CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente:

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002)

Radicación: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789)

Actor: ARGEMIRO DE JESÚS GIRALDO ARIAS Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se resolvió negar las súplicas de la demanda y condenar en costas a los actores, por partes iguales.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 7 de mayo de 1993, a través de apoderado (folios 26 a 38), los señores Argemiro de Jesús Giraldo Arias y María Carlina Vargas Alzate ¿obrando en nombre propio¿, Ana Josefa Marín Henao ¿obrando en nombre propio y en el de su hija menor Sandra Milena Giraldo Marín¿, Astrid Elena Giraldo Marín, Cenen de Jesús Giraldo Castaño y Carmen Tulia Marta Inés, María Edelmira, Hernán de Jesús, Aura Luz, Nora Elena, Yolanda del Socorro y Blanca Ruth Giraldo Vargas ¿obrando en nombre propio¿, solicitaron que se declarara la responsabilidad del Municipio de Medellín ¿ Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, por los daños sufridos por ellos, "con motivo de la muerte de FABIO DE JESÚS GIRALDO VARGAS, fallecido en la ciudad de Medellín el 5 de junio de 1991, al caerse de un vehículo de servicio público, accidente generado por una falla en el servicio por omisión de las autoridades de tránsito y transportes".

Solicitaron, en consecuencia, que se condenara a la entidad demandada a pagarles, por concepto de daño emergente, la suma de $347.000.oo, cancelada "por honras fúnebres... a la Funeraria Fray Lucas Ltda..."; por concepto de lucro cesante, el 75% de los ingresos de Fabio de Jesús Giraldo Vargas, provenientes de su trabajo como promotor de una Cooperativa de Colectivos y como administrador de un granero de su propiedad, que destinaba para el sostenimiento de su familia, y por concepto de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes, la suma equivalente a mil gramos de oro.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos:

a. El 24 de mayo de 1991, el señor Fabio de Jesús Giraldo Vargas resultó lesionado de gravedad, al caerse de una camioneta de servicio colectivo del Barrio Los Mangos de la ciudad de Medellín, afiliada a la Precooperativa de Colectivos Los Mangos, llanaditas y 13 de noviembre (Precomallat), de placas LCX 058, que era conducida por el señor Manuel Londoño Atehortúa.

b. El señor Giraldo Vargas recibió varios golpes en su cabeza, quedando herido de gravedad. Fue trasladado inmediatamente a la clínica Comedal y, posteriormente, trasladado al Hospital San Vicente de Paúl donde falleció el 5 de junio siguiente.

c. El accidente tuvo por causa la negligencia "en el manejo y violación (sic) de las normas de tránsito y transporte por parte de las autoridades municipales del Tránsito de Medellín, al permitir en forma irresponsable que vehículos colectivos presten esos servicios sin control alguno, con exceso de sobrecupo (sic), con usuarios colgados de las carrocerías y barrotes de los mismos".

Las autoridades "no tenían porque (sic) permitir el sobrecupo en esos vehículos colectivos, ni menos permitir que ciudadanos como aconteció en el caso sub-exámine hicieran uso de esos servicios colectivos colgados de los barrotes tal como le sucedió a FABIO DE JESÚS...".

d. Fabio de Jesús era hijo de Argemiro de Jesús Giraldo Arias y María Carlina Vargas Alzate, esposo de Ana Josefa Marín Henao, padre de Astrid Elena y Sandra Milena Giraldo Marín y hermano de Carmen Tulia, Marta Inés, María Edelmira, Hernán de Jesús, Aura

Luz, Nora Elena Yolanda del Socorro y Blanca Ruth Giraldo Vargas.

En el mismo acápite de hechos, se expresó:

"...Resulta inaceptable en el caso sub-júdice hablar de culpa de la víctima porque entratándose del manejo de vehículos automotores ésta es considerada como una actividad altamente riesgosa, peligrosa y de cuidado extremo de vigilancia por parte de las autoridades, aspecto éste que jamás sucedió porque las autoridades del Tránsito Municipal nunca ejercieron la función de vigilancia en la prestación de tan importante servicio público...".

Se citaron, como fundamentos de derecho, los artículos 2, 6, 11, 49, 90, 122, 124 y 365 de la Constitución Política, y los artículos 13, 16 y siguientes del Código Civil, 106 del Código Penal, 86 del Código Contencioso Administrativo y el Decreto 2651 de 1991.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

Dentro del término de fijación en lista, intervino en el proceso el apoderado del Municipio, dándole contestación a la demanda, (folios 48 a 51). Se opuso a las pretensiones formuladas y expresó que no se presentó, en el caso concreto, una falla en el servicio; explicó que: "...si ello fuera cierto, de manera constante, diaria, reiterativa a todas horas del día y de la noche, sería necesario ubicar un policía que vigilara todas y cada una de las actividades del equipo rodante que circula por la ciudad, lo que resulta un imposible", dado que "el Estado no puede responder hasta la culpa levísima". Agregó que el Municipio ejerce vigilancia "sobre todo tipo de vehículos, formales o informales, públicos o particulares". Aclaró que la actividad peligrosa, en este caso, "es un supuesto reconocido por el particular, que imprudente (sic) y por el propietario del vehículo", y precisó que la teoría objetiva no resulta aplicable, porque:

"la actividad del Estado se desarrolla en el marco de una sana racionalización del uso de las vías, sin poder impedir absolutamente ciertas actividades que pretenden desarrollar los particulares ante la carencia total de vías de penetración, que por la inclinación de las vías impiden el tránsito normal de los vehículos automotores".

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 25 de agosto de 1993 y fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (76, 204 a 206 y 210).

El apoderado de la parte actora solicitó al Tribunal acceder a las pretensiones formuladas. Insistió en los argumentos planteados en la demanda y consideró que el incumplimiento de la obligación de controlar el servicio de transporte prestado por los colectivos fue reconocido por uno de los funcionarios de la Oficina del Tránsito de Medellín. Agregó que el vehículo del cual se cayó el señor Fabio Giraldo no tenía todas las especificaciones de seguridad y no estaba autorizado para funcionar, porque no cumplía con los requisitos respectivos; además, los guardas del tránsito jamás tomaron las "medidas de protección o seguridad", tales como la supervisión de los vehículos, para impedir el sobrecupo y organizar eficientemente el servicio de transporte en los barrios distanciados de la ciudad, "con las consecuencias de carácter grave conocidas en el proceso" (folios 211 a 214).

El apoderado del Municipio de Medellín, por su parte, manifestó que los hechos objeto del proceso "no tienen ninguna relación casual (sic) con una falla en el servicio por omisión, como... lo quiere presentar el... apoderado del actor". En efecto, se demostró que el Municipio de Medellín realizó "operativos de transporte en vehículos colectivos de transporte informal no sólo antes del insuceso, sino después, como que los primeros datan desde 1990 hasta 1993". Este hecho fue corroborado por los testimonios de los funcionarios de la Secretaría de Transporte y Tránsito Municipal.

Consideró que el accidente se debió a la culpa exclusiva de la víctima, como se desprende de la misma demanda, y agregó que el cumplimiento de la obligación de controlar el servicio de transporte, en los términos planteados por los demandantes, no puede darse ni en los estados desarrollados.

Finalmente, indicó que Fabio de Jesús Giraldo no tenía oficio conocido y era un "bebedor consuetudinario... amigo de subirse a los vehículos colectivos en estado de avanzada embriaguez y hacedor de todos los riesgos...". Así se desprende de las declaraciones de su esposa, de su hermana María Edelmira y de su amigo Jhon Gutiérrez, así como de la correspondiente historia clínica (folios 215 a 217).

El representante del Ministerio Público guardó silencio.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 25 de julio de 1996, el Tribunal Administrativo de Antioquia puso fin a la primera instancia, negando las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte actora (folios 219 a 227).

Consideró que el apoderado de los actores se confunde cuando "pretende trasladar gratuitamente... la presunción de responsabilidad proveniente del ejercicio de actividades peligrosas, en principio a cargo de quien presta el servicio de transporte de pasajeros o del propietario del vehículo..., con (sic) la función de control y vigilancia que... corresponde al Estado, en aras a (sic) que se preste un buen y eficiente servicio público de transporte".

Indicó que, como se afirma en la demanda, el servicio informal de transporte era prestado, en este caso, por un vehículo particular, afiliado a una precooperativa y conducido por un señor de nombre Manuel Londoño, de manera que es lógico que la presunción de responsabilidad recaiga sobre el propietario del automotor o sobre quien explotaba el negocio, pero no sobre el Municipio. Se desecha, entonces, "la idea de la falla presunta propia del ejercicio de actividades peligrosas".

En relación con lo alegado por los demandantes, en el sentido de que el Municipio incumplió su obligación de controlar y vigilar la prestación del servicio de transporte informal de pasajeros, observó que dicha entidad territorial acepta que en la ciudad existe ese servicio informal en los barrios subnormales y expresa que, con los medios a su alcance, controla y vigila tal servicio, en prueba de lo cual aportó copia de los documentos donde constan los resultados de los operativos realizados. Estos documentos, indicó el Tribunal, sumados a los testimonios de tres funcionarios de la Secretaría de Transporte y Tránsito Municipal, recibidos dentro del proceso, "ponen en evidencia que la entidad demandada en términos generales cumple con la obligación legal de controlar y vigilar la prestación del servicio informal de transporte de pasajeros, obviamente en las condiciones que los recursos humanos y económicos... permiten".

Concluyó que la muerte de Fabio Giraldo no se produjo como consecuencia de una falla por omisión en el cumplimiento de la obligación de vigilancia y control sobre el transporte informal, por parte

del Municipio de Medellín, sino por causa de una conducta irresponsable de la víctima, cohonestada por el conductor del vehículo, quien le permitió que se subiera a éste en estado avanzado de embriaguez y que viajara de pie, sobre la parte externa trasera, colgado de la carrocería y de los barrotes del capacete, como se desprende de los testimonios que obran en el proceso penal y de la recaudada en este proceso. Así se reconoce parcialmente, además, en el texto de la demanda.

6. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante memorial presentado el 28 de agosto de 1996, el doctor Jorge Luis Martínez Palacios, quien manifestó obrar en su condición de apoderado sustituto de la parte actora, interpuso recurso de apelación.

Advierte la Sala que todos los demandantes confirieron poder para adelantar el presente proceso, a los doctores Roberto Fernando Díaz Salas y Jorge Luis Martínez, como principal y sustituto, respectivamente (folios 1 a 3 y 44). Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, en ningún proceso podrá actuar más de un apoderado de una misma persona, y si en el poder se mencionan varios, se considerará como principal el primero y los demás como sustitutos, en su orden. Agrega la misma norma que, en estos casos, el principal sólo podrá sustituir el poder a un apoderado distinto cuando los sustitutos mencionados en aquél estén ausentes o falten por otro motivo, o no quieran ejercer el poder.

Así las cosas, es evidente que la indicación en un poder del nombre del apoderado sustituto no releva al principal de efectuar la sustitución respectiva, en la forma establecida por la ley, para que aquél pueda actuar en el proceso; de otra manera, quedaría sin efecto la prohibición contenida en la primera parte de la misma norma. Al respecto, son pertinentes estas observaciones del Profesor Hernán Fabio López:

"Etimológicamente sustitución significa cambio de una cosa por otra y cuando se trata de apoderados judiciales tiene igual contenido, el de cambio, peropresuponiendo necesariamente que obedece al deseo de quien está interviniendo como abogado de que se le reemplace dentro de la actuación judicial respectiva, de ahí que surja como característica central de esta figura la de que en ese cambio para nada interviene el poderdante, por cuanto esa sustitución va de abogado a abogado, sin

que ella deba ser autorizada o ratificada por quien confirió inicialmente el poder.

(...)

La sustitución del poder se hace mediante escrito en el que debe indicarse la identidad de quien sustituye, y la intervención del sustituto puede realizarse, bien porque aceptó expresamente, o bien por ejercicio del cargo.

(...)

...en materia de sustituciones el artículo 65 establece en su inciso primero que cuando en el poder se mencionen varios apoderados "se considerará como principal el primero y los demás como sustitutos, en su orden", para corroborar en el inciso segundo que en esta hipótesis si el principal quiere sustituir debe obligatoriamente hacerlo en uno de los que se mencionan como sustitutos y únicamente la podrá hacer a otro abogado diverso de los citados si afirma bajo la gravedad del juramento que los sustitutos están ausentes, no pueden o no quieren ejercer el cargo...".1 (Se subraya).

Visto lo anterior, es claro que si el abogado que fue mencionado como sustituto en el poder conferido por el mandante actúa sin que éste le haya sido efectivamente sustituido por quien fue mencionado como apoderado principal, y en esa condición se encuentra reconocido en el proceso, se configurará la causal de nulidad prevista en el artículo 140, numeral 7, del código citado, esto es, la indebida representación de la parte respectiva, por carencia total de poder.

Tal situación se presenta en este caso. En efecto, el doctor Martínez Palacios intervino en el proceso, interponiendo el citado recurso, sin que el apoderado principal, esto es, el doctor Roberto Fernando Paz Salas, hubiera sustituido el poder en su favor. Por esta razón, resultaría nula la actuación posterior, incluido el auto por el cual se concedió la apelación, dado que fue presentada por quien no tenía personería para hacerlo.

Sin embargo, se observa también que las partes demandante y demandada actuaron posteriormente en el proceso, sin alegar la nulidad, por lo cual se encuentra saneada, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el saneamiento opera cuando la parte que podía alegarla no lo hizo

oportunamente, y debe considerarse, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 143, que la disposición no se refiere exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino también a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de defensa, cuando aquélla actúa por intermedio de una persona que carece de poder. Al respecto, el profesor Hernán Fabio López Blanco expresa:

"...cuando el artículo 143 en su inciso tercero dispone que la nulidad por indebida representación sólo podrá alegarse por la persona afectada, no permite inferir que únicamente puede considerarse como persona perjudicada quien está mal representado. En absoluto, la otra parte puede resultar también afectada por esa circunstancia y es por eso que estimamos que está habilitada para demandar la declaración de la nulidad operando tan solo las restricciones derivadas del art. 100 del C. de P.C., en lo que a posibilidad de alegar nulidad por parte del demandado corresponde".2

En este caso, el recurso fue concedido mediante auto del 5 de septiembre de 1996, que no fue impugnado por el Municipio de Medellín, y luego, dentro del término legal, el apoderado principal de la parte actora presentó la sustentación respectiva. Posteriormente, el 28 de enero de 1997, se admitió la apelación, por auto que tampoco fue recurrido, y dentro del término correspondiente, el apoderado de la entidad demandada presentó alegatos y la representante del Ministerio Público rindió concepto, sin manifestarse sobre la existencia de un vicio en la actuación. Se tendrá en cuenta, entonces, el recurso de apelación interpuesto.

En la sustentación respectiva, el apoderado de la parte actora solicitó revocar la sentencia apelada y acceder a las súplicas formuladas. Presentó nuevamente los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos ante el Tribunal y consideró, además, que la prueba testimonial fue desestimada inexplicablemente por esa corporación, la cual olvidó que "existe dentro de la Administración Pública lo que se llama "Administración Delegada", y en tales eventos, es la Administración la que debe responder por las fallas en el servicio a la luz de los arts. 2, 90 y 365 de la Carta Política". Citó, al respecto, una sentencia proferida el 5 de julio de 1988 por el Consejo de Estado (expediente 5084), referida a un caso en que una entidad estatal contrató la ejecución de una obra pública con un particular; allí se consideró que la actividad tenía carácter público, por tender a la prestación o ejecución de un servicio público, a

pesar de no ser realizada por un funcionario del Estado, por lo cual la entidad contratante debía responder directamente por el hecho del contratista (folios 233 a 236).

Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para rendir concepto, intervinieron éste último y la parte demandada (folios 147, 153, 155 y 156).

El Ministerio Público consideró demostrado que el señor Fabio de Jesús Giraldo Vargas falleció como consecuencia de los golpes que sufrió al caerse de un automotor que prestaba el servicio de transporte colectivo, conducido por el señor Manuel Londoño y afiliado a una precooperativa. También consideró probado que el señor Giraldo se encontraba en estado de embriaguez y que viajaba colgado de los barrotes de la parte trasera de la camioneta.

No obstante lo expresado por la parte demandante, concluyó que la tragedia se produjo por culpa de la víctima, quien bajo los efectos del alcohol y de manera imprudente, se colgó de la parte de atrás del colectivo, así como por culpa del conductor del vehículo ¿quien no tenía vínculo alguno con la entidad demandada¿, que toleró tal situación. Y agregó:

"Si bien las autoridades del tránsito deben propender por la buena prestación del servicio, no es menos cierto que el Estado no puede responder en forma irrestricta por todos los casos de muerte violenta que ocurran a lo largo de todo el territorio nacional... La noción de falla del servicio tiene un carácter relativo que obliga a enfocarla siempre sopesando las dificultades que rodean la prestación del servicio y la realidad económica y social de países que, como el nuestro, se encuentran en vías de desarrollo...

(...)

...no puede pretenderse que todos los daños que sufran los asociados, así sean producto de su actividad privada o personal, deba resarcirlos el Estado, y menos en este caso, en el cual se demostró que los organismos encargados de regular y vigilar el tránsito, cumplieron de manera general con su función, ya fuese expidiendo las normas a las cuales deben sujetarse los particulares al desarrollar dicha actividad, ya fuese realizando los operativos tendientes a sancionar a los infractores; y, por el contrario, se estableció que el fatal accidente se debió al

incumplimiento, tanto de la víctima, como del conductor del vehículo... de las normas que prohibían el tránsito de vehículos con sobrecupo".

Solicitó, entonces, confirmar la sentencia apelada (folios 245 a 251).

La entidad demandada, por su parte, consideró que los actores incumplieron su obligación de demostrar los elementos de la responsabilidad cuya declaración pretenden. En efecto, no es al Municipio a quien le corresponde demostrar que se prestó el servicio de manera diligente. No obstante, expresó también que "...es a quien presta dicho servicio sobre (sic) quien recae esta carga procesal; debió demostrar el Municipio, y así lo hizo, que ejerció y ejerce control y vigilancia con los medios a su alcance sobre el servicio de transporte que se presta a los barrios...".

Agregó que situaciones como la que se presentó en el caso concreto escapan al normal ejercicio de la actividad de control y vigilancia que ejercen las autoridades, y se preguntó si "en todas las actividades en las que se ejerce control y vigilancia del Estado como por ejemplo el porte de armas, la actividad aseguradora, la actividad financiera, de comercio exterior, bursátil, etc., se exigiera del mismo el aseguramiento de resultados, cómo podría concebirse una justicia administrativa operante y coherente con los postulados de la responsabilidad estatal?". Agregó que la obligación que debe cumplir el Estado, en estos casos, es de medio, por lo cual, demostrado que el Municipio de Medellín ejecutó actividades de control y vigilancia, debe concluirse que cumplió su deber legal y que no se presentó falla en el servicio por omisión. Solicitó, por ello, confirmar la sentencia de primera instancia (folios 241 a 244).

El 13 de septiembre de 1999, el doctor Ricardo Hoyos Duque se declaró impedido para conocer el proceso, por estar incurso en la causal prevista en el inciso 3º del artículo 150, numeral 2, del C.P.C. El impedimento fue aceptado por la Sala, el 16 de septiembre siguiente (folios 262A y 263).

CONSIDERACIONES:

Obran en el proceso las siguientes pruebas relevantes para la adopción de la decisión:

1. Certificado del registro civil del matrimonio de los señores Argemiro de Jesús Giraldo Arias y María Carlina Vargas Alzate, celebrado el 24 de octubre de 1945, y certificados de los registros civiles de los nacimientos

de Fabio de Jesús, Carmen Tulia, Marta Inés, María Edelmira, Hernán de Jesús, Aura Luz, Nora Elena, Yolanda del Socorro y Blanca Ruth Giraldo Vargas, donde consta que son hijos de Argemiro de Jesús y María Carlina (folios 9, 10, 16, 17, 19 a 23, 25, 43 y 45).

2. Certificado del registro civil del nacimiento de Cenén de J. Giraldo Castaño, donde consta que es hijo de Argemiro de Jesús Giraldo y María Edelmira Castaño (folio 24).

3. Certificado del registro civil del matrimonio de Fabio de Jesús Giraldo Vargas y Ana Josefa Marín Henao, y certificados de los registros civiles de los nacimientos de Astrid Elena y Sandra Milena Giraldo Marín, donde consta que son hijas de los primeros (folios 12 a 14).

4. Certificado del registro civil de la defunción de Fabio de Jesús Giraldo Vargas, donde consta que ésta ocurrió el 5 de junio de 1991, en la ciudad de Medellín. Allí se anotó como causa principal de la muerte, la siguiente: "HIPERTENSIÓN ENDOCRANEANA HEMATOMA SUBDURAL E INTRACEREBRAL TRAUMA ENCEFÁLICO GRAN CEVERO CONTUSIÓN" (folio 11).

5. Declaración rendida por el señor Merino González Ospina, quien hizo el siguiente relato, en relación con la forma en que ocurrió el accidente (folios 187 a 189):

"Se encontraba el colectivo que se dirigía a los mangos por el barrio Encizo, por la avenida oriental, estaba esperando que se llenara el colectivo y se llenó el colectivo con sobrecupo, en la parte de atrás, entonces Fabio se fue en ese viaje, arrancó el colectivo, el carro hizo un virge (sic) a la izquierda y luego a la derecha y allí fue cuando se cayó el señor Fabio, llevaron a Don Fabio al centro policlínico que queda debajo del Edificio Comedal, eso fue todo".

En relación con las características del vehículo, dijo que se trataba de una camioneta azul, y sobre el lugar en que viajaba la víctima, precisó: "En toda la tapa trasera del volco", y dijo que allí iban aproximadamente 7 u 8 personas.

Interrogado al respecto, indicó que, en ese momento, no había ninguna autoridad de tránsito en el lugar, y preguntado sobre si el conductor del vehículo, el despachador o alguna autoridad manifestó a los pasajeros

que no corrían peligro al viajar sobre la tapa trasera del vehículo, dijo que no.

Sobre el estado en que se encontraba la víctima, dijo que lo vio "normal", que estaba a cuatro metros de él y que, desde allí, lo vio "fresco".

6. Declaración del señor Jhon Jairo Gutiérrez Ramírez, amigo de la víctima, quien sobre el mismo hecho, expresó (folios 190 a 192):

"...eso fue un viernes a eso de las diez de la noche más o menos, yo me encontré con él en el cuadradero (sic) de los colectivos para los mangos, yo pasaba en la moto por la Oriental, nos saludamos y en esas iba a arrancar el colectivo, cuando él se subió, el carro arrancó bruscamente y Fabio cayó contra el piso y se dio en la parte de atrás de la cabeza, inmediatamente le dije al conductor que bajara la gente de la cabina para montar a Fabio para llevarlo a la clínica, inmediatamente... lo llevó al centro policlínico por la oriental, mientras lo atendían... le avisé a la señora, cuando regresé al centro me dijeron que lo llevara a policlínica porque no tenían recursos para atenderlo ahí... me lo llevé para San Vicente de Paúl...".

Sobre las características del vehículo, dijo que se trataba de una camioneta Dodge, de color azul, y agregó: "...iba repleto porque era el último colectivo, en la parte de afuera iban también pasajeros parados en el bomper y pegados del capacete, la tapa del bomper iba cerrada".

Interrogado sobre las condiciones en que se encontraba el señor Giraldo cuando se subió al vehículo, expresó: "En ningún momento lo noté ebrio ni nada", y luego reiteró: "...sólo sé que lo saludé y no le noté nada raro".

Sobre quién controla el servicio prestado por los colectivos, dijo: "Ahí no hay ningún control, de vez en cuando aparecen los tránsitos pero en esos momentos nada". Se le preguntó si es común que los vehículos de servicio público que cubren la ruta de la Avenida Oriental al sitio conocido como Los Mangos presenten sobrecupo, en las horas de la noche, a lo que respondió que sí, y sobre los controles ejercidos por las autoridades en esa ruta en particular, dijo: "Ninguno de vez en cuando el tránsito en el transcurso de la ruta, cuando está el tránsito ahí no le hechan (sic) sobrecupo", y luego agregó que cuando las autoridades detectan el sobrecupo, "bajan a la gente".

Finalmente, se le preguntó si existían líneas de buses que se dirigieran hacia el sitio al que viajaba el colectivo, a lo cual respondió: "Hasta cierta parte, hasta los mangos suben los buses, de ahí para arriba suben los colectivos... El servicio es bueno y los utilizan mucho porque el servicio de buses es muy lento...".

7. Declaración rendida por la señora Patricia Hoyos Sánchez, ingeniera civil de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín (folios 192 a 1949).

En relación con los controles que ejerce la Secretaría de Transporte y Tránsito para evitar el sobrecupo de los vehículos de servicio público, explicó:

"Los vehículos de servicio público vienen con una homologación del Intra que determina su capacidad, dentro de la tarjeta de operación que es el documento que lo acredita como tal, está consignado el número de pasajeros que debe llevar el vehículo, por lo tanto los agentes del tránsito sustentados en esta normas (sic) hacen un control en la vía pública directamente... A mí me concierne directamente la parte del transporte, pero yo sé que el control existe un servicio permanente (sic)".

Interrogada sobre el manejo que la Secretaría de Transporte y Tránsito le da al transporte informal, dijo:

"A la Secretaría de Tránsito... le compete directamente el manejo del servicio público y garantizando (sic) a los usuarios un buen servicio, llevándolos hasta la zona que físicamente la topografía lo permite y con el transporte informal se efectúan controles al sobrecupo, al estado mecánico de los vehículos, esos son los controles que nosotros hacemos directamente... los controles son permanentes a todos los servicios que requieran los usuarios y especialmente a este tipo de servicio... a través del tiempo hemos observado que a pesar de tener este servicio fundamental en algunos sectores de la ciudad, los usuarios son indisciplinados al tomar vehículos que no le garantizan ninguna seguridad, se cuelgan de éstos... Hemos tenido casos tan graves que ha habido agresiones a los agentes del tránsito por tratar de controlar el sobrecupo en estos vehículos... La División de Control... tiene unos turnos programados en la noche y el día, días festivos, dominicales, en fin un servicio permanente, no obstante el número de personal asignado en el día es diferente al de la noche, por el mismo flujo vehicular que cambia ostensiblemente...".

8. Declaración rendida por el señor José Obed Vargas Ruiz, jefe de la Sección de Regulación de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, quien sobre el control del servicio público de transporte de pasajeros, expresó (folios 194 a 198):

"Para hacer el control en el servicio público a los vehículos que estén cometiendo la contravención por el exceso de cupo, cuando el vehículo sea interceptado en estas condiciones y sea observado personalmente por un agente de tránsito, debe proceder inmediatamente a parar el vehículo, solicitarle al conductor la documentación y luego proceder a informarlo por el número de pasajeros que lleva más de cupo (sic)".

Luego, agregó:

"En una ciudad como Medellín de cerca de un millón setecientos mil habitantes es completamente imposible que en todos los puntos por donde transite un peatón o un vehículo exista un guarda en cada esquina, máxime cuando tenemos alrededor hoy de sólo quinientos guardas... La División de Control que... es la encargada de controlar y regular el tránsito de la ciudad y tiene para este servicio tres turnos que cubren las veinticuatro horas del día así: PRIMER TURNO, de 06 horas a las 14. Segundo turno, de las 12.30 a las 20.30 y un tercer turno, de las 18 horas hasta el otro día a las 06 horas, los dos primeros se cubren con un promedio de 60 guardas... y un tercer turno con un promedio de 24 guardas... el personal que tenemos ubicado en la avenida oriental tiene la obligación de proceder cuando vea cualquier contravención y fuera de esto, tenemos unos guardas motorizados que hacen recorridos permanente (sic) por la periferia de la ciudad, haciendo todo tipo de control...".

Interrogado respecto de la razón por la cual existen en la ciudad vehículos de servicio colectivo de transporte informal, dijo:

"Al respecto tengo conocimiento que esto nació más que todo para las partes marginadas de la ciudad porque según el clamor del transportador de la ciudad hizo sentir (sic) ante la Secretaría que no era posible este servicio debido al vandalismo, inseguridad ya que muchos de estos vehículos habían sido objeto de actos violentos y que ellos en estas condiciones no podían facilitar el servicio".

Y explicó:

"...el servicio colectivo informal ha sido para nosotros un poco dispendioso proceder (sic) debido a que la indisciplina tanto de conductores como de usuarios han hecho imposible realizar el control efectivo, porque muchos vehículos cuando salen con los pasajeros del centro de la ciudad han sido informado (sic) a otros se les ha hecho bajar los pasajeros cuando el sobrecupo es muy grave, este vehículo después de que sea informado, a la cuadra o dos cuadras vuelven a subir los pasajeros y los móviles establecidos también han procedido en la misma forma hasta el punto de ser agredidos, en cada cuadradero (sic) no hay un guarda de tránsito".

Se le preguntó si toda empresa de transportes requiere licencia para funcionar, a lo cual respondió que cada empresa debe tener licencia de funcionamiento, que se tramita ante la División Técnica y Operativa de la Secretaría de Transporte y Tránsito. También se le preguntó si conocía los motivos por los cuales la cooperativa de colectivos Los Mangos ¿ Llanaditas ¿ 13 de Noviembre no contaba con licencia de funcionamiento, a lo que contestó: "Todo ha sido al (sic) problema social que se presenta en la ciudad para la prestación de este servicio...".

9. Declaración rendida por el señor Ernesto Sierra Montoya, Comandante del Tránsito de Medellín (folios 199 a 202).

Interrogado sobre las medidas que se toman para evitar que los vehículos de transporte público se movilicen con sobrecupo, explicó:

"...es una de las funciones permanentes del agente de tránsito, son funciones permanentes, las cuales debe cumplir en su sitio de trabajo, o en la zona que le fue asignada, aparte de esto en las medidas (sic) de disponibilidad de personal que por cierto es escasa, montamos operativos especiales, sea en la salida del centro de la ciudad o en la periferia, teniendo en cuenta que esta de la periferia tiene unas limitaciones de seguridad que no nos permite que la situación (sic) se realice en las formas que quisiéramos".

Y sobre el control del transporte colectivo informal, dijo:

"De antemano debo aclarar que yo cumplo órdenes que son política del director de la división y en lo que a transporte informal se refiere, debido a que su control es delicado por la cantidad de rutas de vehículos, entonces se montan unos dispositivos tratando de poner algunos controles, procurando remediar en parte la indisciplina... es una pelea de

gato y ratón, porque es uno montando los agentes en una zona y los conductores de los vehículos... haciendo el quite y... evitando el cerco, muchas veces los informamos por las novedades que presentan, refiriéndonos al exceso cupo (sic) les hacemos bajar los pasajeros y no es sino que se pierdan de la vista del tránsito, para volver a subir el usuario que le ponga la mano".

Agregó que es imposible ejercer todos los controles que la ciudad requiere, dada la poca capacidad operativa de la Secretaría de Transporte y Tránsito. Precisó que, sin embargo, el servicio se presta aun en zonas muy complicadas, que inclusive la Policía poco frecuenta, y en cuanto al transporte informal, que su control es muy difícil, dado que muchas veces los grupos de delincuencia obligan al retiro de los agentes. En efecto, indicó que el transporte informal es protegido por los denominados grupos de milicias, que "impiden que los procedimientos lleguen a feliz término".

Interrogado sobre la conducta tolerante de las autoridades de tránsito frente a los transportadores informales, manifestó:

"La administración ha manejado este problema... ha manejado estas políticas, yo no puedo decir que hemos sido tolerantes, porque una orden de permitir el exceso de cupo nunca la hemos recibido, pero es un hecho que el transporte informal es requerido por una población y es deber del estado regular el manejo de esta modalidad".

Luego, expresó que los transportadores informales no son empresas legalmente amparadas; se trata de un transporte particular, que los dueños de los vehículos ofrecen hacia los diferentes sectores de la ciudad, dadas las dificultades que tienen las empresas legalmente constituidas para prestar el servicio, no sólo por razones de seguridad, sino por las características del terreno, y agregó:

"...es por ello que nuestros agentes no pueden exigir a los conductores de estos vehículos, documentos distintos a la matrícula, seguro, etc... el control que nosotros hacemos es tratando de mejorar lo que están haciendo en el sentido de procurar para los usuarios un mínimo de seguridad y comodidad, toda vez que por ser de alguna manera tolerado, porque hay una comunidad que lo necesita, estamos en la obligación de vigilar que su desenvolvimiento sea el más correcto... Los funcionarios operativos que somos los agentes de tránsito, cumplimos con lo que dispongan en la oficina de la división técnica operativa, si se presenta

algún consenso o hay algún tipo de manifestación positiva para que se tolere alguna precooperativa lo recibimos como información únicamente, porque a nosotros sólo nos compete el control a las normas del código de tránsito de todos los vehículos que rueden en las vías públicas".

10. Copia autenticada de los oficios enviados a distintos funcionarios de la Secretaría de Transporte y Tránsito Municipal, en los que se informa sobre los resultados de los operativos de control a los vehículos que prestaban el servicio de transporte, adelantados por funcionarios de la misma dependencia, durante los días 11 de febrero al 5 de mayo de 1990, 20 de mayo al 14 de julio de 1990, 12 de agosto al 8 de septiembre de 1990, 23 de julio de 1992, 17, 18 y 19 de mayo de 1993 (folios 52 a 75). La mayor parte de los operativos citados tuvieron por objeto el control del transporte informal, prestado por colectivos y motocicletas, y un alto porcentaje de las infracciones se originó en el exceso de cupo.

11. Oficio del 23 de septiembre de 1993, suscrito por el Director de la División Jurídica de la Secretaría de Transportes y Tránsito de Medellín, por el cual se informa al Tribunal que la Precooperativa de Colectivos Los Mangos ¿ Llanaditas y 13 de noviembre no cuenta con licencia de funcionamiento por parte de la respectiva entidad oficial, y que en los archivos de esa dependencia no se encuentra registrado el accidente en el que resultó lesionado el señor Fabio de Jesús Giraldo Vargas (folio 79).

12. Copia autenticada del proceso penal adelantado por la Unidad Seccional de Fiscalía Primera de Vida de Medellín, por el homicidio de Fabio de Jesús Giraldo Vargas, del que fue sindicado Manuel Alberto Londoño Atehortúa. La situación jurídica se definió del procesado el 7 de mayo de 1992, decidiendo no decretar medida de aseguramiento en su contra. La investigación fue cerrada el 7 de octubre de 1993, fecha en la que se dispuso efectuar la calificación respectiva. No hay constancia de la actuación posterior.

La Sala valorará las pruebas practicadas en el proceso aludido, inclusive los testimonios allí recibidos, teniendo en cuenta que su traslado fue solicitado por la parte demandante (folio 34) y que a su petición se adhirió el Municipio de Medellín, al contestar la demanda (folio 51). En efecto, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que, en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando

hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión.3

Obran, en el citado proceso, las siguientes pruebas:

a. Declaración rendida por la señora Ana Josefa Marín Henao, esposa de la víctima, quien no se encontraba presente en el momento del accidente, pero explicó que Fabio de Jesús Giraldo se cayó de un colectivo "y que venía borracho". Agregó que, según le contaron el conductor del vehículo y el señor Gutiérrez, su marido "venía en un colectivo destapado, en la parte de atrás... venía parado... y... al arrancar el colectivo voló lejos". Agregó que conoce el vehículo mencionado y precisó que es un "pick up" color azul, que presta el servicio público de transporte en el barrio Los Mangos, y al ser interrogada sobre si era costumbre del señor Giraldo movilizarse en estos vehículos, en estado de embriaguez, dijo: "Sí, él bebía bastante, dos, tres o cuatro días en la semana" (folio 148).

b. Declaración de María Edelmira Giraldo de Álvarez, hermana de la víctima, quien explicó que el ayudante del colectivo, señor Elkin de Jesús Londoño Atehortúa ¿hermano del conductor del mismo, señor Manuel Londoño Atehortúa¿, y el señor que llevó a Fabio de Jesús Giraldo al hospital, le contaron que éste se había caído de un carro colectivo de Los Mangos, en el que viajaba colgado en la parte de atrás, como pasajero, y se zafó cuando éste arrancó. Interrogada sobre si existen semáforos en el sitio donde ocurrió el accidente, dijo: "Yo no sé y nadie me ha comentado nada y nosotros contra ellos no tenemos nada y ellos no tuvieron la culpa...". Indicó que su hermano, en ese momento, se encontraba embriagado, y que "siempre le gustaba tomar así de vez en cuando", y luego agregó que la familia estuvo pendiente de que no fueran a detener al conductor, con quien los une una amistad de toda la vida (folios 150 y 151).

c. Testimonio rendido por Jhon Jairo Gutiérrez Ramírez, quien manifestó que conocía a la víctima de "toda la vida" e hizo el siguiente relato:

"Yo bajaba de Enciso en una moto, me provocó irme para donde cuadran los colectivos de los mangos..., nosotros estábamos en el terminal de

Oriental y ahí me encontré con Fabio y nos pusimos a charlar, entonces llegué y charlamos ahí como 15 minutos y luego le dije vamos a tomar un aguardiente allí al frente, él me dijo que no porque ya el colectivo se iba a ir, que más bien subíamos y nos lo tomábamos en Enciso..., entonces se pegó del colectivo, en la parte de atrás, cuando arrancó se cayó, lo vimos echando sangre de la parte de atrás de la cabeza y por la boca, de ahí lo recogimos entre el ayudante del colectivo y mi persona y lo llevamos a la policlínica...".

Se le preguntó sobre el estado de ánimo en que se encontraba el señor Giraldo antes del accidente, a lo cual respondió: "Sí él estaba con sus tragos no estaba borracho del todo" y luego indicó que aquél no bebía con frecuencia, que bebía "más bien poco" (folio 151).

d. Testimonio de Elkin de Jesús Londoño Atehortúa, quien manifestó ser hermano de Manuel Londoño Atehortúa, conductor del vehículo del que se cayó Fabio Giraldo, y ayudante del mismo. Relató lo siguiente (folio 152):

"Eso fue un viernes, eran como las 11.30 de la noche en la oriental con Perú, ya era el último viaje que nosotros hacíamos, él estaba bebiendo en una chacita (sic) ahí junto al cuadradero (sic) y estaba desde temprano bebiendo, entonces cuando se fueron los de la chaza (sic) él decidió irse y se subió al carro de nosotros en la parte de atrás estaba muy borracho quedó parado en el bómper, entonces yo estaba con él ahí atrás y mi hermano Manuel... arrancó. Estaba impulsando el carro para meterle otro cambio, en eso la gente empezó a gritar, primero yo vi que cayeron unos papeles, una agenda que él tenía y luego cayó él, como yo iba parado mirando para el frente y él estaba al otro lado, él cayó en la arrancada, él sufrió una lesión... en la nariz yo lo vi botando sangre por la nariz, después íbamos a echarlo al carro para llevarlo a la Intermedia y lo cogió de los pies un borracho de las manos y lo dejó caer y ese fue el mortal yo creo, no sé el nombre del borracho que lo recogió".

Se le preguntó si, con motivo del accidente, se levantó un croquis y se hicieron otras diligencias, a lo cual respondió que no; precisó que no hubo ningún informe, porque, de inmediato, ellos mismos procedieron a llevar al señor Giraldo al Policlínico, en el carro colectivo. Luego, insistió en que éste último estaba muy borracho, que se encontraba bebiendo, en ese lugar, aproximadamente desde las 6:00 p.m.

e. Historia clínica de Fabio Giraldo, elaborada en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl (folios 157 a 175). En la hoja de ingreso, a las 12:05 a.m. del 25 de mayo de 1991, se anotó que el señor Giraldo sufrió una caída desde un automotor en marcha y presentó pérdida del conocimiento inmediata. Se observan, además, varias anotaciones sobre la evolución del paciente, dentro de las cuales llama la atención una constancia dejada ese mismo día, a las 6:10 a.m., en el sentido de que el paciente aún estaba ebrio (folio 157).

Con fundamento en lo anterior, encuentra esta Sala demostrado que el 24 de mayo de 1991, aproximadamente a las 11:30 p.m., el señor Fabio de Jesús Giraldo Vargas se cayó de un vehículo automotor en marcha, que prestaba el servicio de transporte colectivo en la ciudad de Medellín, y se golpeó fuertemente en la cabeza. Está probado también que recibió atención médica durante doce días, luego de los cuales falleció, el 5 de junio de 1991, como consecuencia del trauma encefálico sufrido.

De las declaraciones que obran en el proceso, se concluye, además, que el señor Giraldo Vargas se subió, de pie, en el bómper trasero del citado vehículo automotor, que era una camioneta "pick up", destapada; en ese mismo lugar, viajaban otras personas, dado que en la parte de adentro ya no había cupo. La caída se produjo en el momento en que el conductor puso en marcha el vehículo y, en el mismo instante, la víctima perdió el conocimiento.

También se considera demostrado, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, que Fabio de Jesús Giraldo se encontraba embriagado cuando ocurrió el accidente. Así lo expresa el testigo Elkin de Jesús Londoño y lo corroboran la esposa y la hermana de Giraldo. Su ingreso en estado de embriaguez al Hospital San Vicente de Paúl consta, además, en la respectiva historia.

Se observa, por otra parte, una contradicción evidente entre las declaraciones rendidas por el señor Jhon Jairo Gutiérrez Ramírez en el proceso penal y en el contencioso administrativo. En efecto, mientras en el primero manifestó con claridad que conversó con Fabio Giraldo aproximadamente 15 minutos, justamente antes del accidente, y que notó que estaba bebido, aunque "no borracho del todo", en el segundo afirmó: "En ningún momento lo noté ebrio ni nada", y luego reiteró: "...sólo sé que lo saludé y no le noté nada raro". Adicionalmente, mientras que la esposa de la víctima reconoce que Fabio bebía con mucha frecuencia, "dos, tres o cuatro días en la semana", el señor Gutiérrez

manifiesta que aquél no bebía con frecuencia. Teniendo en cuenta lo anterior, así como la coincidencia que existe entre el testimonio rendido por este testigo en el proceso penal y las demás pruebas que, al respecto, obran en el proceso, resulta claro que el mismo faltó a la verdad al declarar ante el Tribunal Administrativo.

Adicionalmente, considera la Sala demostrado que tanto el conductor del vehículo como su ayudante se percataron de que por fuera del mismo, en la parte de atrás, sobre el bómper, iban varias personas, que no cabían adentro, porque había cupo completo; así se desprende de lo expresado por los testigos y especialmente de las declaraciones rendidas por el citado ayudante ¿quien precisó, inclusive, que él también se encontraba parado sobre el bómper¿ y por Merino González Ospina, quien manifestó que allí se ubicaron aproximadamente 7 u o 8 personas ¿lo que permite inferir que es imposible que el conductor no se hubiera percatado de su presencia¿ y que nadie les llamó la atención sobre el peligro que corrían por viajar en esas condiciones. También es claro que el citado ayudante se dio cuenta de que el señor Fabio de Jesús Giraldo se encontraba en estado de embriaguez, dado que así lo expresa él mismo en su declaración.

Manifestó la parte actora, en el escrito de demanda, que el accidente tuvo por causa la conducta omisiva y negligente de las autoridades de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, consistente en permitir que los vehículos colectivos prestaran el servicio de transporte sin control alguno y que se desplazaran con sobrecupo. Al alegar de conclusión, expresó, adicionalmente, que el vehículo del cual se cayó el señor Giraldo Vargas no tenía todas las especificaciones de seguridad y no estaba autorizado para funcionar, porque no cumplía con los requisitos exigidos.

Si bien en la demanda se afirma que dicho vehículo estaba afiliado a la Precooperativa de Colectivos Los Mangos, Llanaditas y 13 de noviembre, este hecho no se encuentra demostrado en el proceso, de manera que, a pesar de lo informado por el Director de la División Jurídica de la citada Secretaría, en el sentido de que esa precooperativa no contaba con licencia de funcionamiento, no existe claridad sobre la condición "informal" del vehículo.

Ahora bien, las características del automotor ¿que, según lo expresado por los testigos, era una camioneta Dodge, "pick up", destapada, con "volco"¿ permiten inferir, efectivamente, que no se trataba de un carro

adecuado para prestar el servicio de transporte colectivo, lo que, a su vez, constituiría un indicio del carácter informal del mismo. Por lo demás, otro indicio dirigido a demostrar este hecho se puede construir a partir de las afirmaciones de los funcionarios de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, en el sentido de que los transportadores autorizados se niegan a prestar el servicio en los barrios marginales de la ciudad, como lo es precisamente el Barrio Los Mangos, a donde se dirigía la víctima, por lo cual sus habitantes utilizan vehículos no autorizados.

La entidad demandada, por su parte, manifiesta que sí se ejerce vigilancia sobre los vehículos que transitan por la ciudad, sean públicos ¿formales o informales¿ o particulares, y agrega que, no obstante, dadas las dificultades que existen, en ciertas zonas, para el paso normal de los vehículos ¿por la falta de vías de penetración o la inclinación de las mismas, por ejemplo¿, no puede impedirse totalmente que los particulares desarrollen "ciertas actividades". Concluye que no existe relación causal alguna entre el accidente ocurrido y una falla del servicio, como lo pretende la parte actora, y que aquél se debió a culpa exclusiva de la víctima.

Considera el Municipio de Medellín, además, que el cumplimiento de la obligación de controlar el servicio de transporte, en los términos planteados por los demandantes, no podría darse ni en los Estados desarrollados; en efecto, situaciones como la que se presentó, en el caso concreto, no pueden impedirse mediante el ejercicio normal de la función de vigilancia por parte de las autoridades. Se preguntó, entonces, la entidad demandada, si "en todas las actividades en las que se ejerce control y vigilancia del Estado como por ejemplo el porte de armas, la actividad aseguradora, la actividad financiera, de comercio exterior, bursátil, etc., se exigiera del mismo el aseguramiento de resultados, cómo podría concebirse una justicia administrativa operante y coherente con los postulados de la responsabilidad estatal?".

Observa la Sala que se plantea, en este proceso, el interesante tema de la responsabilidad de la administración por omisión, concretamente en relación con el cumplimiento de sus obligación de supervisar a los particulares en el ejercicio de determinadas actividades, en desarrollo de las cuales pueden causar perjuicios a otras personas.

En ensayos recientes, el tema ha sido tratado por los profesores españoles, Rafael Entrena Cuesta y Mariano Magide Herrero4, algunas

de cuyas observaciones resultan pertinentes y se presentan a continuación.

Se ocupa Entrena Cuesta de distinguir entre la inactividad material y la inactividad formal de la administración, explicando que la primera alude a un no hacer de ésta, en el marco de sus competencias ordinarias, mientras que la segunda se refiere a la pasividad de la administración, dentro de un procedimiento, a la no contestación de una petición a los particulares. Aplicando principios propios de la doctrina penal, que considera útiles, expresa que, como ocurre con los tipos de omisión pura, en los eventos de inactividad formal basta con el incumplimiento de la obligación de dictar una resolución dentro de los plazos previstos, para que exista responsabilidad, y cuando se trata de inactividad material, como sucede con los tipos de comisión por omisión, se requiere además la no evitación de un resultado. En este último caso se exige, entonces, que la administración se encuentre en posición de garante, que se haya producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo, mediante la conducta omitida, lo que supone una concepción diferente de la relación de causalidad. Sobre este punto, precisa el autor:

"Como en el caso de la comisión por omisión, lo decisivo en la responsabilidad por inactividad material no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción, que hubiera debido realizarse para evitar los perjuicios. Por lo que para que exista la obligación de indemnizar no se requiere una verdadera relación de causalidad naturalística entre la omisión y el daño, sino que basta que la Administración hubiera podido evitarlo cuando se hallaba en posición de garante".

Mariano Magide Herrero, por su parte, se refiere a la responsabilidad de la Administración por hechos de terceros que actúan en un ámbito sometido de alguna manera al control o vigilancia de la administración, lo que, en su opinión, plantea una excepción a la posición tradicional de la jurisprudencia que exige una relación causal directa, inmediata y exclusiva entre la actuación de aquélla y el daño, y agrega que, en estos casos, la responsabilidad proviene de la actuación de un sujeto ¿cuya conducta constituye la causa directa e inmediata del daño¿ que la administración no ha alcanzado a atajar, de modo que existirá siempre un concurso causal.

Considera el profesor Magide Herrero que existe, entonces, una relación entre la denominada responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por

inactividad de la administración, en la medida en que la primera puede reconducirse a la segunda, y explica:

"...puede afirmarse que cuando se considera responsable a la Administración por no haber impedido la realización de un evento dañoso, se está haciendo responsable a la Administración por una omisión: la de aquella conducta que habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión...".

Y recurriendo también a la doctrina penal, agrega:

"Si lo normal es que la causalidad preceda a la imputación, los penalistas reconocen la posibilidad de una imputación sin causalidad en el supuesto de los delitos de comisión por omisión (delitos impropios de omisión), que presentan un interesante paralelismo con los casos de culpa in vigilando, pues son precisamente aquellos que se cometen mediante la omisión de una conducta debida. Los penalistas no consideran que una omisión pueda ser causa eficiente de un hecho, ex nihilo nihil fit, de modo que en el caso de los delitos de comisión por omisión ésta no es en puridad la causa material del daño, aunque quepa imputárselo objetivamente de acuerdo con criterios normativos.

No creo que esta referencia a la doctrina penalista sea ni mucho menos una digresión injustificada... Cabe preguntarse si en los casos de responsabilidad por culpa in vigilando existe, en rigor, y desde el punto de vista ontológico, un nexo causal entre la omisión de la actividad administrativa que habría podido impedir el daño y éste último. Puede afirmarse que no. Por emplear ejemplos extraídos de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo: la causa de que un recluso muera apuñalado en una cárcel no es propiamente la deficiente vigilancia de los funcionarios de prisiones, sino la acción de su asesino. Como no es la escasa vigilancia en un centro de internamiento de deficientes mentales la causa de que uno de ellos se fugue y muera atropellado. Otra cosa es que, de acuerdo con criterios normativos, y no estrictamente ontológicos, el daño merezca ser imputado a la Administración".

Refiriéndose, luego, concretamente, a la responsabilidad in vigilando de la administración en el ejercicio de su actividad de supervisión de ciertos sectores económicos y especialmente del sistema crediticio, indica que aquélla podría surgir, en relación con los daños que los sujetos sometidos a intervención causen a los demás administrados que entran en contacto con ellos, como ocurriría, por ejemplo, en el caso en que los

accionistas y depositantes de una entidad bancaria sufrieran perjuicios como consecuencia de una crisis de ésta que se hubiera podido evitar con una adecuada supervisión. Aclara el autor que el Tribunal Supremo español no ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso como el planteado, y cita una sentencia dictada el 25 de abril de 1988 (Art. 3203), en el que se rechazó la pretensión de indemnización de los inversores perjudicados por la suspensión de pagos de las empresas de un grupo económico, sustentada en la confianza que, según los demandantes, se derivaba del hecho de que la publicidad realizada por el mismo grupo estuviera sometida a la autorización de la administración. El rechazo de la pretensión se fundó en dos argumentos; el primero, de carácter normativo, y el segundo referido a la inexistencia de nexo causal entre la confianza que podía generar la previsión de autorización y la decisión de invertir. Se explicó éste último precisando que la causa del daño fue la actuación de los gestores del grupo empresarial y la decisión de invertir de los damnificados, de manera que "pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo".

Sin duda, como lo advierte el autor citado, no es este caso un precedente serio en el tema que lo ocupa, en la medida en que no se refiere directamente al mismo; sin embargo, resulta interesante la crítica que plantea frente al argumento relativo a la inexistencia de causalidad, que el profesor Magide considera impropio, en la medida en que se trata realmente de una cuestión de imputación. Al respecto, explica:

"...la verdad es que la confianza generada por los controles administrativos es una buena razón para la imputación de responsabilidad in vigilando a la Administración, y si en aquel caso el Supremo estimó que el sometimiento a autorización de la publicidad no era suficiente para crear una confianza en la solvencia de las empresas, que podría estar en la base de una ulterior imputación de responsabilidad, sería totalmente injustificado que mantuviese el mismo criterio en relación con la abundante regulación que establece las condiciones mínimas de solvencia, y las numerosas potestades administrativas destinadas a asegurar el cumplimiento de dichas normas, en sectores como el de los seguros o el de las entidades de crédito".

Posteriormente, afirma, de manera general, que debe descartarse que el ente supervisor esté obligado a responder de cualquier daño causado por los sujetos supervisados a quienes tienen relaciones económicas con

ellos, puesto que la función de supervisión no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes, inversores o aseguradores contra cualquier pérdida, sino asegurar el cumplimiento de las normas del sector, e indica que, en ese sentido, quien sufre pérdidas como consecuencia del juego del mercado dentro de los límites de la legalidad tiene el deber jurídico de soportar el daño. Podría también prescindirse de la noción de antijuridicidad, agrega, y establecer los límites del servicio cuyo funcionamiento normal o anormal ha de dar lugar a la responsabilidad. Esto genera, para el autor, un problema de coherencia respecto del régimen de responsabilidad previsto en las normas españolas, que ha sido considerado de naturaleza objetiva, lo que implica que se responda en cualquier caso, al margen de que el servicio de supervisión haya funcionado por encima o por debajo de los niveles de diligencia exigidos. Indica que, seguramente, el problema será resuelto por la jurisprudencia mediante el recurso al nexo de causalidad, que se considerará inexistente, lo que, no obstante ser, en su opinión, la solución más adecuada, constituiría un opción encubierta por un régimen de imputación fundado en el funcionamiento anormal de los servicios públicos. Sin embargo, agrega:

"...no parece defendible, desde luego, que el ente supervisor responda de daños causados sin que exista una actuación ilegal, lo que ni siquiera nuestro amplísimo régimen de responsabilidad prevé. Pero es que tampoco resulta lógico que la Administración responda por los daños causados por la actuación ilegal de un tercero cuando ha mostrado la diligencia exigible de acuerdo con las circunstancias del caso. Es posible que en este último caso se considere que el daño potencial ha de ser cubierto en todo caso, porque así lo exigen bienes jurídicos especialmente dignos de protección, pero esta protección ha de buscarse fuera de la institución de la responsabilidad civil de la Administración, so pena de acabar convirtiéndola en un mecanismo asegurativo. Esto es lo que se ha hecho con la creación de los Fondos de Garantía de Depósitos en el sector crediticio...".

Aclara que la garantía de los depositantes a través de los citados fondos no elimina la posibilidad de que se declare la responsabilidad de la Administración, dada la diferente finalidad de ambas instituciones; en efecto, mientras la primera pretende garantizar un determinado interés digno de protección, la segunda atiende a la atribución de los daños imputables a la administración.

Precisa, finalmente, el profesor Magide:

"...en un campo como el de las entidades de crédito, en el que la gestión se desarrolla fuera del control de la gran mayoría de pequeños y mediatos accionistas, parece defendible que la Administración supervisora responsa (sic) por los daños que hayan podido verse favorecidos por su negligente actuación, siempre que una hipotética culpa de los propios accionistas no bloquee la relación de imputación...".

Resultan, sin duda, ilustrativas las observaciones de los dos autores citados. Buscando su coherencia dentro del sistema jurídico colombiano, debe advertirse, en primer lugar, que la existencia de una responsabilidad del Estado ¿y concretamente de la administración¿ fundada en el régimen subjetivo no constituye un problema para nosotros, en la medida en que ello no contradice ninguna norma jurídica, ni tampoco los criterios que utiliza la jurisprudencia actual para decidir los casos concretos en que tal responsabilidad se plantea. En efecto, bien puede concluirse ¿y así se ha hecho en algunos fallos¿ que, en ciertos eventos, sólo una actuación u omisión ilícita de una entidad estatal puede dar origen al surgimiento de la obligación de indemnizar (como ocurre, por regla general, en los casos en que la responsabilidad tiene su fuente en un daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial). Lo anterior debe entenderse, por lo demás, sin perjuicio de que, en otros, pueda declararse la existencia de responsabilidad del Estado por daños causados como consecuencia de acciones u omisiones lícitas. El daño especial o el riesgo excepcional podrían servir de fundamento, en estos casos, para considerar que la correspondiente entidad demandada tiene el deber de reparar el perjuicio reclamado.

Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando ¿situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito¿, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.

Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la "virtualidad causal de la acción", propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño.

No puede perderse de vista, además, que, en las situaciones mencionadas, podría presentarse el fenómeno de la concausalidad, como lo observa el profesor Magide Herrero, y que, en todo caso, la responsabilidad de la administración no surge, en realidad, por el hecho ajeno, sino por el propio, de modo que no se desconoce el carácter directo de la responsabilidad estatal. Es ésta, precisamente, la diferencia que existe, en el derecho colombiano, entre la responsabilidad indirecta de los particulares por culpa in eligendo o culpa  in vigilando, prevista en el Código Civil, y la responsabilidad directa del Estado por la falta de vigilancia o control de un tercero, quien también podrá ser llamado a responder ante la víctima. La obligación de indemnizar surge, en este último caso, porque la actuación del tercero no le es ajena a la entidad demandada y no constituye, por lo tanto, una causa extraña que permita su exoneración.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que, conforme al Decreto 1787 de 1990, por el cual el Gobierno Nacional expidió el estatuto nacional de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto, para el ejercicio de las funciones asignadas al Distrito de Bogotá y a los municipios por el decreto 80 de 1987, son éstos últimos los encargados de la organización, el control y la vigilancia de la actividad transportadora en los territorios de sus respectivas jurisdicciones (artículos 1º y 3º).

Dispone el mismo decreto que el servicio de transporte público municipal puede ser, según su radio de acción, metropolitano, suburbano o interveredal, urbano o periférico. Es urbano, cuando se presta dentro del perímetro urbano de una ciudad, y periférico, cuando se presta dentro del perímetro urbano, área metropolitana o distrito especial y sirve zonas de condiciones topográficas y/o infraestructura vial de difícil acceso; éste

último se concibe únicamente como complementario del transporte masivo de pasajeros y se debe prestar con vehículos adecuados, homologados por el INTRA (artículo 7º).

Establece el artículo 8º que el citado servicio debe ser prestado por sociedades o cooperativas legalmente constituidas o por sociedades comerciales o cooperativas administradoras y operadoras de sistemas o subsistemas de transporte terrestre automotor, debidamente autorizadas, previo el lleno de los requisitos exigidos por el mismo estatuto. El reconocimiento que hace la autoridad competente a una empresa para prestar el servicio de transporte público automotor se denomina licencia de funcionamiento, que supone, igualmente, el cumplimiento de algunos requisitos (artículos 17º y ss.).

El artículo 56º establece que el servicio de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto se puede prestar únicamente con vehículos que se encuentren debidamente homologados ante el INTRA, y según el artículo 57º, el tipo de vehículo se adoptará por la autoridad municipal competente, de acuerdo con los estudios de la demanda y de las condiciones topográficas y viales de las rutas o áreas en donde se prestará el servicio, en concordancia con el nivel del servicio que se pretenda ofrecer.

Cada vehículo debe contar con una tarjeta de operación, expedida por la autoridad municipal competente, que lo acredita como idóneo para prestar el servicio público de transporte bajo el control de una empresa o sociedad legalmente autorizada (artículos 68º y 69º), y el conductor del mismo deberá portarla en original, o una fotocopia, para presentarla a la autoridad en caso necesario (artículo 74º).

Según el artículo 108º, las empresas de servicio público de transporte de pasajeros y mixto podrán ser sancionadas con multa entre 6 y 55 salarios mínimos mensuales vigentes, cuando incurran, entre otras faltas, en aquélla consistente en "transportar pasajeros en condiciones que peligre su integridad física" (literal g). Esta multa debe ser impuesta por la autoridad metropolitana, distrital o municipal competente, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo estatuto.

El artículo 111º establece que la persona que preste en un vehículo de servicio particular el servicio público de transporte municipal de pasajeros y/o mixto será sancionada con multa equivalente a 20 salarios mínimos diarios vigentes. Y el artículo 112º prevé una multa de 5 salarios mínimos

mensuales vigentes para el propietario del vehículo de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto que preste el servicio municipal y no esté vinculado legalmente a una empresa de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto.

Por otra parte, algunas disposiciones del Código Nacional de Tránsito Terrestre, expedido mediante el Decreto 1344 de 1970 y modificado por el Decreto 1809 de 1990 ¿cuyo cumplimiento debe ser exigido por los municipios, conforme al Decreto 80 de 1987 (artículo 1º, literal e)¿, resultan aplicables al tránsito de vehículos de servicio público. Así, el artículo 164 dispone que ningún vehículo podrá llevar un número de pasajeros superior a la capacidad señalada en la licencia de tránsito o en la tarjeta de operación, con excepción de los niños de brazos (los menores de 7 años se consideran como medio pasajero). El artículo 172 establece que ningún vehículo podrá llevar pasajeros en su parte exterior, y conforme al 174, los conductores de buses, busetas, microbuses y taxis colectivos de servicio público no admitirán ni transportarán a personas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas.

Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta las declaraciones rendidas en el proceso por tres funcionarios de la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín, puede concluirse que las autoridades municipales competentes no ejercían, en la época de los hechos, los controles necesarios para evitar la prestación del servicio público de transporte de manera "informal", esto es, por vehículos no afiliados a sociedades o cooperativas autorizadas, ni debidamente homologados para el efecto por la entidad respectiva. Al margen de las razones que, según dichos funcionarios, justifican tal comportamiento, es claro que, en esa época, existían muchos vehículos particulares no autorizados prestando el servicio mencionado, con el conocimiento y la tolerancia de la administración.

No obstante, considera la Sala que el carácter informal del vehículo y del servicio de transporte prestado con él no constituyen la causa del accidente ocurrido. En efecto, éste se debió, sin duda alguna, a las condiciones en que viajaba el pasajero Fabio de Jesús Giraldo, quien se encontraba en la parte externa de la camioneta, parado sobre el bómper trasero de la misma, y cayó a tierra cuando su conductor la puso en marcha, situación que habría podido presentarse, de igual manera, en un vehículo debidamente autorizado por las autoridades respectivas.

Es claro, conforme a las conclusiones obtenidas con anterioridad, que el conductor del vehículo y su ayudante actuaron culposamente, al permitir que algunos pasajeros viajaran en el mismo en condiciones que ponían en peligro su integridad física y al transportar a una persona en estado de embriaguez, violando la prohibición contenida en los artículos 108, literal g, del Decreto 1787 de 1990, y 172 y 174 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, antes citados. También lo es que la víctima se expuso imprudentemente al daño, al subirse al vehículo en las condiciones mencionadas. Debe establecerse, sin embargo, si la conducta omisiva de la administración contribuyó también a la producción del accidente, de modo que aquélla pueda ser considerada concausa eficiente de éste y, dada la existencia de deberes a su cargo relativos al control y vigilancia del servicio de transporte público, si el daño sufrido por la víctima le resulta imputable.

Debe determinarse, entonces, si el Municipio de Medellín, por medio de sus funcionarios y en ejercicio de sus competencias, se encontraba en posibilidad de impedir que todos los vehículos automotores que transitaban por su territorio incumplieran las normas mencionadas. Para ello debe tenerse en cuenta, en opinión de la Sala, que sus obligaciones de control y vigilancia respecto de dichos vehículos y concretamente de aquéllos destinados a la prestación del servicio público de transporte son obligaciones de medio, que no suponen la garantía de un resultado. Dado el gran número de vehículos dedicados a esta actividad, es claro que sería materialmente imposible ejercer un control que tuviera esa finalidad, de manera que no podrá considerarse que cualquier accidente ocurrido como consecuencia de la violación de alguna norma por parte de quienes prestan el servicio es imputable a la administración, a menos que pueda demostrarse que la vigilancia no ha sido ejercida en términos racionales y que ello ha constituido, en un caso concreto, causa eficiente del perjuicio sufrido por la víctima.

En el caso planteado, está demostrado que la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín ejercía controles periódicos sobre los vehículos de transporte público ¿formales e informales¿, dirigidos especialmente a evitar el sobrecupo. Así se desprende de los informes correspondientes a varios de los operativos realizados, así como de las declaraciones de los funcionarios de dicha secretaría, las cuales resultan coincidentes, además, con lo expresado por el testigo Jhon Jairo Gutiérrez, en el sentido de que, en algunas ocasiones, los agentes de tránsito ejercían vigilancia sobre la ruta cumplida por el vehículo en el que se desplazaba el señor Fabio de Jesús Giraldo, y que cuando ello sucedía, los

conductores no transportaban más del número de pasajeros autorizado, y si los agentes verificaban la existencia de sobrecupo en algún vehículo, ordenaban a algunos pasajeros que se bajaran.

No puede considerarse, en estas condiciones, que una conducta omisiva del Municipio de Medellín haya contribuido a causar el accidente del que fue víctima el señor Giraldo Vargas; en efecto, dada la relatividad de la obligación a su cargo, así como el cumplimiento de la misma en los términos en que ha sido establecida y de acuerdo con los estándares racionalmente exigibles, se impone concluir que no se encontraba en posibilidad absoluta de interrumpir, en el caso concreto, el proceso causal que se inició con la conducta indebida de un tercero y culminó en la producción del daño, y que éste no le es imputable.

Por lo demás, debe anotarse que la intervención de la víctima en este caso, exponiéndose de manera consciente e imprudente a un accidente, enerva cualquier posibilidad de considerar que la confianza generada por los controles administrativos pudiera constituir causa o concausa del daño producido. La conducta de aquélla, en efecto, se encuentra muy por debajo de los niveles mínimos de sensatez que las autoridades, en ejercicio de sus funciones, pueden esperar de los ciudadanos.

Así las cosas, se concluye que el accidente en el que resultó lesionado el señor Fabio de Jesús Giraldo y que dio lugar, posteriormente, a su muerte, de la cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama, tuvo por causa la conducta imprudente de la víctima y el comportamiento negligente de un tercero que no resulta imputable a la entidad demandada. Se impone, entonces, confirmar el fallo apelado.

Finalmente, en relación con uno de los argumentos expuestos por el apelante, la Sala considera pertinente precisar que existe una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado fundada en el incumplimiento de un deber de control y vigilancia respecto de un tercero que, con su actuación, le causa perjuicio a otro ¿cuyos elementos han sido explicados¿, y aquélla que se presenta en los casos mencionados por el apoderado de la parte demandante, en los que se pretende la indemnización del daño causado por sus contratistas. En efecto, en la medida en que la función o la obra que se les encarga a éstos últimos no deja de ser pública y, por lo tanto, se ejecuta por cuenta del Estado, la jurisprudencia ha entendido que se presenta una ficción legal, que permite considerar que es éste mismo quien actúa.5 Esto se explica por el hecho de que la contratación de particulares para los efectos indicados

obedece, generalmente, a la insuficiencia o incapacidad técnica del personal de las entidades estatales, o a la ausencia de equipo adecuado para llevar a cabo las correspondientes funciones u obras de manera directa.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, por no tener los contratistas la calidad de servidores públicos o agentes estatales, la repetición que la respectiva entidad puede intentar en su contra pueda tener fundamento en criterios de carácter objetivo ¿si la naturaleza del vínculo existente entre ellos lo permite¿ y, en todo caso, no esté sujeta a la limitación impuesta para aquéllos, referida a que su conducta pueda ser calificada de dolosa o gravemente culposa, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

Dado que no se observa que la parte actora haya incurrido en conductas dilatorias o temerarias, se revocará la condena en costas impuesta en la misma providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 25 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del presente proceso, en cuanto resolvió negar las súplicas de la demanda, y REVÓCASE la condena en costas impuesta en la misma providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR OMISION - Presupuestos en la doctrina extranjera / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION - Doctrina extranjera

Observa la Sala que se plantea, en este proceso, el interesante tema de la responsabilidad de la administración por omisión, concretamente en relación con el cumplimiento de sus obligación de supervisar a los particulares en el ejercicio de determinadas actividades, en desarrollo de las cuales pueden causar perjuicios a otras personas. En ensayos recientes, el tema ha sido tratado por los profesores españoles, Rafael Entrena Cuesta y Mariano Magide Herrero, algunas de cuyas observaciones resultan pertinentes y se presentan a continuación. Se ocupa Entrena Cuesta de distinguir entre la inactividad material y la inactividad formal de la administración, explicando que la primera alude a un no hacer de ésta, en el marco de sus competencias ordinarias, mientras que la segunda se refiere a la pasividad de la administración, dentro de un procedimiento, a la no contestación de una petición a los particulares. Aplicando principios propios de la doctrina penal, que considera útiles, expresa que, como ocurre con los tipos de omisión pura, en los eventos de inactividad formal basta con el incumplimiento de la obligación de dictar una resolución dentro de los plazos previstos, para que exista responsabilidad, y cuando se trata de inactividad material, como sucede con los tipos de comisión por omisión, se requiere además la no evitación de un resultado. En este último caso se exige, entonces, que la administración se encuentre en posición de garante, que se haya producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo, mediante la conducta omitida, lo que supone una concepción diferente de la relación de causalidad. Sobre este punto, precisa el autor: "Como en el caso de la comisión por omisión, lo decisivo en la responsabilidad por inactividad material no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad causal de la acción, que hubiera debido realizarse para evitar los perjuicios. Por lo que para que exista la obligación de indemnizar no se requiere una verdadera relación de causalidad naturalística entre la omisión y el daño, sino que basta que la Administración hubiera podido evitarlo cuando se hallaba en posición de garante". Mariano Magide Herrero, por su parte, se refiere a la responsabilidad de la Administración por hechos de terceros que actúan en un ámbito sometido de alguna manera al control o vigilancia de la administración, lo que, en su opinión, plantea una excepción a la posición tradicional de la jurisprudencia que exige una relación causal directa, inmediata y exclusiva entre la actuación de

aquélla y el daño, y agrega que, en estos casos, la responsabilidad proviene de la actuación de un sujeto ¿cuya conducta constituye la causa directa e inmediata del daño¿ que la administración no ha alcanzado a atajar, de modo que existirá siempre un concurso causal. Considera el profesor Magide Herrero que existe, entonces, una relación entre la denominada responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por inactividad de la administración, en la medida en que la primera puede reconducirse a la segunda. Refiriéndose, luego, concretamente, a la responsabilidad in vigilando de la administración en el ejercicio de su actividad de supervisión de ciertos sectores económicos y especialmente del sistema crediticio, indica que aquélla podría surgir, en relación con los daños que los sujetos sometidos a intervención causen a los demás administrados que entran en contacto con ellos, como ocurriría, por ejemplo, en el caso en que los accionistas y depositantes de una entidad bancaria sufrieran perjuicios como consecuencia de una crisis de ésta que se hubiera podido evitar con una adecuada supervisión. Posteriormente, afirma, de manera general, que debe descartarse que el ente supervisor esté obligado a responder de cualquier daño causado por los sujetos supervisados a quienes tienen relaciones económicas con ellos, puesto que la función de supervisión no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes, inversores o aseguradores contra cualquier pérdida, sino asegurar el cumplimiento de las normas del sector, e indica que, en ese sentido, quien sufre pérdidas como consecuencia del juego del mercado dentro de los límites de la legalidad tiene el deber jurídico de soportar el daño. Podría también prescindirse de la noción de antijuridicidad, agrega, y establecer los límites del servicio cuyo funcionamiento normal o anormal ha de dar lugar a la responsabilidad. Esto genera, para el autor, un problema de coherencia respecto del régimen de responsabilidad previsto en las normas españolas, que ha sido considerado de naturaleza objetiva, lo que implica que se responda en cualquier caso, al margen de que el servicio de supervisión haya funcionado por encima o por debajo de los niveles de diligencia exigidos. Indica que, seguramente, el problema será resuelto por la jurisprudencia mediante el recurso al nexo de causalidad, que se considerará inexistente, lo que, no obstante ser, en su opinión, la solución más adecuada, constituiría un opción encubierta por un régimen de imputación fundado en el funcionamiento anormal de los servicios públicos. Sin embargo, agrega: "...no parece defendible, desde luego, que el ente supervisor responda de daños causados sin que exista una actuación ilegal, lo que ni siquiera nuestro amplísimo régimen de responsabilidad prevé. Pero es que tampoco resulta lógico que la

Administración responda por los daños causados por la actuación ilegal de un tercero cuando ha mostrado la diligencia exigible de acuerdo con las circunstancias del caso. Es posible que en este último caso se considere que el daño potencial ha de ser cubierto en todo caso, porque así lo exigen bienes jurídicos especialmente dignos de protección, pero esta protección ha de buscarse fuera de la institución de la responsabilidad civil de la Administración, so pena de acabar convirtiéndola en un mecanismo asegurativo. Esto es lo que se ha hecho con la creación de los Fondos de Garantía de Depósitos en el sector crediticio...". Aclara que la garantía de los depositantes a través de los citados fondos no elimina la posibilidad de que se declare la responsabilidad de la Administración, dada la diferente finalidad de ambas instituciones; en efecto, mientras la primera pretende garantizar un determinado interés digno de protección, la segunda atiende a la atribución de los daños imputables a la administración. Precisa, finalmente, el profesor Magide: "...en un campo como el de las entidades de crédito, en el que la gestión se desarrolla fuera del control de la gran mayoría de pequeños y mediatos accionistas, parece defendible que la Administración supervisora responsa (sic) por los daños que hayan podido verse favorecidos por su negligente actuación, siempre que una hipotética culpa de los propios accionistas no bloquee la relación de imputación...".

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR OMISION - Presupuestos en el Derecho Colombiano / FALLA DEL SERVICIO POR OMISION / RESPONSABILIDAD IN VIGILANDO

Buscando su coherencia dentro del sistema jurídico colombiano, debe advertirse, en primer lugar, que la existencia de una responsabilidad del Estado ¿y concretamente de la administración¿ fundada en el régimen subjetivo no constituye un problema para nosotros, en la medida en que ello no contradice ninguna norma jurídica, ni tampoco los criterios que utiliza la jurisprudencia actual para decidir los casos concretos en que tal responsabilidad se plantea. En efecto, bien puede concluirse ¿y así se ha hecho en algunos fallos¿ que, en ciertos eventos, sólo una actuación u omisión ilícita de una entidad estatal puede dar origen al surgimiento de la obligación de indemnizar (como ocurre, por regla general, en los casos en que la responsabilidad tiene su fuente en un daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial). Lo anterior debe entenderse, por lo demás, sin perjuicio de que, en otros, pueda declararse la existencia de responsabilidad del Estado por daños causados como consecuencia de acciones u omisiones lícitas. El daño

especial o el riesgo excepcional podrían servir de fundamento, en estos casos, para considerar que la correspondiente entidad demandada tiene el deber de reparar el perjuicio reclamado. Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando ¿situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito¿, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal. Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la "virtualidad causal de la acción", propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño. No puede perderse de vista, además, que, en las situaciones mencionadas, podría presentarse el fenómeno de la concausalidad, como lo observa el profesor Magide Herrero, y que, en todo caso, la responsabilidad de la administración no surge, en realidad, por el hecho ajeno, sino por el propio, de modo que no se desconoce el carácter directo de la responsabilidad estatal. Es ésta, precisamente, la diferencia que existe, en el derecho colombiano, entre la responsabilidad indirecta de los particulares por culpa in eligendo o culpa  in vigilando, prevista en el Código Civil, y la responsabilidad directa del Estado por la falta de vigilancia o control de un tercero, quien también podrá ser llamado a responder ante la víctima. La obligación de indemnizar surge, en este último caso, porque la actuación del tercero no le es ajena a la entidad demandada y no constituye, por lo tanto, una causa extraña que permita su exoneración.

FALLA DEL SERVICIO POR OMISION - Inexistencia de omisión de las autoridades de tránsito y transporte de Medellín / CONCAUSA JURIDICA / CONCURRENCIA DE CULPAS - Culpa de la víctima y hecho de un tercero / ACCIDENTE DE TRANSITO - La omisión de las autoridades de transportes y tránsito no fue causa eficiente del daño / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR OMISION - Inexistencia. Obligaciones de control y vigilancia son de medio sino de resultado

Considera la Sala que el carácter informal del vehículo y del servicio de transporte prestado con él no constituyen la causa del accidente ocurrido. En efecto, éste se debió, sin duda alguna, a las condiciones en que viajaba el pasajero Fabio de Jesús Giraldo, quien se encontraba en la parte externa de la camioneta, parado sobre el bómper trasero de la misma, y cayó a tierra cuando su conductor la puso en marcha, situación que habría podido presentarse, de igual manera, en un vehículo debidamente autorizado por las autoridades respectivas. El conductor del vehículo y su ayudante actuaron culposamente, al permitir que algunos pasajeros viajaran en el mismo en condiciones que ponían en peligro su integridad física y al transportar a una persona en estado de embriaguez, violando la prohibición contenida en los artículos 108, literal g, del Decreto 1787 de 1990, y 172 y 174 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, antes citados. También lo es que la víctima se expuso imprudentemente al daño, al subirse al vehículo en las condiciones mencionadas. Debe establecerse, sin embargo, si la conducta omisiva de la administración contribuyó también a la producción del accidente, de modo que aquélla pueda ser considerada concausa eficiente de éste y, dada la existencia de deberes a su cargo relativos al control y vigilancia del servicio de transporte público, si el daño sufrido por la víctima le resulta imputable. Debe determinarse, entonces, si el Municipio de Medellín, por medio de sus funcionarios y en ejercicio de sus competencias, se encontraba en posibilidad de impedir que todos los vehículos automotores que transitaban por su territorio incumplieran las normas mencionadas. Para ello debe tenerse en cuenta, en opinión de la Sala, que sus obligaciones de control y vigilancia respecto de dichos vehículos y concretamente de aquéllos destinados a la prestación del servicio público de transporte son obligaciones de medio, que no suponen la garantía de un resultado. Dado el gran número de vehículos dedicados a esta actividad, es claro que sería materialmente imposible ejercer un control que tuviera esa finalidad, de manera que no podrá considerarse que cualquier accidente ocurrido como consecuencia de la

violación de alguna norma por parte de quienes prestan el servicio es imputable a la administración, a menos que pueda demostrarse que la vigilancia no ha sido ejercida en términos racionales y que ello ha constituido, en un caso concreto, causa eficiente del perjuicio sufrido por la víctima. En el caso planteado, está demostrado que la Secretaría de Transporte y Tránsito de Medellín ejercía controles periódicos sobre los vehículos de transporte público ¿formales e informales¿, dirigidos especialmente a evitar el sobrecupo. Así se desprende de los informes correspondientes a varios de los operativos realizados, así como de las declaraciones de los funcionarios de dicha secretaría, las cuales resultan coincidentes, además, con lo expresado por el testigo Jhon Jairo Gutiérrez, en el sentido de que, en algunas ocasiones, los agentes de tránsito ejercían vigilancia sobre la ruta cumplida por el vehículo en el que se desplazaba el señor Fabio de Jesús Giraldo, y que cuando ello sucedía, los conductores no transportaban más del número de pasajeros autorizado, y si los agentes verificaban la existencia de sobrecupo en algún vehículo, ordenaban a algunos pasajeros que se bajaran. No puede considerarse, en estas condiciones, que una conducta omisiva del Municipio de Medellín haya contribuido a causar el accidente del que fue víctima el señor Giraldo Vargas; en efecto, dada la relatividad de la obligación a su cargo, así como el cumplimiento de la misma en los términos en que ha sido establecida y de acuerdo con los estándares racionalmente exigibles, se impone concluir que no se encontraba en posibilidad absoluta de interrumpir, en el caso concreto, el proceso causal que se inició con la conducta indebida de un tercero y culminó en la producción del daño, y que éste no le es imputable. Por lo demás, debe anotarse que la intervención de la víctima en este caso, exponiéndose de manera consciente e imprudente a un accidente, enerva cualquier posibilidad de considerar que la confianza generada por los controles administrativos pudiera constituir causa o concausa del daño producido. La conducta de aquélla, en efecto, se encuentra muy por debajo de los niveles mínimos de sensatez que las autoridades, en ejercicio de sus funciones, pueden esperar de los ciudadanos. Así las cosas, se concluye que el accidente en el que resultó lesionado el señor Fabio de Jesús Giraldo y que dio lugar, posteriormente, a su muerte, de la cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama, tuvo por causa la conducta imprudente de la víctima y el comportamiento negligente de un tercero que no resulta imputable a la entidad demandada. Se impone, entonces, confirmar el fallo apelado.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISION Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DE SUS CONTRATISTAS - Diferencias

La Sala considera pertinente precisar que existe una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado fundada en el incumplimiento de un deber de control y vigilancia respecto de un tercero que, con su actuación, le causa perjuicio a otro ¿cuyos elementos han sido explicados¿, y aquélla que se presenta en los casos mencionados por el apoderado de la parte demandante, en los que se pretende la indemnización del daño causado por sus contratistas. En efecto, en la medida en que la función o la obra que se les encarga a éstos últimos no deja de ser pública y, por lo tanto, se ejecuta por cuenta del Estado, la jurisprudencia ha entendido que se presenta una ficción legal, que permite considerar que es éste mismo quien actúa. Esto se explica por el hecho de que la contratación de particulares para los efectos indicados obedece, generalmente, a la insuficiencia o incapacidad técnica del personal de las entidades estatales, o a la ausencia de equipo adecuado para llevar a cabo las correspondientes funciones u obras de manera directa. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, por no tener los contratistas la calidad de servidores públicos o agentes estatales, la repetición que la respectiva entidad puede intentar en su contra pueda tener fundamento en criterios de carácter objetivo ¿si la naturaleza del vínculo existente entre ellos lo permite¿ y, en todo caso, no esté sujeta a la limitación impuesta para aquéllos, referida a que su conducta pueda ser calificada de dolosa o gravemente culposa, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

PRUEBA TRASLADADA - Valor probatorio de pruebas solicitadas por ambas partes en el proceso contencioso administrativo

La Sala valorará las pruebas practicadas en el proceso aludido, inclusive los testimonios allí recibidos, teniendo en cuenta que su traslado fue solicitado por la parte demandante y que a su petición se adhirió el Municipio de Medellín, al contestar la demanda. En efecto, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que, en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes

solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión. Nota de Relatoría: Sentencia del 18 de septiembre de 1997 expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, expediente 13254.