por ejemplo, la garanta por vicios redhibitorios, que la ley pone a cargo del contratante a ttulo oneroso (ver Cap. XXTV, nm. 33). 24. La sentencia. En la concepcin de KELSEN tanto la sentencia como el contrato son normas individuales, por oposicin a la norma general (la ley) que rige u n a pluralidad de situaciones. se es, pues, un punto de contacto de la sentencia con el contrato. La sentencia constitutiva presenta mayor afinidad con el contrato, pues ella tambin crea, modifica o extingue relaciones jurdicas, pero se diferencia de l en dos aspectos fundamentales: a) tiene incumbencia ms amplia, pues puede llegar a producir efectos en la esfera extrapatrimonial, y b) es un acto jurisdiccional y discrecional de Derecho pblico (LPEZ DE ZAVALA). Cuando la sentencia es declarativa, se diferencia ms ntidamente del contrato pues, en tal situacin, su papel "es comparable al de u n revelador que, sobre u n a placa fotogrfica oscura, hace que aparezca la imagen todava invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca y precisar los contornos inciertos, no es crearlos" (MAZEAUD). 25. Los derechos reales. El derecho real y el derecho personal tienen notas caractersticas inconfundibles: a) El derecho real es absoluto, porque puede ser opuesto ergaomnes. El derecho personal, en cambio, es relativo, por cuanto confiere al titular la facultad para reclamar a su deudor (no a cualquiera) el cumplimiento de la prestacin. b) El derecho real establece una relacin directa e inmediata con la cosa, que se denota grficamente en este pensamiento de CICU: el titular de un derecho real puede decir tengo, en tanto el titular de un derecho personal slo puede afirmar he de tener. c) El derecho real es de creacin legal exclusiva, pues "los derechos reales slo pueden ser creados por la ley" y "todo contrato [...] que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502, Cd. Civ.). En el derecho personal, en cambio, rige la autonoma de la voluntad creadora (art. 1197, Cd. Civ.), con la que son coherentes la ausencia de moldes rgidos (art. 1143, Cd. Civ., que admite contratos "innominados" [rectius: atpicos]), y el carcter sustancialmente supletorio y no imperativo de las normas que lo rigen. d) El derecho real es perpetuo, en el sentido de que su titular no lo pierde por su inaccin; tanto que si alguien adquiere el derecho real aje-


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no por prescripcin adquisitiva o usucapin, lo hace en virtud de su accin, no de la sola inaccin del propietario. El derecho personal, en cambio, es temporal, pues la relacin jurdica se agota en cierto tiempo; adems, la inaccin del titular puede derivar en la prescripcin extintiva de su accin. e) El derecho real a diferencia del derecho personal se adquiere por tradicin (art. 577, Cd. Civ.) (Quedan a salvo: 1. El caso de sucesin hereditaria [art. 3265, Cd. Civ.]; 2. Los derechos reales de garanta que no se ejercen por la posesin, como la hipoteca, y 3. En ciertos supuestos, la exigencia de la inscripcin declarativa o constitutiva que corresponda). f) Slo el derecho real puede ser usucapido (arts. 3999 y 4015, Cd. Civ.) cuando transcurre cierto plazo de posesin. g) Slo el derecho real otorga jus persequendi, o facultad de perseguir la cosa aunque est en manos de terceros. h) Slo el derecho real otorga jus preferendi, o sea, preferencia a favor del titular ms antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre la misma cosa {prior in tempore potior injur); ello no ocurre en materia de derechos creditorios, pues las respectivas preferencias obedecen a otras razones. Pero, mediante el contrato, se pueden crear derechos personales que obliguen, por ejemplo, a constituir un derecho real. Sobre esto, ver Captulo XVII, nmero 25. 26. Los derechos de familia. Entre las obligaciones creadas por el contrato y los derechos de familia hay diferencias esenciales: 1. En el derecho de familia los deberes carecen del contenido patrimonial propio de las obligaciones (las cuales recaen sobre bienes "susceptibles de tener un valor" [arts. 2311 y 2312, Cd. Civ.]); 2. En los derechos de familia predomina la idea de institucin, que es concebida con u n a regulacin imperativa y trascendente, en medios y fines, a los sujetos titulares, en tanto el contrato est regido sustancialmente por la idea de autonoma de la voluntad; 3. Los derechos de familia permiten exigir una conducta personal, lo cual no ocurre necesariamente en la obligacin; 4. Las sanciones son distintas en u n a y en otra rbita: la indemnizacin es ajena en principio a las relaciones de familia, que sin embargo prev otras sanciones tpicas (por ejemplo, el divorcio, la prdida de la patria potestad, etctera). El denominado actojurdico familiar (matrimonio, reconocimiento de hijos, adopcin, etctera) pertenece a la teora general del acto jurdico (DAZ DE GUIJARRO). Pero, si bien la voluntad constituye ese acto, tiene en cambio un papel pasivo en cuanto a su contenido: en el matrimonio, por ejemplo, la voluntad de contraerlo es esencial, pero su regulacin

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est fuera del albedro de los contrayentes. Porque en los derechos de familia no hay autonoma privada ni negocios atpicos (CARIOTA FERRARA); si bien se propicia que los cnyuges puedan elegir entre distintos regmenes patrimoniales del matrimonio (II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 1992; VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u n n , 1994), ello es al solo fin de "decidir" por cul optan, porque cada uno de esos regmenes alternativos debe estar regulado por normas "inderogables" (XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). En la nota al Libro I, Seccin Segunda, Ttulo I, Captulo I del Cdigo Civil, se considera al matrimonio como una "institucin social fundada en el consentimiento de las partes", con "peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obligaciones" que son "diferentes de las de los contratos". Por lo dems, nada est ms lejos de la lgica del contrato que la disciplina de las relaciones conyugales: "basta pensar en la excepcin de incumplimiento" y en que el matrimonio "no se extingue por m u t u o acuerdo, como puede extinguirse cualquier relacin contractual" (GALGANO). Esa excepcin de incumplimiento contractual no cumplo si no cumples, art. 1201, Cd. Civ. qued expresamente descartada por la versin originaria del artculo 184 del Cdigo Civil: "Los esposos estn obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno autorice al otro a proceder del mismo modo". 27. El contrato administrativo. Se entiende por contrato administrativo "el que la administracin pblica celebra con otra persona pblica o privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica" (BIELSA). De ello se sigue que una de sus caractersticas esenciales atae al sujeto (que debe ser la Administracin Pblica), y otra, al objeto (que debe ser u n a prestacin de utilidad pblica). En las relaciones contractuales con los particulares, la Administracin Pblica ejerce, de algn modo, con mayor o con menor intensidad, prerrogativas tendientes a posibilitar el cumplimiento de sus funciones especficas. Por ello, los contratos administrativos pueden colocar a los particulares en u n a situacin subordinada frente a la Administracin Pblica, por ejemplo, porque el Estado tiene las potestades de dirigir y controlar el modo en que el particular ejecuta el contrato, y de rescindirlo o modificarlo unilateralmente. Esto traza una clara diferencia con los contratos del Derecho privado, en los cuales la relacin entre partes no es de subordinacin sino de coordinacin. Segn los casos, y la modalidad y tipo de cada relacin, los contratos adSAYArf^T e s t n - r e i d o s Por el Derecho pblico o por el Derecho privado IbAYAGUES LASO). Este incide en la estructura del contrato, sin perjuicio de las particularidades que impone su naturaleza administrativa.


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28. Contratos predispuestos, sujetos a condiciones generales, celebrados por adhesin, de consumo, preliminares, de prelacin, ad referendum, tipo, marco, normativos, incompletos, unin de contratos, cadena de contratos, convenciones colectivas. Estas figuras sern analizadas en los Captulos V, VI y XII, adonde nos remitimos.

CAPTULO II CONTRATO, TICA, ECONOMA 1. Contenido. Nos ocuparemos ahora de los standards ticos del contrato, que resultan de la regla moral y del principio de buena fe. Encararemos luego uno de los aspectos centrales de la realidad jurdica actual: el de la tensin entre fuertes y dbiles, entre expertos y profanos. Y, finalmente, discurriremos sobre la compleja relacin existente entre el Derecho y la economa, con referencia especial al orden pblico econmico. 1. La regla moral en el contrato 2. Criterios del Cdigo Civil. El Cdigo Civil alude a la moral y las buenas costumbres (por ejemplo, art. 14, inc. I a ), a las buenas costumbres (por ejemplo, arts. 21, 530 y 2261), o a la moral (por ejemplo, arts. 1047 y 1891); conforme a la nota al artculo 530, "en el lenguaje del Derecho se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas", o sea, en la expresin clsica, el honeste vivere (vivir honestamente). Sealan PROSSER & KEETON que, "como pronto lo descubre cualquier estudiante de Derecho, la justicia es algo abstracto e indefinible, sobre lo cual la gente disiente". Ese carcter problemtico tambin es propio del concepto de buenas costumbres pero, por lo menos sobre algunas cuestiones fundamentales, las reglas del honeste vivere tienen asentimiento generalizado, por lo cual no es muy difcil entender de qu se trata. Veremos infra (nm. 16) los criterios del Cdigo Civil relativos al orden pblico moral, fundado en las buenas costumbres.

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3. Vigencia de la regla moral. En el primer tercio de este siglo Georges RIPERT escribi un libro fundamental: La Regle Morale dans les Obligations Civiles (La regla moral en las obligaciones civiles). En l analiz la influencia de la regla moral sobre la relacin jurdica y, al ocuparse en especial del contrato, suministr una lista de preceptos morales extrada de decisiones de los tribunales franceses ilustrativa, aunque naturalmente incompleta, que podran ser expresados en la forma verbal imperativa: "No dispondrs de la vida, del cuerpo, de la libertad de tu prjimo para fines intiles; t mismo respetars tu vida y tu cuerpo; no buscars sacar provecho del libertinaje tuyo o del ajeno; no te enriquecers injustamente por el juego o el azar, mediante ardid o por acto de fuerza, o por el engao, aunque no fuese punible; no hars por inters lo que deberas hacer por deber; no estipulars remuneracin por actos que no deben ser pagados; no adquirirs por un precio en dinero una impunidad culpable". La matriz de estas ideas nutre a toda la teora del contrato: al impedimento para obrar abusivamente (Cap. III, nm. 27); a la teora del objeto del contrato (Cap. VII, nm. 29); a la teora de la finalidad (Cap. VIII, nm. 8); a la teora de los vicios de la voluntad (Cap. XIII, nm. 8); a la teora de la simulacin (Cap. XIII, nm. 12-a]); a la teora del fraude (Cap. III, nm. 32); a la teora de la lesin (Cap. XIV, nm. 3); a la interpretacin del contrato (Cap. XVI); a la teora de la revisin del contrato y, en especial, a la doctrina de la imprevisin (Cap. XVIII, nm. 9); a las soluciones especiales para los contratos predispuestos y para los celebrados por adhesin (Cap. XIV, nm. 3), as como para los contratos de consumo (Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII); a la reducibilidad de la clusula penal (Cap. XXV, nm. 52); al beneficio de competencia (art. 799, Cd. Civ.) y a la reducibilidad de las indemnizaciones por razones de equidad (art. 1069, Cd. Civ., segn ley 17.711); a la repulsa del enriquecimiento sin causa (el principio de equidad "no permite enriquecerse con lo ajeno", nota al art. 784, Cd. Civ.); a las reglas venire contrafacturaproprium non valet (no se puede ir contra los propios actos precedentes) y nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie ser escuchado si alega su propia torpeza); etctera. La regla moral tiende a la justicia y a la equidad en las relaciones contractuales; las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), propiciaron "implantar el carcter j u s t o de los contratos y la equidad en las obligaciones contractuales" y que la ley evite "una negociacin impuesta y vejatoria". Los distingos entre contratos civiles y contratos comerciales (ver Cap. IV) sobre estas cuestiones son indiscretos. Los contratos comerciales tambin deben estar sujetos a "las normas relativas al objeto, a la causa

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[finalidad] lcita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los derechos" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas). 2. La buena fe contractual 4. La regla de buena fe. La buena fe es (o debera ser) la pauta ordinaria de conducta en la vida jurdica; la mala fe corrompe la armona de la convivencia, tuerce el curso habitual de los fenmenos jurdicos, y produce consecuencias comnmente disvaliosas para quien aporta ese elemento inslito o inesperado por lo menos en la convivencia social (RIPERT). En el sistema rige con mucha intensidad la regla de buena fe; se distinguen la buena fe subjetiva [buena fe-creencia), y la buena fe objetiva [buena fe-probidad o buena fe-confianza). La buena fe subjetiva (creencia) consiste en la impecable conciencia de estar obrando conforme a Derecho (arg. arts. 2360, 2536 y 4006, Cd. Civ.), y es antecedente para la adquisicin de u n derecho, por lo comn u n derecho real; por ejemplo, cuando alguien adquiere una cosa, se lo considera de buena fe si tiene la conviccin de que el enajenante es su dueo. La buena fe objetiva implica una regla de conducta de probidad, que genera en los dems la confianza en que ser acatada. Y aunque con la vaguedad propia de los sustantivos que designan a los standards jurdicos es comprendida como la que se atiene al criterio de recproca lealtad de conducta o confianza entre las partes (VIDELA ESCALADA), o al comportamiento leal y honesto de la gente de bien (ALSINA ATIENZA). Puede tener como modelo el comportamiento de u n "buen padre de familia", en los trminos del artculo 413 del Cdigo Civil. En el Derecho anglonorteamericano, ese modelo sera el del reasonable man (el hombre razonable). Son desprendidos naturales del principio de buena fe la condena de la lesin, la teora de la imprevisin, el impedimento para obrar abusivamente (MOSSET ITURRASPE). El Cdigo Civil implic al principio frecuentemente: la condicin se tiene por cumplida cuando el interesado en su fracaso impide que se cumpla por dolo (art. 537); en las obligaciones recprocas u n a de la partes no puede constituir en mora a la otra si ella misma est en mora (art. 510), y no puede demandar su cumplimiento si ella tena a su cargo u n a obligacin exigible y no la cumpli (art. 1201); a falta de convencin, el destino de la cosa en el contrato de locacin se determina "por el estado de los lugares, por el uso al cual la cosa haba servido hasta el momento del arrendamiento, por la calidad del locatario con quien se h a hecho" (nota al art. 1554); "si yo, por u n a

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necesidad de mi oficio, he alquilado u n a casa bien alumbrada, y el propietario vecino hace un trabajo en la suya que me priva de mucha parte de la luz, tengo derecho para rescindir el contrato" (nota al art. 1525); etctera. El contrato debe ser celebrado, ejecutado e interpretado "de buena fe" (art. 1198, Cd. Civ., segn ley 17.711). Esta regla, en uno de sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias en la obligacin contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sera desleal o incorrecto (JORDANO FRAGA). "El ordenamiento jurdico exige este comportamiento de buena fe, no slo en lo que tiene de limitacin y de veto a una conducta deshonesta (verbigracia, no engaar, no defraudar, etctera), sino tambin en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prjimo todo aquello que exige u n a fraterna convivencia (verbigracia, deberes de diligencia, de esmero, de cooperacin, etctera)" (DEZ-PICAZO). El comportamiento de buena/e impone al sujeto ciertas conductas positivas, por lo cual es insuficiente que no haya actuado con mala fe (MOSSET ITURRASPE). Corresponde subrayar que la exigencia de buena fe objetiva en el trfico es esencial al comercio. De otro modo sera imposible celebrar muchos de los negocios modernos que suelen estar revestidos de gran informalidad (slo resultan, por ejemplo, de tlex, fax o e-mails), as como las transferencias de sumas enormes de dinero que se realizan mediante un llamado telefnico, o las importantes operaciones de bolsa que se cierran mediante un simple gesto hecho con la mano o con la cabeza. En especial, la buena fe objetiva es requerida con particular energa en los contratos de consumo (ver Cap. V, nm. 21-a]; Cap. XVI, nm. 27); en tal caso se trata tambin de una regla de favor debilis para la proteccin del consumidor. 5. Celebracin del contrato de buena fe. El artculo 1198 del Cdigo Civil, segn ley 17.711, impone que los contratos sean "celebrados" de buena fe. Pero tambin genera para las partes deberes de comportamiento leal, en la etapa de formacin del contrato (ver Cap. XII, nm. 11), y al tiempo de la oferta y de la aceptacin que constituyen el consentimiento (ver Cap. IX, nms. 18 y 20). Las exigencias de buena fe en la celebracin del contrato son acentuadas en el Derecho del consumo. Lo veremos en el Captulo X, nmero 10. 6. Interpretacin del contrato de buena fe. Conforme al artculo 1198 del Cdigo Civil, segn ley 17.711, el contrato debe ser "interpre-

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tado [...] de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Uno de los sentidos del verbo interpretar es explicar o declarar el sentido de algo, "especialmente el de textos faltos de claridad" (Diccionario de la Lengua Espaola). En ese significado, se interpreta u n contrato cuando contiene estipulaciones oscuras (ver Cap. XVI, nm. 1). En el sentido del artculo 1198 del Cdigo Civil la interpretacin va mucho ms all, pues tambin sirve para pautar el contenido del contrato, o conducta que est precisado a realizar el deudor para el cumplimiento de las obligaciones creadas por el contrato (BETTI). La regla de buena fe es determinante "para suplir, integrar, y corregir el contenido del negocio, en funcin calificadora e integradora" (DE LOS MOZOS), es decir, permite precisar cules son los alcances en los que el contratante est jurdicamente vinculado. En el Captulo VII, nmero 44, veremos que la determinacin de qu han entendido o podido entender verosmilmente las partes, transita un camino intermedio entre el criterio que da preeminencia a la voluntad real (qu quiso el agente?), y el que otorga supremaca a la voluntad declarada (qu expres el agente?). En el Captulo III, nmeros 13 y 14, enunciaremos los criterios usados para establecer el contenido contractual. En el Captulo XVI analizaremos con ms detalle el tema de la interpretacin del contrato. 7. Ejecucin del contrato de buena fe. Como corolario de las virtualidades del comportamiento honesto, el cumplimiento debe ser llevado a cabo de buena fe. En esto tambin influye el criterio de verosimilitud respecto de lo que las partes quisieron y entendieron al celebrar el contrato (art. 1198, Cd. Civ.) (Cap. III, nm. 13). Tal deber de correccin pesa tanto sobre quien realiza la prestacin como sobre quien debe recibirla (LPEZ DE ZAVALA). Por lo tanto: a) El pago debe ser hecho de buena fe, o sea segn lo que verosmilmente se entendi, o pudo entenderse, obrando con cuidado y previsin. El deber de buena fe se complementa con la exigencia de que el deudor no perjudique a sus otros acreedores, ni acte con fraude (art. 737, Cd. Civ.; arts. 115 y sigs., ley 24.522). Asimismo, el solvens est precisado: 1. A obrar con prudencia, lo cual resulta de diversos preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso y concurren otras personas a exigir el pago, debe consignar (art. 757, inc. 4S); si por imprudencia grave le paga al acreedor u n crdito que ste haba cedido, aunque no haya sido notificado de la cesin, es responsable de esa imprudencia (art. 1462, Cd. Civ.); etctera. 2. A cumplir, en tr-

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minos generales, los deberes secundarios de conducta que le impone la obligacin (ver Cap. III, nm. 14). b) El accipiens est sujeto al deber de buena fe; si carece de ella, puede ser obligado a restituir lo que cobr, aunque haya percibido lo que es suyo: es el caso de los pagos hechos en fraude de otros acreedores. Adems, tiene otros deberes: 1. El de aceptarexpresa o tcitamente el pago que se le ofrece; 2. El de cooperar con el acreedor, lo cual supone cierto grado de colaboracin para recibir el pago; por ejemplo, debe concurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medida o el peso de las cosas inciertas (art. 609, Cd. Civ.). 8. Amplitud de la incumbencia de la regla de buena fe. La regla de buena fe incide en la totalidad del sistema contractual. As, rige tambin en cuestiones como las del ejercicio abusivo del derecho (ver Cap. III, nm. 27), las clusulas abusivas (ver Cap. XIV, nm. 6), la renegociacin del contrato (ver Cap. XVIII, nm. 4), la extincin del contrato (ver Cap. XXII, nm. 23), etctera. 3. La debilidad jurdica en la contratacin 9. La igualdad ante la ley. El 26 de agosto de 1789 la Asamblea Nacional francesa adopt la "Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", en la cual incluy u n a nmina de "los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre", afirmando en su artculo 1 que stos "nacen y viven libres e iguales en derechos". Esta igualdad de los derechos es la igualdad ante la ley, el trato igual en igualdad de circunstancias. De alguna manera, el principio de igualdad exige que quienes son iguales antes la ley, pero no son iguales en la vida, tengan cierta proteccin cuando contratan. Su garanta resulta del artculo 16 de la Constitucin Nacional. La desigualdad puede derivar, genricamente, de circunstancias socio-econmico-culturales (III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junn, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; IV Congreso Nacional y III Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1996); y, particularmente, de la situacin en que se halle el contratante al momento de celebrar el negocio, que suele estar influida por su debilidad econmica. El hecho de que una parte tenga menor poder de negociacin {bargaining power en la terminologa anglosajona) que la otra, puede ser decisivo (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1983; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrien-

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tes, 1985; III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u nn, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989; V J o r n a d a s Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; IV Congreso Nacional y III Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1998; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 935). Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) tambin entendieron que el principio constitucional de igualdad "sirve de fundamento para establecer u n a base protectora de la parte dbil"; y que "la ley debe profundizar la proteccin de los consumidores, de los contratantes dbiles y, en general, evitar todo aquello que tiende a una negociacin impuesta y vejatoria". En la Encclica Populorum Progressio, PABLO VI expres: "La enseanza de LEN XIII en la Rerum Nouarum conserva su validez: el consentimiento de las partes, si estn en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural". En ese orden de ideas, se propicia una concepcin solidarista que distingue entre "dbiles" y "fuertes" para dirigir sus afanes a la proteccin o "tonificacin" de los econmicamente dbiles, o de aquellos que son tales por sus carencias o limitaciones (MOSSET ITURRASPE), lo cual las convierte en hiposuficientes (LORENZETTI). Se trata, en suma, de la solidaridad: sta es la expresin actual de la fraternidad que con la libertad y la igualdad fue bandera de la Revolucin Francesa, y adeca a la cultura personalista de nuestro tiempo; porque "solidarismo significa personalismo", y "al centro del solidarismo se pone la tutela de la persona" (PERLINGIERI). La sociedad es madrastra, en el sentido de los cuentos infantiles: tiene favoritos y excluidos, hijos y entenados. El reclamo cultural personalista de nuestro tiempo exige procurar que el Derecho no lo sea. 10. Manifestaciones en el Derecho moderno. En un trabajo titulado "La proteccin de los dbiles por el Derecho" que public La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin de Montevideo (Uruguay), en diciembre de 1947, JOSSERAND seal que la defensa del dbil en sentido jurdico es preocupacin esencial del Derecho moderno. Las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), en igual sentido, recomendaron de legeferenda "la incorporacin al Cdigo Civil como principio la proteccin a la parte ms dbil, sin distinguir si se trata de un deudor o acreedor". Esto implica poner al da la regla clsica de favor debitoris (favor para el deudor). Pero "la intervencin del legislador en el dominio contractual, en favor de u n a de las partes ha dicho RIPERT, es infinitamente ms de-

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licada que su intervencin en favor de los dbiles", ya que "slo puede existir en provecho de uno a costa del otro, y para escoger, antes es necesario descubrir cul de los dos es el dbil a quien ha de protegerse. En esta materia, la debilidad puede entenderse diversamente", pues es dable "que el acreedor sea ms dbil y ms desafortunado que el deudor. La proteccin legal debe dirigirse entonces del lado del acreedor". Sin embargo, en ciertas situaciones subsiste la regla de favor debitoris, como en los contratos de consumo (ver Cap. XVI, nm. 28). En sntesis, un componente de la teora del contrato es la relevancia que se le asigna a la debilidad jurdica que, en servicio del principio jurdico de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. En ese mbito se aplica u n rgimen tuitivo, establecido preferentemente en favor de la parte tenida por dbil, a cuyo fin la ley fija un mnimo o un mximo de proteccin, que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea del contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga inters en l (RIPERT). En este sentido, el artculo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 le confiere el derecho de "demandar la nulidad del contrato o la de u n a o ms clusulas". 11. La situacin de los profesionales. El tema tambin concierne a las relaciones entre profesionales y no profesionales, es decir, las que se enlazan entre expertos y profanos. La caracterizacin del profesional es complicada, por lo pronto, porque puede ser entendida con un doble alcance. En sentido amplio el concepto abarca inclusive los denominados profesionales de cuello azul {transportistas, plomeros, etctera). En sentido estricto slo denota a los denominados profesionales liberales. Las dificultades son tales que se ha sostenido que el concepto es Jlou (borroso) (CAS-FERRIER, MESTRE), y que slo podra ser caracterizado por u n a decisin del legislador (VINEY). Sin embargo, la actividad profesional en sentido lato presenta algunas notas distintivas que permiten delinear el concepto, de las cuales son fundamentales: a) la pertenencia de la actividad a u n rea del saber cientfico, tcnico o prctico; b) su ejercicio habitual; c) la onerosidad de la prestacin. En la actividad de los denominados profesionales liberales se agregan otras notas caracterizantes, de las cuales sobresalen: a) la autonoma tcnica; b) la existencia de normas ticas regulatorias, que pertenecen a la particular deontologa de cada profesin (abogaca, notariado, medicina, ingeniera, etc.) (II Encuentro de Abogados Civilistas, S a n t a Fe, 1988; I J o r n a d a s Rosarinas sobre Temas de Derecho


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Civil, Rosario, 1988; I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Lomas de Zamora, 1989; IV J o r n a d a s Sanjuaninas de Derecho Civil, San J u a n , 1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989). En las relaciones entre profesionales y profanos hay una situacin de "inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cuales tienen, a su vez, "una superioridad considerable en las relaciones contractuales" (GHESTIN). Coincidentemente, se afirma que la superioridad tcnica induce la superioridad jurdica (III J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junn, 1988) salvo "cuando se prueba que hubo informacin adecuada (Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989), y ello hace aplicables los criterios pertinentes a la debilidad jurdica que han sido sealados en el nmero anterior. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 excluye expresamente a los profesionales universitarios de su mbito de vigencia. Pero estn comprendidos en ella los proveedores profesionales de cosas o servicios (ver Cap. V, nms. 23 y sigs.). 4. El contrato en la Economa 12. Propiedad y contrato. El sistema jurdico del siglo XIX, nacido de la Revolucin Francesa de fines del siglo anterior, respondi a las ideas del liberalismo. "Es cosa sabida que el Cdigo Civil francs construy el sistema jurdico-civil sobre la libertad, y proyect esta idea de libertad sobre dos aspectos fundamentales: la libertad de gozar de los bienes y la libertad de intercambio de los bienes y servicios. Esto es, la propiedad y el contrato" (MONTES). Los derechos del propietario fueron concebidos como absolutos. Al contrato se le atribuy fuerza vinculante equiparada a la de la ley (Cap. III, nm. 15). La concepcin rgidamente individualista luego fue atenuada. Los derechos del dueo quedaron sujetos "a un ejercicio regular" y no "abusivo" (arts. 2513 y 2514, Cd. Civ., segn ley 17.711). Las aristas absolutas del principio de autonoma de la voluntad fueron pulidas (Cap. III, nm. 17). La economa de mercado y el sistema capitalista que es su mbito propio tienen uno de sus ejes en el contrato, como instrumento adecuado para el intercambio de bienes y servicios. En la actualidad el contrato est en expansin, y nunca en la historia se han celebrado tantos contratos, ni de tanta magnitud, como los que se celebran ahora.

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En ese marco, los operadores econmicos pugnan por lograr que quede librado totalmente a las reglas del mercado, al juego de la oferta y la demanda, al principio de eficiencia. Propongo discutir si esto es justo. Los economistas postulan poner a la economa al servicio del hombre; el hombre es el eje del sistema, "el fin ltimo de todas las acciones de los dems hombres, de la sociedad que integra y del Estado que debe estar a su servicio" (GARCA BELSUNCE). Pero, frente a los economistas, o en su lugar, suelen erigirse los expertos, o economicistas (el economicismo es a la economa lo que el cientificismo a la ciencia), de quienes se ha dicho que "son una de las siete plagas de Egipto", y que "les aflige la conviccin de creerse llamados por Dios" (EINAUDI). El Derecho, de cualquier manera, es demasiado importante para dejarlo en manos de los economistas, pues no corresponde limitarse a "pensar como un economista respecto a las normas y a la poltica jurdica" (MITCHELL POLINSKY). Habra que imaginar lo peor si al Derecho lo tomaran para si los economicistas. 13. La economa de mercado. La apertura que significa la economa de mercado instalada en nuestros pases viene a contrapelo de lo que ha sido tenido por bueno durante largusimo tiempo. Ellos vivieron econmicamente para adentro, aferrados a la idea de sustitucin de importaciones para equilibrar la balanza comercial: se crey con firmeza que, al producir, de alguna manera, lo que antes se importaba, se reducira la necesidad de divisas y se mejorara la relacin de intercambio. No es, pues, extrao que Argentina recin se haya incorporado al GATT en el ao 1968, y que Paraguay haya postergado su accesin hasta enero de 1993 (El GATT [General Agreement oj Tariffs and Trade, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio], es u n instrumento internacional de carcter multilateral que tiende a liberalizar el comercio mundial, y constituye el convenio mercantil de mayor envergadura de la historia, desde enero de 1996 fue absorbido por la OMC [Organizacin Mundial del Comercio], y vincula abastante ms de cien pases que efectan la mayor parte del intercambio internacional). El entorno de la actividad empresaria, antes subordinado a la "mano de la burocracia" de CHANDLER, hoy lo e s t a la "mano mgica" de SMITH. Esa mutacin genera discusiones que suelen estar plagadas de desconceptos, los cuales derivan, seguramente, de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la economa y el hombre, se haban ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan del auge generalizado de las economas de mercado.


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Para no perder el rumbo en la discusin, es menester el auxilio de u n a teora general, que ajuste el enfoque para dar solucin adecuada a la tensin de intereses "entre lo individual, la comunidad y el Estado", asumiendo la relevancia de establecer "qu significa un ser humano", o "qu significa ser u n a persona y participar en u n a comunidad dada" (MALLOY). Porque, en trminos generales, es posible discrepar acerca de diversas cuestiones, y de distintas maneras. Si uno cree que hoy es lunes, y el otro cree que hoy es martes, hay u n sencillo desacuerdo de creencia que deriva de una diferente informacin; basta con preguntar a un tercero, fijarse en el copete del diario, mirar u n reloj con calendario. Pero si uno prefiere algo, aspira a algo, tiene inters en algo, y el otro no, entre ambos hay un desacuerdo de actitud. Este tipo de discrepancia, que no es meramente tcnica sino que ingresa en el terreno de lo subjetivo, es habitual entre los hinchas de ftbol cuando-discuten sobre los mritos de los equipos de su aficin. Los debates en torno de la economa de mercado suelen incursionar en el terreno de estos desacuerdos de actitud, que contienen "una alta dosis de carga emotiva" (CARRI) y, por ello, suelen estar plagados de desconceptos. Entre los desconceptos frecuentes en esas disputas, muchas veces se pasa por alto que el sistema econmico liberal adoptado por la Constitucin Nacional no tiene los alcances perversos que algunos le atribuyen. "El liberalismo moderno en sus ms puras expresiones no es un enemigo del Estado ni un explotador de los desposedos ni un traficante del lucro desmedido" (GARCA BELSUNCE). En ese sistema, la libertad econmica como las dems libertades no es absoluta y se orienta al bienestar de la comunidad "dentro de un rgimen de economa ordenada, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de todos los habitantes, de manera que no haya libertad econmica para unos y opresin econmica para otros" (LINARES QUINTANA). En la Encclica Centessimus Annus, JUAN PABLO II resalta coincidentemente, "desde el punto de vista tico, la naturaleza del hombre, que ha sido creado para la libertad" y, con relacin a "la moderna economa de empresa!', que "su raz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo econmico". Muchos, al predicar el liberalismo, tambin parecen ignorar el profundo humanismo, propio de las teoras liberales bien entendidas, que ven en el otro a u n a person

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