alea contrato

DE ALEATORIIS PACTIS

IGNACIO NANTILLO

IGNACIO NANTILLO

Alea jacta est.

I. PRLOGO

El lea en los contratos es un tema que, en general, no ha sido analizadoen detalle por los autores contractualistas, quienes, en muchos casos, slo in-terpretan los pocos artculos del Cdigo Civil que tratan al respecto. Esto es,son estudios abocados a la descripcin del lea dentro del seguimiento de losraciocinios de Dalmacio Vlez Sarsfield, incluido a su vez en el estudio del res-to de la materia contractual. Si bien contribuyeron en grado sumo a compren-derlo mejor, actualmente muchas apreciaciones acerca del lea han cambiadoy, adems, considero que muchas otras seguirn cambiando. No por eso resultamenos interesante su lectura como forma de introducirse en el tema, comple-tndola con la lectura del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998,as como tambin la de unos pocos trabajos especializados muy bien realiza-dos, algunos de reciente edicin. Es un tema que, como primera impresin, pa-recera circunscripto a analizar antiguas discusiones, como la diferencia entrejuego y apuesta, la posibilidad de repetir o no el pago y cundo es posible ha-cerlo, las deudas de juego, etc. En realidad, tiene muchas ms aristas que las queefectivamente ostenta, y de ah la necesidad de su tratamiento.

Con la intencin de profundizar su estudio, el objetivo de este trabajo esdebatir las posturas y conclusiones preexistentes y, adems, presentar una nuevaclasificacin de los contratos aleatorios, por un lado, y del juego en general, por elotro, que considero contribuir a un mayor entendimiento del lea en la ac-tualidad. Clasificacin que, como todas, es arbitraria, toma rasgos o partes de cla-sificaciones preexistentes, reagrupa los elementos que ya estaban en el tablero e in-corpora otros, pero que, en rigor, llama a pensar de nuevo. El trabajo estarcentrado en los contratos de juego y apuesta, que son aquellos que me motiva-ron a iniciar este escrito, y donde creo hay mucho por aclarar o innovar, sin porello dejar de mencionar otros contratos relacionados con este tpico.

II. CONCEPTO

En principio, debe distinguirse el lea en los contratos del contrato alea-torio. Lo primero supone la aparicin de hechos futuros e inciertos que interfierencon el cumplimiento de un contrato. Lo segundo supone la creacin de obligacio-nes contractuales sobre la base de hechos futuros e inciertos. Lo primero suponeuna contingencia; lo segundo, una disposicin; lo primero es una imposicin ex-trnseca; lo segundo, una imposicin intrnseca. Ambas expresiones no reflejanlo mismo, resultando distintas. La existencia misma de un contrato implicasiempre la previsin, en su redaccin, de una gran cantidad de supuestos quellevaran al incumplimiento y su forma de resolverlos. No obstante, nunca pue-den contemplarse todos los supuestos: la vida puede ser prevista, pero nuncaenteramente previsible. La realidad, muchas veces, supera toda previsin. Ellea en los contratos, como tal, representa un obstculo imprevisto al efectivocumplimiento contractual. El contrato aleatorio, en cambio, representa la supe-ditacin voluntaria de las partes al designio de los hechos. Por ello, en este l-timo caso, lea es sinnimo de riesgo (lo cual ser analizado ms adelante).

El lea en los contratos es un principio de inseguridad jurdica, un princi-pio de incertidumbre. En el contrato aleatorio, en la medida en que las partes secomprometen al cumplimiento prestacional sobre la base de un hecho futuro eincierto, asientan dicho cumplimiento en un terreno riesgoso: se pone en riesgola seguridad del acto jurdico ante el surgimiento de controversias. El riesgo oinseguridad no deviene del conflicto potencial, es decir, aquel que siempre es unaposibilidad, sino de un conflicto que ya se encuentra en el origen mismo del con-trato, en el nacimiento de las obligaciones. Las partes saben al momento de con-tratar lo azaroso y, por lo tanto, riesgoso de su proceder. El lea, en este caso, ge-nera un esfuerzo mayor por parte del juez: para resolver la controversia no slo hade tener en cuenta cuestiones fcticas, sino tambin fatdicas, en su acepcin depronstico de lo porvenir. Lo que rige la resolucin, ms que el factum (hecho),es el fatum (destino). El juez no habr de resolver necesariamente la litis sobrela base de lo que sucedi, sino sobre la base de lo que presumiblemente habrade suceder o, mejor dicho, habr de resolver la litis sobre la base de lo que su-cedi pero atenindose a lo que presumiblemente habra de suceder.

En conclusin, si bien no todo contrato es aleatorio, todo contrato es pa-sible de ser influido por un lea o aleatoriedad.

III. TIPOS DE LEA

Ahora bien, debe distinguirse entonces el lea en uno y otro caso. El leaen los contratos es un lea no predispuesto, mientras que el lea de los contratosaleatorios es un lea predispuesto. El lea no predispuesto es aquel que influyeen cualquier tipo de contrato y en cualquier etapa contractual. Por ejemplo, si

174 LECCIONES Y ENSAYOS

una persona acuerda con otra la venta de cosecha futura y sobreviene una inun-dacin como consecuencia de la explosin del dique cercano a los campos, di-cha situacin es un lea que irrumpe en una relacin jurdica. El lea predis-puesto, en cambio, se halla nsito en los contratos aleatorios; yo mismo sujetola relacin jurdica, o la misma relacin jurdica se halla sujeta, a un acontecerincierto. Por ejemplo, una persona acuerda con otra la venta de su bibliotecaslo si sta se recibe de mdica, o bien, una persona se obliga a entregar a otraun capital a cambio de que sta asuma el compromiso de pagarle una renta pe-ridica durante la vida de una o varias personas designadas en el contrato. Cabesealar, acorde con estas afirmaciones, que en el nico caso donde resulta pro-cedente la teora de la imprevisin es en el caso de lea no predispuesto (temaque no es objeto de este trabajo) 1.

El lea, se sostiene, es un factor de desequilibrio patrimonial voluntaria-mente aceptado por las partes de un contrato u otro acto jurdico, que habr derevelarse una vez celebrado el acto o el contrato, cuando se entre a la etapa decumplimiento de las prestaciones de cualquier tipo que sean, al cumplirse unplazo indeterminado o una condicin 2. Considero que esa definicin corres-ponde al lea predispuesto, a lo que cabe agregar la de lea no predispuesto: esun factor de desequilibrio patrimonial acaecido por sobre la voluntad de las par-tes de un contrato u otro acto jurdico, que se manifiesta una vez celebrado elacto o el contrato, cuando se entra en la etapa de cumplimiento de las prestacio-nes de cualquier tipo que sean. Esta ltima circunstancia obedece a que el tra-bajo es acerca del lea en los contratos, pero bien puede irrumpir el lea no pre-dispuesto en la etapa precontractual o en la etapa poscontractual, lo cualincrementa el campo de estudio. Hecha la aclaracin, a continuacin, slo ana-lizar lo pertinente al lea no predispuesto.

IV. LEA Y CONDICIN

De lo anterior se desprende un primer interrogante: son contratos aleato-rios los contratos condicionales? Para algunos autores (Lpez de Zavala, Sal-vat), por un lado se hallan los contratos aleatorios y por el otro los contratoscondicionales 1. Para otros (Leiva Fernndez), el contrato aleatorio, por su na-turaleza, es puro y simple, lo que no obsta a que pueda contener alguna condi-cin, pero con el carcter accesorio de mera modalidad; no obstante, si el con-trato contiene una condicin que afecta una prestacin principal, debe regirse

IGNACIO NANTILLO 175

cae sobre las ventajas que las partes esperan realizar, pero no sobre el contrato mismo; en los condi-cionales, por el contrario, es la existencia misma del vnculo contractual y de las obligaciones y dere-chos derivados de l, lo que resulta incierto. En los primeros, el contrato existe desde su celebracin,pero las ventajas del mismo quedan inciertas; en los segundos, es el contrato mismo el que existir ose resolver segn la naturaleza y la suerte de la condicin.

por las reglas de los aleatorios 1. Desde mi punto de vista, todo contrato condi-cional es un contrato aleatorio; la similitud es tal que el concepto de contratocondicional podra dejarse de lado. No habra, en s mismo, contratos condicio-nales, sino obligaciones condicionales.

Se entiende por condicin la clusula en virtud de la cual la adquisicin ola prdida de un derecho se subordinan a un acontecimiento futuro e incierto(art. 528, CCiv.). Por extensin, suele llamarse condicin al acontecimientomismo del cual depende la adquisicin o la extincin de un derecho 2. La propiacondicin, entonces, implica un acontecimiento futuro e incierto y, por lo tanto,aleatorio; ms precisamente, si bien no todo lea es una condicin (el lea nopredispuesto no es una condicin), toda condicin es un lea.

Por lo tanto, cuando se escribe sobre esta relacin, debe distinguirse si seest diferenciando el lea de la condicin o los contratos condicionales de loscontratos aleatorios. Slo en ese caso, la nica diferencia entre el contrato con-dicional y el contrato aleatorio es que en el contrato condicional el aconteci-miento al que se supedita la existencia de la obligacin debe ser futuro, mien-tras que en el contrato aleatorio puede ser actual (por ejemplo, apostar sobre labase de tirar una moneda). La importancia de estudiar la relacin entre el leay la condicin radica en sus efectos sobre la clasificacin de los contratos alea-torios, que ms adelante se expresa, debido a que todo contrato aleatorio se basaen obligaciones condicionales: hasta que no se cumpla la condicin (lea), laspartes no conocen las ventajas o desventajas de la celebracin del contrato.

Para algunos autores, la condicin en los contratos aleatorios existe comomodalidad, de manera que slo afecta a alguna de las prestaciones comprome-tidas, mas no a la existencia misma del contrato. Dichos contratos, por eso, sonaleatorios de forma accidental. Para m, la condicin afecta a la existencia delcontrato, porque la condicin redunda, o bien en el objeto, o bien en la causa delcontrato, que son sus elementos esenciales. Eso es as porque todo contratoaleatorio est impregnado de potencialidad, en la medida en que responde a laexpresin si, conjuncin condicional. Se sostiene: si no hay lea, no hay con-trato; si no hay condicin, no hay prestacin, pero s contrato. Para m, comotoda condicin es un lea, si no hay condicin, no hay contrato. Es evidente quesi no hay lea no hay contrato, pero tambin es evidente que tampoco hay pres-tacin.


1______LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. I, ps. 5/6.2______BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, 20 ed. act., reimp., Abe-

ledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, cap. XIII, p. 230.

V. RIESGO

Surge tambin un segundo interrogante: el lea, es o no sinnimo de ries-go? Caben dos respuestas. Para algunos autores (Lpez de Zavala, Salvat), ellea es riesgo en el sentido de peligro, de existir algn dao; tiene una connotacinnegativa 3. Para otros (Leiva Fernndez), el lea no es riesgo, en la medida en quelo venidero puede ser positivo o negativo: se puede ganar o perder 4. Desde mi pun-to de vista, es evidente que lo sucedneo puede ser positivo o negativo para una uotra de las partes, o para ambas, pero esa situacin no le quita la calidad de riesgosoal lea. Es riesgo no en un sentido subjetivo, sobre lo que le pueda suceder al sujeto,sino en un sentido objetivo, en cuanto se arriesga algo.

La palabra lea, como sustantivo latino de primera declinacin, llevainserta el significado de riesgo; lea, suerte, azar, riesgo, juego son conceptosque en Roma eran uno solo. Cuando Julio Csar se dispuso a cruzar el Rubicn,ro que lo separaba de Italia, al retornar de su campaa en las Galias, afirm:Alea jacta est; la expresin se traduce como la suerte est echada. Enaquella poca, rega en la Repblica romana una ley que ordenaba a todo gene-ral que entraba en Italia por el norte licenciar sus tropas antes de atravesar dichoro; Csar, seala Suetonio, cruza a su suerte, a su riesgo, violando la normativavigente. Es el lea un riesgo, en el sentido de tomar una decisin atrevida.

En nuestro ordenamiento jurdico, la palabra riesgo es mencionada en dife-rentes artculos del Cdigo Civil: 1113, 1198,1332, 1404a 1407. En general, la pa-labra conserva en dicha redaccin un hlito subjetivista en el sentido de peligrosi-dad; por eso caben dos posibles soluciones: entender riesgo en sentido objetivo,esto es, como albur propiamente dicho, o bien reemplazar riesgo por lea.

El lea, entonces, es un concepto amplio comprensivo del concepto deriesgo.

VI. CONTRATOS ALEATORIOS

Los contratos se clasifican en conmutativos o aleatorios. Son contratosconmutativos aquellos en los cuales cada una de las partes conoce cundo ha-brn de producirse las ventajas o prdidas del contrato. Son contratos aleatoriosaquellos en los cuales cada una de las partes desconoce cundo habrn de pro-ducirse las ventajas o prdidas del contrato, debido a que se hallan supeditadasa un acontecimiento incierto, futuro o actual. En nuestro ordenamiento jurdi-co, los contratos aleatorios se hallan mencionados en el art. 2051, CCiv., entreotros, mientras que los contratos conmutativos no se encuentran expresamente


3______LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos..., cit., cap. XXV; SALVAT, Ray-mundo M., Tratado de derecho civil argentino..., cit., cap. X.

4______LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. I, ps. 2/5.

caracterizados, aunque s mencionados, por ejemplo, en el art. 1198, 2 parte,relativo a la teora de la imprevisin. Dentro de los contratos aleatorios sueleubicarse tradicionalmente a los contratos de juego, apuesta, el contrato de rentavitalicia, el contrato de seguro. Son los contratos aleatorios tpicos.

De la lectura del art. 2051, CCiv., se desprende que los contratos sernaleatorios cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes o so-lamente para una sola de ellas dependan de un acontecimiento incierto. En ladoctrina francesa se discuti acerca de la posibilidad o no de que la aleatoriedadde este tipo de contratos afectara a una sola de las partes, concluyndose por laexistencia de tal posibilidad (art. 1964, Cdigo francs). Tal discusin fue re-tomada por parte de nuestra doctrina. Sin embargo, en este punto comparto laopinin de Lpez de Zavala, quien sealara: No es posible encontrar un soloejemplo de un contrato que sea aleatorio para una sola de las partes. Una alea-toriedad para slo una de las partes significara que para una, sus ventajas y sa-crificios son ciertos, en tanto que para la otra, son inciertos. Eso es un imposiblelgico 5. Agrega el autor que la aleatoriedad existe siempre para ambas partes,pudiendo ser sta simple o doble. Es simple cuando nicamente es aleatorio elsacrificio de una de las partes y nicamente es aleatoria la ventaja de la otra; eneste caso, la aleatoriedad de la ventaja de una de las partes se corresponde conla aleatoriedad del sacrificio de la otra parte (por ejemplo, contrato de seguro).Es doble cuando las ventajas son aleatorias para ambas partes contratantes, ylas prdidas tambin son aleatorias para ambas partes (por ejemplo, contrato derenta vitalicia).

A continuacin, procedo a caracterizar a los contratos de juego y apuesta,referirme a los denominados contratos de suerte, objetos de este trabajo, paraluego ampliar lo concerniente a la clasificacin de los contratos aleatorios. Estainversin en el orden de presentacin responde a que es ms fcil primero ca-racterizar a los primeros para luego introducirlos en los segundos; tambin fa-cilita su comprensin.

VII. JUEGO Y CONTRATO DE JUEGO

No hay nada ms riesgoso que el juego. Lo que caracteriza al juego es quesiempre estriba entre lo que se desea que suceda y lo que realmente sucede. YaBoecio, el ltimo romano, quien escribiera De consolatione philosophiae,mientras padeca una prisin injusta por orden del emperador godo Teodorico,haba dicho que una diosa ciega nos hace girar en una rueda, que nuestra suertese presenta en ciclos. Es la rota Fortun, la cual rige el juego, en particular, ylos contratos aleatorios, en general, y de ah lo difcil de su regulacin jurdica.


5______LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos..., cit., ps. 350/351.

Como principio, debe distinguirse ciertos conceptos que se hayan relacionadosde tal forma que muchas veces se los confunde.

Se entiende por juego la accin de jugar, divertirse, recrearse; es el objeto dejugar. En sentido amplio, la palabra juego abarca al juego, la apuesta y la suerte;en sentido estricto, slo al primero. En nuestro ordenamiento jurdico, el Cdi-go Civil tom el sentido estricto, de lo cual Lpez de Zavala 6 extrae sus carac-teres particulares resumidos de la siguiente manera con algunas salvedades:

Es una actividad en la que los intervinientes vuelcan su persona con loque ella tiene de habilidad fsica o intelectual (es una actividad, no un trabajoo un deporte).

Es una actividad competitiva entre dos o ms (partes). La actividad es realizada para la superacin de un riesgo artificialmen-

te creado. En el juego, el hombre no se limita a supeditar una obligacin a unriesgo determinado, sino que l mismo provoca y queda inmerso en ese riesgoque es el que le permite entrar en competicin.

Esa superacin depende de la habilidad y del azar.Habiendo ya definido el juego, cabe relacionarlo con el deporte. Si bien no

todo juego es un deporte, todo deporte es un juego. La diferencia entre un juegoy un deporte slo es producto del entendimiento popular: todo el mundo sabeo considera que el juego de damas no es un deporte y el ftbol s lo es; algunosconsideran al truco un deporte nacional. Algunos encuentran la distincin en elhecho de que practicar un deporte denota una mayor habilidad, por un lado, yuna mayor profesionalidad, por el otro. La distincin, desde mi punto de vista,es slo superficial o, ms bien, de apreciacin personal.

La diferencia no radica, entonces, entre el juego y el deporte sino entre elcontrato de juego y el contrato de deporte. As es caracterizado este ltimo porGhersi: El contrato de deporte (...) tiene como protagonista al jugador profe-sional, quien, en oposicin al amateur, desarrolla su actividad en forma profe-sional, onerosa, sea individualmente o integrando el equipo de una entidad de-portiva. Sin perjuicio de las distintas modalidades que la prctica del deportepuede adoptar, puede definirse al contrato deportivo como aquel en que una delas partes pone al servicio de la otra, generalmente en forma exclusiva, su ha-bilidad, destreza y energa fsica para el ejercicio de determinado deporte, enforma profesional o habitual, por un plazo determinado, a cambio de una remu-neracin convenida en dinero, con ms las primas o premios correspondientesde acuerdo con la reglamentacin de cada actividad. Se trata de un contratoconsensual, oneroso, bilateral, conmutativo y no formal. Acorde con la moda-lidad de su ejercicio, puede ser o no de tracto sucesivo, dependiendo de que lasprestaciones tengan o no continuidad en el tiempo, y hasta tanto se cumpla el


6______LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos..., cit., ps. 368/371.

plazo que generalmente se pacta o el que dispongan los estatutos, o bien puedeagotarse con la participacin en un solo certamen. Adems, es intuitu person,porque se tienen esencialmente en cuenta las cualidades propias del jugador 7.Respecto de la naturaleza jurdica del contrato deportivo, el autor distingue en-tre ejercicio dependiente y ejercicio independiente. En el primer caso, el vncu-lo que liga al deportista profesional con la institucin deportiva es un contratode trabajo, con su correspondiente regulacin. En cambio, en el segundo caso, eldeportista individual o amateur realiza una actividad autnoma, ejercida por cuen-ta propia, ni estar sometido a las rdenes o instrucciones de la entidad. En general,es contratado por la institucin deportiva para actuar en un nico certamen (porejemplo, el campen de una categora de boxeo que expone su ttulo en una con-tienda), o bien limitado a un nmero determinado y destinado a producir un espec-tculo deportivo. El golf, el tenis, la natacin, en ese sentido, son deportes deaficionados. El club no dirige la actividad del jugador en el aspecto profesional,por ello, el jugador no integra una relacin laboral, sino que formaliza un con-trato atpico regido por las disposiciones del Cdigo Civil, que se asemeja porsu naturaleza a las figuras de la locacin de obra o de servicios. La diferenciasustancial, entonces, es que en el contrato de deporte, a diferencia del contratode juego, existe como parte contratante una entidad o institucin deportiva apartir de cuya intermediacin se establecen diferentes vnculos contractuales.Adems, el contrato de juego no necesariamente es intuitu person.

En nuestro pas, segn el Comit Olmpico Argentino, dependiente delComit Olmpico Internacional, son deportes: a) de verano: atletismo, tiro conarco, bdminton, baloncesto, bisbol, boxeo, piragismo, ciclismo, equitacin,esgrima, ftbol, lucha, vela, gimnasia, balonmano (handball), hockey, judo,pentatln, remo, tiro deportivo, softball, natacin, tenis de mesa (ping-pong),taekwondo, tenis, triatln, vleibol, halterofilia (levantamiento de pesas); b) deinvierno: bobsleigh-tobogganing, curling, hockey sobre hielo, luge de carre-ras, biatln, patinaje, esqu.

Adems, son deportes no olmpicos (segn otras organizaciones, algunasasociadas al Comit Olmpico y otras no): automovilismo, motociclismo, aje-drez, actividades subacuticas (por ejemplo, buceo), billar, pool, bochas, bow-ling, canoas, cestoball, colombofilia, deportiva militar, esqu nutico, faus-tball, golf, karate, padel, paracaidismo, patn, pelota, polo, racquetball, rugby,andinismo, squash, surf, yachting, yoga, crquet, etc.

Se entiende por contrato de juego aquel que tiene lugar cuando dos o mspersonas, entregndose al juego, se obligan a pagar a al que ganare una sumade dinero, u otro objeto determinado (art. 2052, CCiv.). En verdad, debe apun-tarse entre dos o ms partes. Las partes llevan a cabo determinada actividad,


7______GHERSI, Carlos A., Contratos civiles y comerciales. Partes general y especial-Empresas. Ne-gocios. Consumidores, t. II, 5 ed. act. y amp., Astrea, Buenos Aires, 2002, cap. XXXVII, ps. 393/403.

son parte de los hechos. As, el juego es un hecho humano, mientras que el con-trato de juego es un acto jurdico con contenido patrimonial, patrimonialidadderivada de una apuesta. La finalidad o causa-fin del contrato de juego es ju-gar, la del contrato de apuesta es apostar, aunque sea tautolgico apuntarlo;sin embargo, el objeto en el contrato de juego y en el de apuesta es el tipo deapuesta. La principal diferencia, por lo tanto, entre uno y otro radica en su fi-nalidad, lo cual tiene consecuencias en las obligaciones que se generan en unoy otro, y ah me permito disentir con ciertas opiniones. Del contrato de juego le-gislado por nuestro Cdigo Civil no surge una obligacin de jugar, porque slose preocupa de las consecuencias de la postura. Para Lpez de Zavala 8 noexiste una verdadera obligacin de jugar sino un deber libre; en todo caso, delhecho de que uno de los jugadores se niegue a jugar, lo que podr resultar es laprdida de la postura. Desde mi punto de vista existe una obligacin de jugaren la medida en que, en muchos casos, sino en todos, no jugar produce un daoy, por lo tanto, genera responsabilidad. La obligacin de jugar se puede regularpor el art. 505, CCiv., a saber: cumplimiento efectivo, cumplimiento por terce-ro, indemnizacin. Existen, as, dos obligaciones en el contrato de juego: de ju-gar, para ambas partes, y de pagar la postura, por parte del vencido. A su vez,existe una sola obligacin en el contrato de apuesta: pagar la postura por partedel vencido.

Son caracteres del contrato de juego: Es bilateral o plurilateral. Es oneroso. Es aleatorio. Puede ser intuitu person o no: depende del tipo de juego. Es consensual: el contrato se perfecciona para producir sus efectos pro-

pios a partir del consentimiento de las partes. Segn Luis F. P. Leiva Fernn-dez, no es consensual ni real: no es consensual porque no basta el mero consen-timiento de las partes para celebrarlo, sino que se exige que quienes actan encalidad de partes se entreguen al juego, no que se comprometan a entregarseal juego 9. A mi entender, el contrato es consensual y, por lo tanto, existe pro-mesa de contrato de juego y tambin responsabilidad precontractual 10.

En conclusin, si bien del Cdigo Civil se desprende que en el contrato dejuego no existe una obligacin de jugar, ni tampoco su carcter consensual, nosignifica que no pueda ser de otra manera.


8______LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos..., cit., ps. 374/375.9______LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. V, p. 39.

10______Ver Tipos de incumplimiento y responsabilidad en los contratos ldicos, al final del trabajo (ps.187/190).

VIII. CLASIFICACIN DEL JUEGO

El parmetro o criterio de clasificacin de los juegos radica en las aptitu-des que se han de poseer o desarrollar para intervenir o practicar el correspon-diente juego. Los nombres escogidos son aquellos de conocimiento popular, al-gunos en ingls y otros en castellano, no siendo colocados todos por cuestionesde espacio. El carcter deportivo o no deportivo de los juegos mencionados de-riva del entendimiento popular, como ya se seal anteriormente. Los juegos,entonces, pueden clasificarse en:

01.PPT. Son juegos fsicos aquellos en los cuales se requiere cierta habilidad o des-treza fsica, esto es, corporal, para poder desarrollarlos, o bien, intentarlo.

Son juegos intelectuales aquellos en los cuales se requiere cierta habilidado destreza intelectual, esto es, mental, para poder desarrollarlos, o bien, inten-

tarlo. El ajedrez es casi el nico juego deportivo intelectual (existe hasta el dade hoy un gran debate acerca de si se trata o no de un deporte).

Son juegos mixtos aquellos en los cuales se requiere una conjuncin dehabilidades o destrezas fsicas e intelectuales para poder desarrollarlos, o bienintentarlo. A mi entender, aqu caben los juegos informticos porque a la habi-lidad intelectual de la estrategia o el raciocinio de la modalidad y reglas del jue-go debe sumrsele la habilidad fsica para manejar los elementos informticos.Estos juegos no slo se desarrollan en computadoras, sino tambin en consolasespecializadas, de marcas conocidas: no slo debe conocerse el manejo del te-clado o del mouse, sino tambin de distintos tipos de joysticks, para poder jugar.Tal es as que mucha gente, con la prctica, aprende la ubicacin de las teclasnecesarias, aprendizaje que es intelectual pero sobre todo manual, lo cual cons-

Juegos

Fsicos

Mixtos

Intelectuales

Informticos

Deportivos

No deportivos

Boxeo, Bowling, Bsketbol, Ftbol, Handball, Natacin, Esgrima, Atletismo, Artes marciales, Voley, Golf, Automovilismo, etc.

Pulseadas, Sapo, Taba, Escondidas, Mancha, Bolitas o Canicas, Balero, Rayuela, etc.

Ajedrez

Damas, Batalla naval, Monopoly, etc.

Deportivos

No deportivos

Deportivos

No deportivos


tituye un tipo de conocimiento que determina ganar o perder la partida. Pareceun argumento, en principio, endeble, pero en realidad, de fcil demostracin: sia uno lo invitan a jugar uno de estos juegos sobre la base de una apuesta y des-conoce la utilidad de uno u otro botn, indefectiblemente se pierde por ms quea uno lo adiestren en el momento; uno podr decir jugu, lo cual es tantocomo decir pate la pelota que, en verdad, para nada expresa haber jugadoal ftbol. Desde mi punto de vista, es una habilidad fsica que no todos po-seen o pueden desarrollar. Ejemplos: deportivos = FIFA 98 - NBA - Golf -Tenis; no deportivos: Age of Empires (recreacin de combates y campaasmilitares histricas) - Warcraft (campaas y batallas espaciales) - Counterstrike (es bsicamente un juego de puntera: cacera, persecucin, manejo dearmas; existe, incluso, un campeonato internacional) 11. En la Argentina, es-tos juegos se llevan a cabo, adems de en ciertas cadenas de videojuegos co-nocidas, sobre todo en los denominados locutorios, modalidad contrac-tual autctona. Si bien el locutorio es expresin de un contrato de locacin,en su seno pueden desarrollarse contratos de juego, y efectivamente as su-cede: dos grupos de personas acuerdan competir en un partido de ftbol vir-tual o en una batalla medieval virtual, debiendo el grupo perdedor pagar algrupo ganador cierta suma de dinero.

Cabe apuntar que, si bien existen juegos puramente fsicos, intelectualeso mixtos, todo juego requiere de aptitudes fsicas e intelectuales en mayor omenor grado. Por ejemplo, el ftbol es tambin estrategia y el ajedrez es tam-bin celeridad.

IX. CASOS ESPECIALES

Son aquellos juegos que no son completamente fsicos ni completamenteintelectuales, ni tampoco mixtos, pero s son indudablemente juegos porque re-dundan en una actividad competitiva sobre la base del azar y habilidades per-sonales. Entre ellos pueden sealarse: todo juego de naipes (truco, pker, ca-nasta, bacar, etc.), ta-te-ti; piedra, papel y tijeras; dinenti y backgammon.

En conclusin, todo contrato de juego puede radicar en cualquiera de losjuegos mencionados, o los que se desarrollen, acorde con el criterio clasifica-torio adoptado. La definicin del contrato de juego es una sola; lo que cambiaes el tipo de juego. Lo que para m es importante resaltar es que la cantidad dejuegos es infinita y se actualiza todos los das, pudiendo celebrarse infinidad decontratos. Por ejemplo, se puede celebrar un contrato de juego tanto sobre unencuentro de colombofilia o triatln como sobre una partida de el estanciero.


11______Los juegos informticos mencionados en bastardillas son marcas registradas (ley 22.362).

X. APUESTA Y CONTRATO DE APUESTA

Se entiende por apuesta tanto el convenio por el cual varias personas (opartes) deciden que la que acierte o tenga razn en algo recibir de las demsuna cantidad de dinero u otra cosa como el objeto que se apuesta; es decir, estanto el contrato de apuesta como lo que se apuesta. Por ejemplo: Apuesto aque maana gana River (contrato de apuesta); te apuesto $ 50 pesos (apuesta)a que as suceder. La apuesta, como objeto, puede ser de distinto tipo:

apuesta con valor pecuniario: suma de dinero u objeto determinado odeterminable (por ejemplo, cosecha futura);

apuesta sin valor pecuniario: prestaciones (por ejemplo, acompaar alque acierta a un lugar), prendas (por ejemplo, un beso, disfrazarse), etc.

Son caracteres de la apuesta: es una operacin en la que sus intervinientes arriesgan patrimonio. es un operacin competitiva entre dos o ms partes; es una operacin que no depende de habilidad alguna, sino slo del azar.Se entiende por contrato de apuesta, entonces, aquel en el que dos perso-

nas que son de una opinin contraria sobre cualquier materia convienen queaquella cuya opinin resulte fundada recibir de la otra una suma de dinero ocualquier otro objeto determinado (art. 2053, CCiv.). Sin embargo, si bien tam-poco se desprende de la lectura del Cdigo Civil, el contrato de apuesta no slotiene por finalidad dirimir opiniones contrarias, sino muchas veces simplemen-te apostar, en el sentido tambin de arriesgar patrimonio (por ejemplo, loteras,rifas), como se indica ms adelante. Las partes no llevan a cabo actividad algu-na; son terceros observadores o, mejor dicho, interesados en el resultado de loshechos. El contrato de apuesta, a diferencia del contrato de juego, es un contratopasivo, no activo; se aguarda un resultado. En ese sentido, me parece interesan-te reflexionar acerca de un supuesto particular: el contrato celebrado entre unode los jugadores y un tercero. Para distinguir el juego de la apuesta, algunos au-tores (Salvat) tienen en cuenta el criterio del papel activo o pasivo de los con-tratantes: en el juego, los que formulan la postura tienen un papel activo en lasuperacin del evento, en tanto que en la apuesta la produccin del evento es in-dependiente de la voluntad y del hecho de las partes. Segn otros (Lpez de Za-vala), dicho criterio deja un vaco sin llenar: el contrato de apuesta sobre el re-sultado de un juego, siendo una de las partes jugadora; por eso, se sostiene, laapuesta es todo aquello que no es juego, por un principio negativo. Segn otropensar (Leiva Fernndez), dicha situacin no es ms que un contrato de apues-ta. Desde mi percepcin, una y otra cosa son ciertas: es un supuesto de excep-cin. La situacin en la cual una persona apuesta con otra sobre el resultado deun juego, en el cual juega, es una excepcin al principio clasificatorio del con-trato de apuesta por el cual sus partes no intervienen. No se puede decir que es


un contrato de juego, tampoco que se trata de un contrato de apuesta, ergo, esuna excepcin a un principio general.

Tanto el contrato de juego como el contrato de apuesta son, en general,contratos no formales o consensuales propiamente dichos, es decir, aquellosque no estn sujetos a formas de ninguna clase y pueden ser otorgados como laspartes estimen conveniente, aun verbalmente, con las particulares dificultadesde la prueba. Sus caracteres son los mismos del contrato de juego.

Por ltimo, unas breves lneas respecto de la suerte. Se entiende por suerteel puro azar artificialmente creado, el hado, el encadenamiento de los sucesos,etc. Algunos autores (Lpez de Zavala) entienden por contrato de suerte el so-metimiento de una apuesta entre dos o ms partes a la suerte (por ejemplo, so-meter a la suerte particiones de propiedades, tirando una moneda). Esta catego-ra ha sido superada actualmente, al menos doctrinariamente, dado que losdenominados contratos de suerte no son otra cosa que contratos de apuesta: tie-nen por finalidad apostar.

XI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS ALEATORIOS

Los contratos aleatorios suelen clasificarse segn aquellos en los que laspartes desafan al azar o aquellos en los que al menos una de las partes buscaprotegerse del azar. La primera categora abarca a los contratos de juego,apuesta, y la segunda al de renta vitalicia y al de seguro. Tambin pueden cla-sificarse en contratos aleatorios por voluntad de las partes y contratos aleato-rios por su naturaleza (renta vitalicia, seguro, juego, apuesta) 12. Esta ltimaclasificacin es incorrecta: no cabe la distincin por voluntad de las partes o porsu naturaleza porque, teniendo en cuenta los contratos, se refieren a lo mismo.La clasificacin que considero ms apropiada es aquella que toma como crite-rio la finalidad del contrato, en forma genrica; luego, en todo caso, sobre ellapodr hablarse de bilateralidad o unilateralidad. La clasificacin teleolgicapermite distinguir, aunque ms no sea tentativamente, los distintos supuestosque la realidad jurdica nos presenta. As, pueden distinguirse:

02.PPT. El cuadro puede describirse de la siguiente manera:1) Contrato oneroso de renta vitalicia: es aquel contrato por el cual al-

guien, por una suma de dinero o por una cosa apreciable en dinero, mueble o in-mueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una


12______LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. II, p. 12.

renta anual durante la vida de uno o muchos individuos designados en el con-trato (art. 2070, CCiv.). Por sus caracteres propios, constituye un caso especial.

2) Contrato de fianza: es aquel contrato en el cual una de las partes se obli-ga accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero acepta su obliga-cin accesoria (art. 1986, CCiv.). Su aleatoriedad es demostrada por Luis F. P.Leiva Fernndez, en su obra El lea en los Contratos, a cuyos argumentos su-cintamente remito: El contrato de fianza es aleatorio por razn de su propia na-turaleza, toda vez que se supedita a un hecho futuro e incierto que el deudorafianzado pague su obligacin, la existencia no de la obligacin misma quees pura y simple, no condicional sino de una prdida patrimonial en cabezadel fiador, es decir, la suerte de su prestacin: pagar o no pagar 13.

3) Contratos ldicos: son aquellos contratos que tienden a la recreacin delas partes intervinientes, con o sin un inters lucrativo. Pueden distinguirse dossubclases:

a) Contrato de juego: son aquellos contratos en los cuales las prestacionesconsisten en el desarrollo de algn juego, sobre la base de una apuesta, objetodel contrato, susceptible de apreciacin econmica. A su vez, pueden distin-guirse:

i) Juego sin apuesta: no es un contrato, slo una convencin, un acuerdode voluntades sin consecuencias jurdicas. Son los denominados por Lpez deZavala juegos desinteresados que, a diferencia de los interesados, no presen-tan apuestas o posturas, y por ello no interesan al derecho 14. Por ejemplo: dos

Contratos aleatorios

Contrato oneroso de renta vitalicia

Contratos ldicos

Contrato de fianza

Contratos con obligaciones condicionales

Sin apuesta (convencin) *

Con apuesta

Otros

Contrato con obligaciones a plazo indeterminado

Juego

Apuesta

Contrato de seguro

Contrato de casino

Sin valor pecuniario (convencin jurdica) *

Con valor pecuniario

Sobre un juego

Sobre un no juego

Lotera

Rifa

* Nota: las lneas punteadas indican que dichos tem no son contratos, pero por motivos didcticos aparecen en el grfico.


13______LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos, cit., cap. II, ps. 15/16.14______LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos..., cit., cap. XXV.

grupos de personas se ponen de acuerdo para jugar un partido de ftbol el do-mingo; el juego de naipes solitario.

ii) Juego con apuesta sin valor pecuniario: no es un contrato, sino una con-vencin jurdica, es decir, un acuerdo de voluntades con consecuencias jurdi-cas; la juridicidad del acto est dada por la apuesta. Sin embargo, no es un con-trato en la medida en que carece de patrimonialidad; puede decirse que es unacto jurdico aleatorio. Por ejemplo, dos grupos de personas se ponen de acuer-do para jugar un partido de ftbol el domingo, apostando que el equipo perde-dor debe vestirse de mujer, como prenda. La prenda es un tipo de apuesta sinvalor pecuniario.

iii) Contrato de juego con apuesta con valor pecuniario: es el nico con-trato de juego. Por ejemplo, dos grupos de personas se ponen de acuerdo parajugar un partido de ftbol el domingo, apostando que el equipo perdedor debepagar el asado y las bebidas; dos amigos compiten en un locutorio en un juegode carreras, debiendo el perdedor pagar lo consumido.

b) Contrato de apuesta: son aquellos contratos en los cuales las partesapuestan, es decir, sujetan el pago de determinada apuesta susceptible de apre-ciacin econmica, objeto del contrato, a un acontecimiento aleatorio. De aho-ra en adelante, entender la palabra apuesta referente a aquella con valor pecu-niario. La apuesta, a su vez, puede versar sobre un juego o sobre un no juego.Por ejemplo, en el primer caso, dos personas apuestan pagarse determinadasuma de dinero conforme al resultado de un encuentro pugilstico; en el segun-do caso, dos personas apuestan pagarse determinada suma de dinero conformea las condiciones meteorolgicas del da siguiente. As, pueden distinguirse:

i) Contrato de apuesta sobre un juego: la apuesta puede versar sobre el re-sultado de una competicin de cualquiera del sinnmero de juegos menciona-dos anteriormente, u otros, siempre y cuando se respete el criterio clasificatorio(incluso, los casos especiales). En este caso, la apuesta parte de opiniones con-trarias.

ii) Contrato de apuesta sobre un no juego: la apuesta versa sobre activida-des que no responden al criterio clasificatorio de juego, ni a los casos especia-les. En este caso, la apuesta puede partir de opiniones contrarias o no. En el pri-mer supuesto, es ejemplo el hipdromo (se apuesta sobre carrera de caballos)o galgdromo (se apuesta sobre carrera de perros), apostar sobre resultadoselectorales o cualquier otro acontecimiento futuro e incierto que no redunde enjuego; en el segundo supuesto, son ejemplo la lotera y la rifa, en virtud de lascuales se apuesta no necesariamente sobre la base de opiniones adversas (entodo caso, sobre decisiones o elecciones personales o colectivas). Desde mipunto de vista, la lotera y las rifas, y afines, no son juegos sino ms bien apues-tas, porque no redundan en el desarrollo de una actividad competitiva, sino en


el desarrollo de una operacin competitiva de riesgo patrimonial. Para m, noson contratos de juego, sino contratos de apuesta sobre no juegos 15.

4) Contratos con obligaciones condicionales: son aquellos contratos cu-yas prestaciones estn supeditadas a una condicin determinada. Esa defini-cin, en verdad, responde a todo contrato aleatorio, pero desde el punto de vistateleolgico, esa caracterizacin es la que los diferencia del resto y adems lospermite agrupar. Por ejemplo: donacin, compraventa, permuta, locacin, etc.Son del tipo de expresiones: te dono una computadora si; te compro tu autosi; te cambio mi bote por tu bote si.

5) Contratos con obligaciones a plazo indeterminado: son aquellos con-tratos cuyas prestaciones estn supeditadas a un plazo indeterminado. De lamisma manera que en el caso anterior esa caracterizacin bien puede respondera algn otro contrato aleatorio, pero, desde el punto de vista teleolgico, es pre-cisamente esa caracterstica la que los distingue. El plazo indeterminado es una su-bespecie del plazo incierto. En el plazo incierto propiamente dicho, el aconteci-miento que marca el plazo est fijado con precisin, aunque no se sepa poranticipado cundo ocurrir (una muerte, la prxima lluvia); en el plazo indetermi-nado el acontecimiento que lo establece es impreciso, incierto (mejoramiento defortuna) y por ello debe ser fijado judicialmente, lo que no ocurre en el plazo in-cierto tpico 16. Por ejemplo: donacin, compraventa, permuta, locacin, etc.

6) Contrato de seguro: es aquel contrato en el cual una de las partes (ase-gurador) se obliga con la otra parte (asegurado), mediante el pago de una primao cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre elevento previsto. La finalidad perseguida consiste en trasladar riesgos a un ter-cero mediante la asuncin de las consecuencias provocadas por un hecho deter-minado y dentro de los lmites acordados. El contrato puede tener por objetotoda clase de riesgos si existe inters asegurable, salvo prohibicin expresa dela ley.

7) Contrato de casino: es aquel contrato en el cual una de las partes (casi-no) pone a disposicin de la otra (jugador o apostador) ciertos juegos o no jue-gos, sobre los cuales se celebran contratos de juego o de apuesta. Es un contratocomplejo, atpico, comprensivo de los contratos ldicos: es bilateral, oneroso,aleatorio, no formal (a veces), consensual, no es intuitu person. Es un contratocomercial, surgido de la prctica empresarial. Muchas veces est asociado a lahotelera, brindando otros servicios, sobre la base de contratos de hospedaje.Por sus caracteres propios, tambin constituye un caso especial.

Esta enumeracin no es taxativa, sino enunciativa, elaborada con la inten-cin de abordar la mayor cantidad de supuestos. Adems de los indicados, pue-


15______Ver el estudio de las loteras y rifas en: LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., El lea en los contratos,cit., cap. XI, ps. 89/100.

16______BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil..., cit., cap. XIII, p. 261.

den figurar: prstamo a la gruesa o a riesgo martimo (arts. 1120 a 1154,CCom., antes de la reforma introducida por ley 20.094, Ley de Navegacin);venta de cosas futuras, o cosas sujetas a riesgo (arts. 1332 y 1404 a 1407,CCiv.); cesin de derechos hereditarios sin obligacin alguna de garanta a car-go del cedente (art. 1476, 1 parte, CCiv.); cesin de un derecho de usufructo(art. 2220, 1 parte, CCiv.); etc.

Por ltimo, me interesa analizar brevemente el siguiente interrogante: losconcursos, como gnero, antiguo y mutante, de carcter televisivo, radiofni-co, electrnico, etc., son contratos?; y si lo son, son aleatorios? En principio,depende de cada concurso. En general, son contratos, porque responden a suscaracteres (acto jurdico bilateral con contenido patrimonial) y a sus elementosesenciales (consentimiento, objeto, causa-fin). En general, son aleatorios, por-que responden a la premisa de que las ventajas o prdidas del contrato respectode ambas partes dependen de acontecimientos inciertos, futuros o actuales. Engeneral, son contratos de adhesin, porque sus estipulaciones son determinadasunilateralmente por una de las partes, debiendo la otra slo aceptarlas o recha-zarlas. Pueden ser contratos de juego: por ejemplo, programas de preguntas yrespuestas en radio o televisin. Pueden ser contratos de apuesta: por ejemplo,el envo de tapitas de cierto producto por correo para participar de un sorteo conpremio, o bien de un juego, en cuyo caso se torna contrato de juego, en todoslos cuales la apuesta est dada por el pago de los productos consumidos y el cos-to del envo postal. En general, son contratos no formales.

XII. TIPOS DE INCUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDADEN LOS CONTRATOS LDICOS

Pueden distinguirse los siguientes sistemas de responsabilidad, relaciona-dos, o bien con la obligacin de jugar en los contratos de juego, o bien con laresponsabilidad existente entre los integrantes de los equipos a participar. Porejemplo:

Responsabilidad precontractual: deriva de la violacin de las tratativasprecontractuales o pourparlers. Puede ser de naturaleza contractual o extra-contractual 17.

Resulta ejemplo del primer supuesto: Por vicisitudes de la oferta y la aceptacin:a) Retractacin o revocacin de oferta o aceptacin: es el caso de la retrac-

tacin de oferta pblica.b) Responsabilidad precontractual objetiva por gastos efectuados en la

ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviviente del oferente: dos perso-


17______Ver LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio,LL 1998-D, secc. Doctrina.

nas deciden llevar a cabo un partido de tenis de mesa sobre la base de una apues-ta importante en virtud de una rivalidad personal, y una de ellas fallece; en des-conocimiento de tal suceso, la otra parte efecta gastos en calidad de: vestimen-ta (pantalones, camiseta, etc.); alquiler de una cancha unas horas al mes parapracticar, etc.

Resulta ejemplo del segundo supuesto: Por dolo: una de las partes del futuro contrato adultera la realidad o la

oculta a la otra de suerte que la ignorancia de lo falso o el conocimiento de loverdadero hubieran llevado al otro negociante a celebrar el contrato; es decir,se busca evitar que las negociaciones lleguen a buen puerto. Por ejemplo, unapersona est negociando con otra, conocida, formar parte de un equipo detruco para competir en una partida sobre la apuesta de un asado, estando ya casiconfirmada su incorporacin; dicha persona lo est analizando cuando el equi-po contrincante le ofrece formar parte de ste. Sabiendo que el equipo contrin-cante es mejor que el de su conocido, decide integrarlo y as hace todo lo po-sible para desligarse de su parcial compromiso anterior: dice que tiene cosasque hacer, que no le interesa, que est ocupado, etc.

Por ruptura de las negociaciones, subtipo no respetar los acuerdosparciales ya logrados: un grupo de amigos acuerda participar en un campeo-nato universitario de handball, que tiene por premio $ 500 pesos mensuales encalidad de beca a cada miembro del equipo. Las partes acuerdan, en particular,las posiciones (es decir, quin ser arquero, quin estar a mitad de cancha,quin estar al frente, etc.), las suplencias y dems particularidades de la forma-cin del equipo. Al momento de inscripcin, uno de los integrantes decide ocu-par otra posicin, y ante la negativa del resto de los integrantes y la generacinde nuevas controversias, el equipo se desmiembra. En este caso, muchas vecesse pagan seas de participacin.

Por ruptura de las negociaciones, subtipo iniciar o continuar tratativassin seriedad: un grupo de amigos se pone en contacto para participar en un cam-peonato de ftbol cinco el cual premia al equipo ganador con una suma de dinerode $ 5.000 y un viaje con todos los gastos pagos para presenciar los partidos de laseleccin argentina en el Mundial de Ftbol Sudfrica 2010. Uno de los integran-tes del equipo confirma su participacin, sabiendo que no podr jugar porque parala fecha de realizacin del campeonato tiene otro compromiso impostergable; aunas, inicia las tratativas y, a su vez, las contina. A pocos das de deber presentarselas listas de equipos participantes, dicha persona desiste, incurriendo en responsa-bilidad precontractual. O tambin: dos personas conocidas del mundo del boxdeciden desarrollar una pelea, al punto que comienzan a efectuarse grandesapuestas aun antes de la pelea. Uno de los contrincantes contina las tratativassabiendo que est enfermo y que no podr participar, tratativas que alcanzan in-cluso a la reservacin del lugar ha desarrollar el encuentro.


Por nulidad: una de las partes negociantes, en realidad, es menor deedad, aunque no parece, y habiendo mentido al respecto, celebra un contrato dejuego con otra sobre la base de una competicin en la cual no puede participar;este supuesto puede darse tambin en los concursos.

Responsabilidad contractual: est supeditada al incumplimiento de uncontrato aleatorio. Por ejemplo, en un contrato de juego, una de las partes nojuega al momento de ejecucin de las prestaciones o no paga la deuda de jue-go; en un contrato de apuesta, el deudor no efecta el pago de la suma de dineroadeudada. Tambin puede mencionarse un caso extrado de la realidad: unapersona enva una carta a un programa televisivo para participar de un juegoque tiene, en funcin de una eleccin (escoger un nmero en un tablero), deter-minados premios, entre ellos, un auto. Su carta es escogida de entre muchasotras de forma aleatoria (se tiran las cartas al aire y una persona toma una) y esremitida a la conductora del programa para efectuar el llamado telefnico; di-cha conductora se equivoca de nmero, llama y la otra persona que, a su veztambin haba participado del concurso, pero cuya carta no haba sido efectiva-mente escogida, participa y gana el auto. Debido a la responsabilidad contrac-tual devenida del concurso, finalmente se arregl entregar un auto a cada una:a la persona efectivamente seleccionada y a la errneamente seleccionada.

Responsabilidad poscontractual: deriva de la violacin de una obligacinde no hacer. Puede ser de naturaleza contractual o extracontractual 18. La res-ponsabilidad poscontractual, en los casos de contratos ldicos, no redunda en-tre las partes del contrato, sino, ms bien, entre los integrantes de cada partecontratante. Por ejemplo:

De naturaleza contractual: deber de confidencialidad: dos personas in-tegran un equipo de vela, participan de un certamen y ganan el primer premio.Al ao siguiente, se pelean, y una de las personas forma equipo con otra; la per-sona desplazada, con intencin de perjudicar a la otra, informa a otros compe-tidores sobre las tcnicas, falencias o secretos que, amn de la habilidad nece-saria, permitiran ganarle a su ex partenaire. Impera, principalmente, en loscontratos de deporte, en los vnculos entre entidad deportiva y jugador o entre-nador (que no son, como ya se seal, contratos aleatorios).

De naturaleza extracontractual: una persona compite con otra en uncertamen de ajedrez y pierde; comienza a decir a los potenciales competidoresde aqul, o bien descrditos, o bien tcnicas para vencerlo.

Como se puede apreciar, los sistemas de responsabilidad precontractual yposcontractual se reputan en casos de contratos de juego, no as de apuesta, re-


18______Ver LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., La responsabilidad poscontractual, LL 2002-D, secc.Doctrina.

dundando muchas veces en cuestiones de fair play (sobre todo en materia deresponsabilidad poscontractual).

XIII. APRECIACIONES SOBRE EL MARCO LEGAL

En nuestro ordenamiento jurdico, entiendo que las normas imperantes eneste tema estn atrasadas o bien resultan extemporneas: incluso la redaccinde los artculos del Cdigo Civil es anticuada y no refleja la realidad de nuestrostiempos. El ejemplo ms claro de ello es el art. 2055, que reza: Prohbese de-mandar en juicio deudas de juego, o de apuestas que no provengan de ejerciciode fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes,con tal que no haya habido contravencin a alguna ley o reglamento de polica.Es expresin del pensamiento de su poca, y est bien que as fuera, pero no re-fleja nuestra poca, en la cual los juegos de destreza intelectual son tan impor-tantes como los de destreza fsica, y las deudas devenidas del incumplimientode contratos celebrados sobre la base de tales juegos son tan exigibles como lasde los contratos de juegos fsicos. Es por eso que me parece ms satisfactoriala redaccin del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998. Sin em-bargo, estimo que podra contemplarse:

agregar una categorizacin que distinga contratos aleatorios y contra-tos conmutativos;

agregar la obligacin de jugar o, en su defecto, indemnizar, en la de-finicin de contrato de juego;

agregar una definicin de contrato de apuesta, siendo estimativa: Haycontrato de apuesta si dos (2) o ms partes compiten en una operacin de riesgopatrimonial, para dirimir opiniones contrarias o no, obligndose a pagar a laque gane un bien mensurable en dinero.

Respecto del casino, en nuestro ordenamiento jurdico, su regulacin esuna facultad delegada a cada distrito: provincias y Ciudad Autnoma de Bue-nos Aires. En esta ltima, se halla prohibido en virtud de estar prohibida la con-cesin o privatizacin de los juegos de azar (Constitucin de la Ciudad Aut-noma de Buenos Aires). En Estados Unidos de Amrica, por ejemplo, ademsde existir una ciudad del juego y la apuesta (Las Vegas), su concesin se hallareservada en muchos casos a las minoras indgenas como forma de ingresopara sus comunidades, fenmeno que se ha multiplicado en los ltimos aos.Considero que el casino es la mxima expresin de la sociedad de consumoque impera en nuestros das y que constituye una opcin ms dentro de la listade actividades econmico-empresariales que puede desarrollarse en cualquierpas; creo que debe, no fomentarse, pero al menos no prohibirse su estableci-miento como forma de explotacin privada. As como existen shoppings exis-ten casinos y, en todo caso, depende de cada uno dnde consumir y en qu con-sumir. No comparto los temores infundados que demonizan al casino como


expresin del ocio irrestricto; tampoco comparto los argumentos que planteanla absoluta ausencia de un marco legal. Como en toda sociedad, es imprescin-dible la regulacin estatal: habilitacin de los establecimientos; impositiva-mente, fiscalizando las operaciones o transacciones y, adems, previendoque resulte redituable la actividad tanto para el empresario como para la co-munidad; en proteccin del consumidor e incluso del ludpata, por ejemplo,puede imponerse un lmite de apuesta, etc. La labor legislativa en esta materiaes infinita.

XIV. CONCLUSIONES

El lea denota tanto una situacin extrnseca como intrnseca a los con-tratos. Si es extrnseca, no slo puede reputarse de los contratos, sino de todohecho voluntario lcito, esto es, meros actos lcitos y actos jurdicos; es un leano predispuesto. Si es intrnseca, emana de la voluntad de las partes y caracte-riza a los contratos aleatorios; es un lea predispuesto. Se puede decir que ellea es un elemento esencial de este tipo contractual, como el precio en la com-praventa, la cosa en la locacin o la gratuidad en el comodato.

El lea, como concepto, es comprensivo tanto de la condicin como delriesgo. ste es el tema que ms me llev reflexionar, porque parte, por un lado,de definiciones, esencias y naturalezas jurdicas de conceptos que uno creecompletamente estatuidos, pero que no lo estn tanto y, por otro lado, de dis-quisiciones doctrinarias que se unen, se fragmentan y se vuelven a unir. Por eso,es un asunto abierto en el cual uno toma una posicin sobre la base de lo quecree o, como me gusta sealar, lo que a uno le sugiere el tema.

Los contratos aleatorios son aquellos en los cuales cada una de las par-tes desconoce cundo habrn de producirse las ventajas o prdidas del contrato,debido a que se hallan supeditadas a un acontecimiento incierto, futuro o actual,siendo las ventajas o prdidas aleatorias para ambas partes. Son contratos alea-torios: contrato oneroso de renta vitalicia, contrato de fianza, contratos ldicos,contratos con obligaciones condicionales, contratos con plazo indeterminado,contrato de seguro, contrato de casino.

El juego es una actividad competitiva tendiente a la superacin de unriesgo artificialmente creado que depende de la habilidad, fsica y/o intelectual,de sus intervinientes, y del azar. Todo deporte es un juego. Los juegos puedenser fsicos, intelectuales, mixtos (o especiales).

La apuesta es tanto una operacin competitiva tendiente a la satisfac-cin de un inters personal o colectivo, lucrativo o no, devenido de opinionescontrarias o no, como su objeto. La apuesta puede tener o no valor pecuniario.

El contrato de juego es un contrato que tiene por finalidad jugar. Elcontrato de apuesta es un contrato que tiene por finalidad apostar. El objeto enambos contratos es el tipo de apuesta (siempre con valor pecuniario).


Son tipos de responsabilidad derivados del incumplimiento de contra-tos ldicos: precontractual, contractual, poscontractual.


alea contrato

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