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ESTUDIOSCONSTITUCIONALES

Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales

Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y SocialesCentro de Estudios Constitucionales

Junio de 2007

LIBROTECNIA

Estudios ConstitucionalesCentro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca

Qubec 415 esq. Av. CondellProvidencia Chile

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Eduardo Aldunate Lizana.Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional.

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Kamel Cazor Aliste.Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho.

Universidad Catlica del Norte. La Serena. Chile. [email protected]

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Universidades de los Andes. Pontificia Universidad Catlica de Santiago yUniversidad de Talca. Santiago. Chile. [email protected]

Emilio Pfeffer Urquiaga.Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho.

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Jorge Tapia Valds.Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional y Decano de la Facultad

de Derecho de la Universidad Arturo Prat. Iquique. Chile. [email protected]

Francisco Ziga Urbina.Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile. Santiago. Chile.

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de las Universidades Catlica Andrs Bello y Central de Venezuela. Presidente de laComisin Andina de Juristas. Ex Presidente de la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos. Caracas. Venezuela. [email protected]

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Americana de Estudios Constitucionales. Fortaleza. Brasil. [email protected]

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Colombia. [email protected]

Jorge Carpizzo.Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional e Investigador del Instituto de

Investigaciones Jurdicas de la UNAM y ex Director del Instituto de InvestigacionesJurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico. Mxico.

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Francisco Eguiguren Praeli.Profesor de Derecho Constitucional y Director Magster en Derecho Constitucional de la

Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. Per. [email protected]

Francisco Fernndez Segado.Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad Complutensede Madrid. Director de la Revista Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional delCentro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid. Espaa. [email protected]

Carmen Mara Gutirrez de Colmenares.Profesora de Derecho. Universidad Rafael Landivar de Ciudad de Guatemala y

ex Magistrada de la Corte Constitucional de Guatemala. [email protected]

Luca Mezzetti.Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de

Derecho de Bologna y Udine. Italia. [email protected]

Pablo Prez Trems.Doctor en Derecho. Catedrtico de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de laUniversidad Carlos III, Madrid, Espaa. Director de la Revista Electrnica Foro Constitucional

Iberoamericano, Universidad Carlos III. Magistrado del Tribunal Constitucional espaol.Madrid. Espaa. [email protected] / [email protected]

Nstor Pedro Sags.Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de

las Universidades de Buenos Aires y Catlica de Rosario. [email protected]

Bases de datos en que figura la Revista Estudios Constitucionales:www.latindex.unam.mxhttp//biblioteca.utalca.cl

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Editada y distribuida porEDITORIAL LIBROTECNIA

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4 Estudios Constitucionales

ndice

Estudios Constitucionales 5

ndice

NDICE

Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007ndice

Definicin de la Revista y normas paralos colaboradores de Estudios Constitucionales 9

Presentacin 13

I. ARTCULOS DE DOCTRINA

Panorama actual del amparo y hbeas corpus en ChileEduardo Aldunate Lizana 19

Hbeas Corpus: pasado, presente y futuro. Teora y prcticaFernando M. Machado Pelloni 31

Reforma constitucional de 2005 y controlde constitucionalidad de tratados internacionalesHumberto Nogueira Alcal 59

Los tratados internacionales y su control a posterioripor el Tribunal ConstitucionalTeodoro Ribera Neumann 89

Improcedencia del control represivo de constitucionalidadde tratados internacionalesMiriam Lorena Henrquez Vias 119


ndice

La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericanade Derechos HumanosCarlos M. Ayala Corao 127

La responsabilidad del Estado por violacinde tratados internacionales.El que rompe (aunque sea el Estado) pagaJuan Carlos Hitters 203

La internacionalizacin del Derecho ConstitucionalGonzalo Aguilar Cavallo 223

Insuficiencia del principio de supremaca constitucional en elcontrol de constitucionalidad de los actos administrativosLuis Alejandro Silva Irarrzaval 283

Accin de inaplicabilidad, e Inconstitucionalidad. Facultadesdel Nuevo Tribunal Constitucional. Algunos Casos JurisprudencialesFernando Saenger G. 305

Vieja Nueva ConstitucionFrancisco Ziga Urbina 349

Populismo y rupturas constitucionales.Los casos de Venezuela, Bolivia y EcuadorCalogero Pizzolo 371

Amparo constitucional en Espaa:Estudio sobre una experiencia de dulce y agrazDiego Palomo Vlez 395

II. DOCUMENTOS

Informe en derecho. Control de constitucionalidad de lostratados internacionales con especial referencia al control represivoAna Mara Garca Barzelatto 469

Presentacin de sugerencias de perfeccionamiento delproyecto de acciones protectoras de derechos fundamentalesHumberto Nogueira Alcal 481


ndice

Proyecto de Ley de Acciones Protectoras deDerechos FundamentalesComisin de Derechos Humanos, Nacionalidad yCiudadana de la Cmara de Diputados 491

III. JURISPRUDENCIA

Comentario a la sentencia en el caso Molcode la Excma. Corte Suprema, de 13 de diciembre de 2006Francisco Ziga U. 525

Sentencia de la Corte Suprema, Sala Penal,Caso Molco, rol N 559-2004, de 13 de diciembre de 2006 533

Sentencia de la Corte Suprema,Rol N 3125-04, de 13 de marzo de 2007 551

Publicacin de deudas tributarias y proteccin de datos sensibles:Una involucin jurisprudencial?Domingo Hernndez E. 577


ndice


ndice

DEFINICIN Y PERIODICIDADDE LA REVISTA

La Revista Estudios Constitucionales constituye una publicacin semestral delCentro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, cuyos nmerosse publican a fines de cada semestre (julio y diciembre, respectivamente), abiertaa la comunidad del derecho constitucional, procesal constitucional y derechoshumanos. Los artculos y monografas deben ser inditos. Su objetivo es esti-mular la reflexin, el debate, el anlisis y la comunicacin entre los cultores de ladisciplina del derecho pblico, con mtodo cientfico y en forma pluralista, concolaboraciones de nivel nacional e internacional.

Revista Estudios ConstitucionalesCentro de Estudios Constitucionales de ChileUniversidad de Talca - Campus SantiagoQubec 415, ProvidenciaSantiago, [email protected]

Estudios Constitucionales is a journal of the Center for Constitutional Studiesof the University of Talca, Chile. It is published biannually, in the months of Julyand December. The journal is open to previously unpublished scholarly contri-

DEFINICIN DE LA REVISTA Y NORMAS PARA LOSCOLABORADORES DE ESTUDIOS

CONSTITUCIONALES

Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales


Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales

butions, national and international, in the fields of constitutional law, constitu-tional procedural law, and human rights. It seeks to stimulate study, analysis,communication, and pluralistic debate amongst scholars of public law, accor-ding to scientific methods.

Revista Estudios ConstitucionalesCenter for Constitutional Studies, ChileUniversity of Talca - Santiago CampusQubec 415, Providencia.Santiago, [email protected]

CARACTERSTICAS DE LA REVISTAESTUDIOS CONSTITUCIONALES

1. Secciones de la Revista. La revista Estudios Constitucionales se componede tres secciones: artculos inditos, recensiones y comentarios de libros, y co-mentarios de jurisprudencia de Tribunales Constitucionales u rganos nacionalesde jurisdiccin constitucional, como asimismo, de la Comisin y Corte Interame-ricana de Derechos Humanos.

2. Originalidad y tamao de artculos. El Comit Editorial acoger aquellosartculos enviados por acadmicos nacionales o extranjeros interesados en eldesarrollo de la disciplina a nivel nacional e internacional. Los artculos deben seroriginales, referidos a un estudio o investigacin en materia de derecho constitu-cional, derecho procesal constitucional o derecho internacional de los derechoshumanos. Los trabajos estn acotados a artculos de no ms de 60 pginas,tamao carta, a doble espacio. Las recensiones y comentarios de libros o juris-prudencia deben ser substancialmente ms breves.

3. poca de presentacin de artculos. Los trabajos pueden ser presentadosen cualquier poca del ao. Todas las colaboraciones deben ser enviadas en unacopia impresa y una copia electrnica o en CD, letra arial, times o courier, tama-o 11 12, dirigidos al Director de la Revista. El texto electrnico puede serenviado por correo electrnico a [email protected]

4. Sistema de arbitraje. Todos los artculos sern revisados por un sistema dearbitraje, de doble anonimato, en el que participarn pares acadmicos que sonacadmicos de derecho pblico nacionales o extranjeros, nombrados al efectopor el Comit Editorial de la Revista. Para facilitar el proceso de revisin annimade los artculos solicitamos establecer en una primera pgina del texto acompa-ado, separable del resto del trabajo, el nombre completo del autor, grado aca-


Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales

dmico, afiliacin institucional, correo electrnico, direccin postal y toda otrainformacin que pueda revelar la identidad del autor. La Revista se reserva elderecho de aceptar o rechazar los artculos recibidos.

Una vez revisados los artculos recibidos por los pares externos, y de subsa-nadas por el autor las eventuales observaciones formuladas en el proceso derevisin, se proceder a su publicacin en el plazo ms breve posible. Los origi-nales no sern devueltos.

5. Derecho a Revista y separatas. Los autores de artculos tendrn derecho aun ejemplar de la respectiva revista Estudios Constitucionales y a las separatasde su artculo que determine el Consejo Editorial.

6. La Revista tiene una versin electrnica en la pgina institucional del Cen-tro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca:

www.cecoch.cl/revista

7. Reproduccin de trabajos. Los artculos, recensiones o comentarios bi-bliogrficos o de sentencias publicados, podrn ser reproducidos parcial o total-mente para fines acadmicos, citando su procedencia.

NORMAS FORMALES PARA COLABORADORESDE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

1. Cada artculo debe estar encabezado por el ttulo del artculo; el nombredel autor un resumen de no ms de diez lneas en que se explicite el objeto ytesis sostenida en el trabajo, estableciendo a continuacin las palabras clave odescriptores generales de la materia tratada. El ttulo del artculo, el resumen y laspalabras clave deben estar redactadas en espaol e ingls, a efectos de facilitarsu bsqueda y recuperacin en bases bibliogrficas electrnicas.

2. Las notas deben ir a pie de pgina y el listado de referencias bibliogrficas,al final del artculo.

3. Las notas sobre libros estarn construidas de la siguiente forma: apellidosen minscula, a excepcin de la primera letra de nombres y apellidos, ttulo dellibro en cursiva, editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publica-cin, y, cuando corresponda, nmero de pgina(s), en ese orden.

Ejemplo de cita de un libro:Garca Belande, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Temis

S.A. Santa Fe de Bogot. 2001, p. 28.


Presentacin

4. Si se trata de una publicacin peridica o de un texto colectivo, el nombredel artculo o de la parte del libro debe ir entre comillas, y el nombre de la publi-cacin peridica o libro, en cursivas. La cita del libro se completar segn losealado anteriormente, la de una revista con la indicacin del volumen, el n-mero y, cuando corresponda, ciudad y pas, como asimismo el nmero depgina(s).

Ejemplo de cita de artculo en revista:Hernndez, Antonio Mara, La inconstitucionalidad del corralito financiero y

bancario, en Revista Ius et Praxis, ao 8 N 2, Talca, Chile, 2002, p. 141.

Ejemplo de cita en captulo de libro:Canado Trindade, Antonio. La interaccin entre el derecho internacional y

el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos, en Aa. Vv. El juezy la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos,Ed. IIDH, San Jos, Costa Rica, 1993, p. 240.

5. Las abreviaturas p. y pp., significan pgina y pginas, respectivamente.

6. La cita de trabajos en obras colectivas que correspondan a uno de loscoautores o articulistas se recomienda hacerla de la siguiente manera:

Ejemplo:Brewer-Caras, Allan R. La legitimacin activa ante la jurisdiccin constitucio-

nal en Venezuela. En Vv. Aa. Jurisdiccin constitucional en Chile y AmricaLatina: presente y prospectiva, Ed. LexisNexis, Santiago, 2005, p. 153.

7. Si se desea utilizar documentos que se encuentran en formato electrnicoen la web, debe sealarse la direccin electrnica completa y la fecha de laconsulta entre corchetes [].

Bases de datos en que figura la Revista Estudios Constitucionales:

www.latindex.unam.mx (Latindex Catlogo).

http://dgb.unam.mx/clase.html (base de datos Clase, Universidad NacionalAutnoma de Mxico).


Presentacin

PRESENTACIN

Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007Presentacin

La Revista Estudios Constitucionales inicia su quinto ao de vida con estenmero correspondiente al primer semestre de 2007.

En el presente nmero hay dos trabajos dedicados al anlisis del amparo ohbeas corpus, uno del profesor Eduardo Aldunate que analiza la situacin delrecurso de amparo y sus vicisitudes en la actualidad en Chile, como asimismo, elprofesor Machado Pelloni trata el hbeas corpus desde la perspectiva argentina.

En un segundo bloque de anlisis, en el mbito constitucional despus de lareforma constitucional chilena de 2005, se presentan tres artculos relacionadoscon el tema de control de constitucionalidad de los tratados internacionales y elmbito de los derechos esenciales contenidos en dichos tratados, de los profe-sores Humberto Nogueira, Teodoro Rivera y Miriam Henrquez, como asimismoel informe en derecho de la profesora Ana Mara Garca Barzelatto solicitado porla Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado de la Repblica,que incorporamos en la seccin documentos. Materia en la cual la Carta Funda-mental reformada de 2005 ha introducido cambios significativos, los cuales sonobjeto de anlisis por dichos trabajos acadmicos.

En un tercer bloque de anlisis, el catedrtico de Derecho Constitucional deLa Plata y Ministro de la Suprema Corte de Buenos Aires, desarrolla el tema de laresponsabilidad del Estado por la violacin de tratados internacionales, mientras


Presentacin

que el profesor Carlos Ayala Corao, ex Presidente de la Comisin Interamericanade Derechos Humanos y Presidente de la Comisin Andina de Juristas, analiza eldelicado tema de la ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos. A su vez, el profesor Gonzalo Aguilar plantea sus reflexionessobre la internacionalizacin del derecho constitucional.

La reforma constitucional de 2005 introdujo importantes modificaciones enel sistema de jurisdiccin constitucional chileno, otorgando al Tribunal Constitu-cional nuevas e importantes competencias, dentro de las cuales se encuentra elcontrol reparador de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitu-cional, como asimismo, la accin de inconstitucionalidad en control abstracto yreparador con efectos erga omnes, la que opera por accin pblica o de oficiopor el propio tribunal constitucional. Al haber transcurrido ya un ao de ejerciciojurisdiccional sobre la materia, el profesor Fernando Saenger analiza tales proce-dimientos y algunos casos jurisprudenciales.

El profesor Francisco Ziga Urbina, una vez concretada la importante refor-ma constitucional de 2005 en nuestro pas, realiza un anlisis y reflexin jurdicasobre el significado y alcance del cambio en Vieja y nueva Constitucin.

El profesor argentino Calogero Pizzolo analiza dentro del convulsionado pa-norama de algunos pases sudamericanos el tema Populismo y rupturas consti-tucionales.

Cierra la seccin de artculos del presente nmero un anlisis del amparoconstitucional de Espaa y sus vicisitudes realizado por el profesor Diego Palo-mo Vlez.

En el mbito de la seccin Documentos, se presenta el anteproyecto de Ac-ciones protectoras de Derechos Fundamentales elaborado en el Centro de Estu-dios Constitucionales y coordinado por los profesores Humberto Nogueira yFrancisco Ziga, con la participacin de acadmicos de derecho pblico en elmbito del derecho procesal, constitucional administrativo e internacional pbli-co, a peticin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmarade Diputados, la cual lo ha asumido como indicacin sustitutiva de un proyectoen trmite que se encontraba desfasado producto de la reforma constitucionalde 2005 y de la reforma procesal penal ya implementada. Dicho proyecto queya cuenta con informe favorable del Ministerio de Justicia y Secretaria General dela Presidencia, posibilita que en nuestro pas pueda tener en el futuro prximoun cuerpo legal sistemtico, especie de verdadero Cdigo Procesal Constitucio-nal de acciones protectoras de derechos fundamentales.


Presentacin

En la seccin jurisprudencial presentamos los importantes fallos de la SalaPenal de la Corte Suprema de Justicia, en los casos Molco, de diciembre de2006, y Chena, de marzo de 2007, luego del fallo de la Corte Interamericana deDerechos Humanos de septiembre de 2006 Almonacid Arellano y Otros vsChile, en los cuales se asume que los derechos contenidos en los principiosimperativos de derecho internacional y del derecho consuetudinario internacio-nal se incorporan directa e inmediatamente al ordenamiento jurdico nacional ytienen aplicacin preferente sobre el derecho interno, formando parte de la cons-titucin material, al igual que los derechos esenciales contenidos en los tratadosinternacionales y ratificados por Chile, los cuales limitan la soberana. Fallos quehan sido seguidos de otros en el mismo sentido durante el mes de mayo de2007. El profesor Francisco Ziga hace un anlisis del fallo Molco, el cual cons-tituye el fallo fundador de la nueva lnea jurisprudencial en la materia. Se repro-ducen las sentencias de los casos Molco y Chena.

Finalmente, el profesor Domingo Hernndez Emparanza comenta la lneajurisprudencial de la Corte Suprema sobre publicacin de deudas tributarias yproteccin de datos sensibles, desde los casos Narvez Parra ( 2003) a RojasFigueroa (2007).

Esperamos que este nuevo nmero de nuestra Revista Estudios Constitucio-nales con temas de plena actualidad jurdica nacional y latinoamericana en elplano del derecho constitucional chileno y comparado, como asimismo del de-recho internacional de los derechos humanos contribuya a enriquecer el acervocultural de nuestra comunidad jurdica, como asimismo contribuya con nuevoselementos de juicio a la actividad de los operadores jurdicos desde el mbito delos abogados hasta quienes ejercen la delicada funcin jurisdiccional.

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALDirector


Presentacin


Presentacin

I. ARTCULOS DE DOCTRINA

Campus Santiago, Universidad de Talca,donde se ubica el Centro de Estudios Constitucionales.


Eduardo Aldunate Lizana


Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile

PANORAMA ACTUAL DEL AMPARO YHBEAS CORPUS EN CHILE

Overview of current habeas corpus in Chile

Eduardo Aldunate Lizana*

Estudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007Panorama actual del amparo y hbeas corpus en Chile

Eduardo Aldunate Lizana; pginas 19 a 29

RESUMEN

El autor analiza la institucin del amparo o hbeas corpus en Chile, tantodesde una perspectiva diacrnica, distinguiendo diversas etapas en su desarro-llo constitucional y legal, como asimismo realiza un anlisis crtico de su situa-cin jurdica y prctica jurisprudencial actual.

PALABRAS CLAVE

Recurso de Amparo; evolucin del amparo o hbeas corpus en Chile; protec-cin jurisdiccional de la libertad personal y seguridad individual.

ABSTRACT

The author analyzes habeas corpus in Chile, both from a historical point ofview, distinguishing various stages in its constitutional and legal development,

* El autor es Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho dela Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. [email protected] Trabajo presentado con fecha 16de noviembre de 2006, aprobado con fecha 21 de marzo de 2007.



and from a critical perspective, focusing on its current standing and judicialtreatment.

KEY WORDS

Habeas corpus, historical evolution of habeas corpus, jurisdictional protec-tion of personal freedom and security

INTRODUCCIN

1. En el uso del lenguaje corriente en Chile, se suele reducir la idea de accinde amparo a la especfica de hbeas corpus, o garanta judicial extraordinaria dela libertad y seguridad individual. Esto no significa que en Chile el inventario deacciones o recursos que son incluidos dentro de una nocin ms comprensivade amparo en la terminologa hispanoamericana se reduzca exclusivamente aesta accin. En un sentido amplio, como accin de tutela de origen constitucio-nal para la proteccin de derechos garantizados en la Constitucin, encontramosuna pluralidad de remedios: la accin de reclamacin de nacionalidad del artcu-lo 13, la accin de proteccin del art. 20, el propio hbeas corpus en sus distin-tas modalidades, en el art. 21, y, tras la reforma del ao 2005, la accin dereclamacin contra autos acordados de la Corte Suprema, de las cortes de apela-ciones y del Tribunal Calificador de Elecciones que afecten el ejercicio de losderechos fundamentales. Si se amplia el inventario a medios de tutela de origende derechos fundamentales de rango legal, se encuentran las acciones del de-nominado amparo econmico, la accin de hbeas data y el hbeas corpusregulado por el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal. La presente exposicin secentrar en la evolucin de la accin de hbeas corpus, su estado actual y algu-nas cuestiones que no se encuentran resueltas respecto de esta accin comomedio de tutela de la libertad personal y la seguridad individual.

EVOLUCIN DEL HBEASCORPUS EN CHILE

2. La evolucin del hbeas corpus en Chile puede dividirse en cinco etapas.La primera de ellas es la de la ausencia de esta accin, as como de cualquier otradentro del mbito del amparo. Se extiende desde el reglamento constitucionalde 1812 hasta la Constitucin de 1833. Si bien son numerosas y detalladas lasdisposiciones destinadas a proteger a los prisioneros de tratos crueles, y a evitarla privacin arbitraria de libertad, esta etapa se caracteriza justamente por la inexis-tencia de cualquier accin, consagrada en los diversos documentos constitucio-nales, destinada a proteger a los individuos frente a estos posibles abusos. Como



rgano protector, de carcter poltico, se alza el Senado; en la Carta de 1818,como rgano tutelar de la Constitucin en general; en la Carta de 1823, comoprotector y defensor de las garantas individuales (art. 38 N 5 ), junto al PoderJudicial (arts. 116, 146). Debe destacarse en esta Carta, s, una especial protec-cin dada a los reos, en su artculo 127.

3. La segunda etapa, de 1833 a 1924, es la de la introduccin y desarrolloconstitucional y legal del hbeas corpus en Chile. El art. 143 de la Constitucin de1833 sealaba: Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente porhaberse faltado a lo dispuesto en los artculos 135, 137, 138 y 1391 podr ocurrirpor s o cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, reclamandoque se guarden las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo seatrado a su presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por todos losencargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes,har que se reparen los defectos legales y pondr al reo a disposicin del juezcompetente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s odando cuenta a quien corresponda corregir los abusos. Recin en 1875, la Ley deOrganizacin y Atribuciones de Tribunales indicar en su artculo 111 a la CorteSuprema como la magistratura a que haca referencia el art. 143, citado.

La ley sobre garantas individuales, de 7 de octubre de 1884, regula las res-tricciones a la libertad individual en general. Se trata de una regulacin completa,que contempla las hiptesis de privacin de libertad en caso de arresto o prisin,as como tambin otras figuras, como el ejercicio de la autoridad paternal ofamiliar, o del capitn de una nave o del conductor de un tren, que derivare enrestricciones a la libertad individual; a los casos de restricciones de libertad deri-vadas de tratados internacionales, como la extradicin, a los casos de interna-cin por insana mental, etc. Por ley de 5 de diciembre de 1891 se complementala de 1884, con la introduccin de una regulacin legal del hbeas corpus. Debedestacarse de entrada que, a partir de esta ley, se genera una dualidad o parale-lismo entre un hbeas corpus constitucional y un hbeas corpus de carcterlegal, si bien esta distincin no suele aparecer de modo manifiesto ni en la juris-prudencia ni en la doctrina, sea del perodo, sea posterior. Ambas acciones si-guen un mismo cauce procesal, pero difieren en sus causales de procedencia yen las atribuciones que se otorgan al tribunal que conoce de la accin.

1 Estos artculos imponen como requisito la existencia de una orden emanada de autoridad compe-tente y debidamente intimada (art. 135), el que la detencin se lleve a efecto en la casa de lapersona privada de libertad o en los lugares pblicos destinados a ese objeto (art. 137); al deberde registrar la orden por parte del encargado de la prisin (art. 138) y al plazo de 48 horas paraponer a disposicin del juez a la persona que la autoridad hubiese hecho arrestar (art. 139).



En primer lugar, esta ley extiende el derecho a reclamo, no slo en beneficiode toda persona presa o detenida, sino tambin en el de aquella contra la cualse hubiere librado orden de prisin. En segundo lugar, dentro de las causalesque tornan ilegal la detencin o prisin no slo se va a encontrar el que larespectiva orden haya sido dictada por autoridad que no tenga facultad de arres-tar, sino tambin, que haya sido expedida fuera de los casos previstos por la ley,sin que haya mritos o antecedentes que la justifiquen o sin que se hayanguardado las formas legales. Por ltimo, y de manera gravitante para la evolu-cin posterior, la accin ya no slo podr enderezarse a reparar los defectos legaleso poner al reo a disposicin del juez competente, sino tambin a que se pongaen libertad a la persona o se deje sin efecto la orden de prisin.

El tribunal competente para conocer de la accin segua siendo la Corte Su-prema, en un procedimiento que contemplaba resolucin dentro de 24 horas;ampliable a 6 das si era necesario practicar alguna investigacin para establecerlos antecedentes del recurso. El tribunal poda comisionar a uno de sus ministrospara que se trasladase al lugar en que se encontrase el preso, y lo oyese. Encuanto a sus efectos, si se revocaba la orden de detencin o prisin, o se orde-naba la liberacin del preso, los antecedentes deban pasar al Ministerio Pblicoque quedaba obligado a acusar al autor del abuso. ste quedaba obligado aindemnizar los perjuicios en todo caso.

Con ocasin de la discusin de la reforma a la legislacin del procedimientopenal, que dar lugar al Cdigo de Procedimiento Penal, y dentro de l a laregulacin de la accin de hbeas corpus, encontramos dos proyectos. El deno-minado Proyecto Ballesteros, que entregaba el conocimiento del hbeas cor-pus, y con esa denominacin, a las cortes de apelaciones, extenda la proteccina casos no previstos por la Constitucin y otorgaba a la corte la facultad deordenar la libertad del preso o detenido. La comisin revisora del proyecto deBallesteros dio origen al denominado Proyecto Vergara base del Cdigo deProcedimiento Penal. Como punto relevante debe mencionarse que este proyec-to y el Cdigo resultante omitan dentro de las causales que hacan procedenteel recurso el haberse dictado la orden sin mritos o antecedentes que la justifi-quen, frase que se reincorpora en la regulacin legal del hbeas corpus por laley N 7.836, de 1944.

4. En la tercera etapa, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1925, seaprecia un debilitamiento de la accin de hbeas corpus. La Constitucin dedicho ao mantuvo casi inalterados los trminos de la Carta de 1833 sobre lamateria, disponiendo en su art. 16: Todo individuo que se hallare detenido,procesado o peso, con infraccin de lo dispuesto en los artculos anteriores,podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre , a la magistratura que sealela ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales . Esta magistra-



tura podr decretar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto serprecisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares dedetencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o harque se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juezcompetente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s esosdefectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. Como ele-mento nuevo a nivel constitucional se introduce la facultad de la magistratura dedecretar la libertad inmediata de la persona privada de libertad, y el carcterfacultativo de la orden de hbeas corpus propiamente tal (decreto de que elindividuo sea presentado al tribunal). El debilitamiento, sin embargo, se va a darprincipalmente por la evolucin jurisprudencial, que va a reducir la eficacia delhbeas corpus como accin de tutela, teniendo como elemento distintivo unestricto apego a la regulacin legal del hbeas corpus, ms que a su funcinconstitucional. Pueden citarse, como ejemplos, los siguientes criterios:

no toda privacin de libertad da mrito para acoger el amparo pues ste hasido limitado por el Cdigo de Procedimiento Penal a los casos que all se indican;2

las privaciones de libertad ordenadas en estado de sitio no importan deten-cin o prisin que pueda ser materia del recurso de amparo;3

los tribunales de justicia son incompetentes para conocer de recursos deamparo por rdenes de detencin dictadas por ministros de Estado;4

el recurso de amparo no puede ser deducido por quien ha hecho uso deotros recursos para reclamar su libertad;5

el recurso no procede cuando la privacin de libertad proviene de un particular.6

Como se aprecia, en esta etapa la Corte Suprema abandona completamentesu rol protectivo de la libertad personal, siendo particularmente grave el rechazodel hbeas corpus dirigido en contra de rdenes de privacin de libertad prove-nientes de la propia autoridad ministerial. En este sentido, la prctica de lostribunales tras el Golpe de Estado de 1973 representa una continuidad con laevolucin precedente. Hay que recordar aqu que, en aquellos casos en que seacogi a tramitacin, la inaccin de los tribunales consisti fundamentalmenteen dejar sin sancin a las autoridades administrativas que obstaculizaban o en-torpecan la tramitacin del hbeas corpus, negando o derechamente falseandoinformacin sobre el paradero de las personas en cuyo beneficio se interpona.

2 Corte de Apelaciones de Stgo, 13.03.1936, Gaceta de los Tribunales 1936, 1er sem., N 46, p. 223;Corte Suprema, 18.12.1970, RDJ LXVII 1970, v. 3, 2 parte, s. 4, p. 488.

3 Corte Suprema, 22.04.1932, Gaceta de los Tribunales 1932, 1er sem., N 48, p. 174; y 14.04.1936,Gaceta de los Tribunales 1936, 1er sem., N 46, p. 222.

4 Corte Suprema, 9.05.1927, Gaceta de los Tribunales 1927, 1er sem., N 50, p. 268.5 Corte Suprema, 28.05.1951, RDJ 48, 2 parte, s. 4, p. 73.6 Corte de Apelaciones de Santiago, 26.06.1942, Gaceta de los Tribunales 1942, 1er sem., N 53, p. 262.



5. Una cuarta etapa, que puede calificarse de ampliacin del amparo, se ini-cia con la Constitucin de 1980. El texto constitucional recoge las tendencias a laampliacin del hbeas corpus a toda forma de afectacin de la libertad personal(amenaza, privacin o perturbacin), consagrando expresamente el amparo pre-ventivo, y extendiendo la proteccin cualquiera fuese el origen de la afectacin.Se otorga tanto respecto de la afectacin de la libertad personal como de laseguridad individual , lo que da pie para una interesante interpretacin extensivadel hbeas corpus en beneficio de la tutela de la vida y la integridad fsica. Seotorga a la corte una jurisdiccin amplia respecto del restablecimiento del impe-rio del derecho y el otorgamiento de la debida proteccin al afectado.

Esta regulacin constitucional vino a superponerse a la legal existente, queera la del Cdigo de Procedimiento Penal, que en su Libro II, Ttulo V, artculos306 a 317 contena las reglas Del procedimiento en los casos de detencin oprisin arbitraria, que se complementaba con las recomendaciones contenidasen el auto acordado de la Corte Suprema, de 1932, sobre tramitacin del recursode amparo. En 1989 el epgrafe del Ttulo V es sustituido por la frase Del proce-dimiento de amparo.

La evolucin jurisprudencial del hbeas corpus bajo la Constitucin de 1980se caracteriza, en el plano estrictamente procesal, por su ampliacin derivada desu regulacin legal. Ello, por cuanto, y alterando su sentido o funcin histrica(permitir la evaluacin judicial de una privacin de libertad para determinar sulegitimidad) va a empezar a transformarse en el medio predilecto para impugnarla resolucin judicial que someta a proceso (penal) a una persona. La causaalegada ser la falta de mrito o antecedentes que justificasen el auto de proce-samiento, y el objetivo prctico ser obtener la libertad del procesado. Y por elrequisito legal de procedencia que no se hubieren deducido otros recursosser preferido a la apelacin de dicho auto. Esta evolucin se mantuvo hastabien avanzada la aplicacin de la reforma procesal penal, en las causas someti-das al antiguo procedimiento.7 Fue as como el examen se extendi a una califi-cacin, por parte del tribunal que conoca del hbeas corpus, de los elementos

7 Respecto del fundamento sin que haya mrito o antecedentes que lo justifiquen, vase senten-cia de la Corte Suprema de 6.01.2004, Gaceta Jurdica N 283, 2004, pp. 148 y ss.; en especialconsiderando 12, pp. 156 a 158. Respecto de la frase si no hubiere deducido los otros recursoslegales, vase sentencia de la Corte Suprema de 13.01.1970, RDJ LXVII, enero a marzo 1970,s. 4: La expresin incluye reposicin (Corte Suprema de 22.09.1997, Fallos del Mes N 466,p. 1589), pero no peticin de dejar sin efecto procesamiento (Corte Suprema de 29.07.1998,Fallos del Mes N 476, p. 1153). Segn jurisprudencia del nuevo proceso penal, tambin incluirala apelacin de una medida cautelar penal (Corte de Apelaciones de Valparaso de 2.07.2004,Gaceta Jurdica N 290, 2004, p. 244). Debe mencionarse, s, un fallo en el sentido completamentecontrario: debieron deducirse otros recursos en contra del procesamiento, si ello no se hizo enplazo, el auto de procesamiento (en ese tiempo an encargatoria de reo) causa ejecutoria y setorna improcedente el amparo (Corte Suprema de 15.10.1968, RDJ LXV 1968, s. 2, p. 287).



necesarios para el procesamiento,8 e incluso al grado de conviccin necesariopara inhibir la presuncin de inocencia en el procedimiento penal.9

Como formas de contencin, y en ocasiones en posicin contradictoria conlo reseado, encontramos jurisprudencia que tiende a restringir la procedenciadel hbeas corpus, excluyendo los casos que implican una controversia jurdica,lo que implica que el amparo requiere de manifiesta y flagrante ilegalidad quehaga necesario, de manera ineludible, corregirla por su interposicin,10 as comolos casos que requieren de un examen de fondo del procesamiento como si setratase de una sentencia definitiva,11 o la consideracin en concreto de la penaaplicable en el caso para evaluar la procedencia de la prisin preventiva.12 En elnuevo proceso penal, se han excluido los casos en que la resolucin del hbeascorpus requiere una calificacin del mrito (valoracin de la prueba) de una sen-tencia del juicio oral en el nuevo proceso penal.13

EL HBEAS CORPUS YLA REFORMA PROCESAL PENAL

6. Una ltima etapa, la actual, se inaugura con la reforma procesal penal. Sinalterar la regulacin constitucional, la accin de hbeas corpus se ve por unaparte enriquecida y por otra enrarecida. Si bien hasta antes de la reforma siemprecoexistieron dos acciones de hbeas corpus, la constitucional y la legal, conrasgos que permitan distinguirlas, ellas aparecan confundidas en una sola, encuanto la regulacin legal del hbeas corpus apareca como comprensiva delprocedimiento de la respectiva accin constitucional. El nuevo Cdigo ProcesalPenal, en cambio, crea una accin de hbeas corpus originalmente diferenciadade la accin constitucional. En estricto rigor, el amparo del artculo 95 del CdigoProcesal Penal se acerca de manera ms genuina al sentido histrico y constitucio-nal de la institucin, al disponer, regulando el amparo ante el juez de garanta:

Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin demo-ra ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de suprivacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en

8 Corte Suprema, 26.11.1997, Fallos del Mes N 468, p. 2096.9 Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por Corte Suprema, 6.10.2004, Gaceta Jurdica

N 292, 2004, p. 145.10 Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por Corte Suprema 24.08. 2005, Gaceta Jurdica

N 302, 2005, p. 314.11 Corte Suprema, 1.08.2005, Gaceta Jurdica N 302, 2005, p. 199.12 Corte Suprema 8.06.2004, Gaceta Jurdica N 288, 2004.13 Corte de Apelaciones de Punta Arenas, confirmada por Corte Suprema 27.05.2004, Gaceta Jurdi-

ca N 287, 2004, p. 208.



que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ellaestuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidasque fueren procedentes.

El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier per-sona en su nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere delcaso o aqul del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordeneque sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas enel inciso anterior.

Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucinjudicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales quecorrespondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo esta-blecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

Esta accin representa un avance para el hbeas corpus en la medida en que,correctamente entendida, otorga accin ante el juez de garanta incluso fuera delas hiptesis de la persecucin criminal,14 y, adems, facilita el acceso a la tutelaal entregar el conocimiento de este asunto, no a algunas de las cortes de apela-ciones del pas (como lo hace el Cdigo de Procedimiento Penal) sino que a losjuzgados de garanta, que si bien asentados en determinadas comunas, tienenun territorio jurisdiccional mucho ms acotado que el de las diecisiete cortes deapelaciones. Adicionalmente, comete al juez de garanta el examen de las con-diciones en que tiene lugar la privacin de libertad, aspecto importante paraasegurar los derechos del afectado.

Sin embargo, esta regulacin contiene algunos elementos que enrarecen elamparo. Con la redaccin de su inciso final parece dar al artculo 21 de la Cons-titucin una interpretacin encubierta en el sentido de consagrar, a nivel legisla-tivo, la evolucin jurisprudencial que admita el hbeas corpus constitucionalcomo un medio de impugnacin de resoluciones judiciales. De este modo segenera un modelo de doble amparo o hbeas corpus, en que las propias reso-luciones del juez de garanta son susceptibles de hbeas corpus constitucional,y, adems, de apelacin. El hbeas corpus constitucional ha sido ejercido regu-larmente en el nuevo proceso penal, como va de control del control de deten-cin15 de las rdenes de detencin,16 de la ampliacin del plazo de la misma,17 dela procedencia de medidas cautelares18 y de la prisin preventiva,19 sus antece-

14 Esto en contra de la tesis restrictiva que quiere verla constreida al mbito del proceso penal.15 Corte Suprema, 10.11.2003, Gaceta Jurdica N 281, 2003, p. 194.16 Corte Suprema 12.07.2005, Gaceta Jurdica 301/2005, p. 191.17 Corte de Apelaciones de Arica, 30.05.2005, Gaceta Jurdica N 300, 2005, p. 199.18 Corte de Apelaciones de Valparaso, 10.06.2004, Gaceta Jurdica N 290, 2004, p. 249.19 Corte de Apelaciones de Valparaso, 23.06.2004, Gaceta Jurdica N 290, 2004, p. 246; 18.10.

2004, Gaceta Jurdica N 294, 2004, p. 199.



dentes20 y, por ltimo, como medio de control respecto de la procedencia deapremios dictados por el juez de garanta, incluyendo dentro del concepto deilegalidad los vicios de procedimiento.21

Por otro lado, la reforma al procedimiento penal dej planteada una cuestinque an no tiene una solucin clara, y es la relativa a la extensin temporal delos efectos del Cdigo de Procedimiento Penal en la parte que regula el amparo.Por una parte, el Cdigo de Procedimiento Penal sigue vigente en cuanto setramitan de acuerdo a l los ilcitos cometidos antes de la entrada en vigencia dela reforma procesal penal en las respectivas regiones. Por otro lado, la reformano contempla disposiciones sobre su trmino o prdida de vigencia. Es as comopuede llegar a sostenerse que el Cdigo seguir indefinidamente en vigenciamientras no haya acto legislativo que modifique esta situacin, no pudiendosostenerse un caso de derogacin orgnica, y ni siquiera tcita, desde el puntode vista de la teora del derecho (salvo, quizs, la discusin que podra producir-se con la referencia contenida en el artculo 314 del C. de Procedimiento Penal, alinculpado, figura propia del antiguo procedimiento).

Ms confuso an se torna el panorama cuando se observa que el amparo legaldel artculo 95 del Cdigo Procesal Penal no contiene reglas sobre tramitacin, ydebe responderse a la pregunta, entonces, de cul es el procedimiento aplicable(por ejemplo, plazos de apelacin: 24 horas o regla general de cinco das?).

EVALUACIN DEL HBEAS CORPUS CHILENO

7. Cuando se examina la actividad de los tribunales a fin de conocer en tr-minos prcticos la vida del hbeas corpus nacional, se observa que se trata deuna accin de limitado espectro de aplicacin. Excluyendo los casos ya vistos enque se utilizaba como medio de impugnacin de una resolucin judicial de pro-cesamiento, en el antiguo proceso penal, los hbeas corpus propiamente talesse circunscriben a una tipologa ms o menos acotada.

Es as como un primer grupo lo constituyen las acciones contra prisin pordeudas. Encontramos aqu en primer lugar las acciones de hbeas corpus inter-puestas en el procedimiento por giro doloso de cheques, en alegato de que laprivacin de libertad en estos procedimientos es constitutiva de prisin por deu-das y por tanto contraria a las obligaciones contradas por Chile en virtud de

20 Corte Suprema, 22.06.2004, Gaceta Jurdica N 288, 2004, p. 208; 26.04.2005, Gaceta JurdicaN 298, 2005, p. 207.

21 Corte Suprema, 25.03. 2004, Gaceta Jurdica N 285, 2004, p. 271.



tratados internacionales que la prohben. Otro caso dentro de esta categora sonlos apremios contra el empleador para forzar el pago de retenciones provisiona-les. Aqu la jurisprudencia es errtica, rechazando en algunos casos el hbeascorpus no constituir prisin por deudas22 mientras que en otros casos se acoge,precisamente por considerarse el apremio como un caso de prisin por deu-das.23 Una tercera hiptesis est dada por el incumplimiento de obligacionespatrimoniales para acceder o mantener el beneficio alternativo de remisin con-dicional de la pena, lo que, se ha calificado, no constituye prisin por deudas.24

Un segundo grupo es el de las acciones de hbeas corpus contra apremioslibrados dentro de causas de alimentos, por no pago de los mismos decretadosjudicialmente, que adoptan regularmente la forma de una accin de amparopreventivo.25

Una tercera categora, dentro del denominado amparo preventivo, es la deacciones de hbeas corpus contra rdenes ilegales de detencin.

Una cuarta categora agrupa acciones de hbeas corpus contra perturbacio-nes de la libertad personal, ya sea por falta de fundamento o extensin indebidadel arraigo,26 por invitaciones a declarar a dependencias de polica,27 etc.

Curiosamente, no aparecen en la recopilacin de fuentes consultadas, casosde accin de hbeas corpus por privacin de libertad sin orden previa, que es laforma ms frecuente de lesin al derecho a la seguridad individual. Eso puede

22 Corte Suprema, 15.11.2004, Gaceta Jurdica N 293, 2004, p. 146; 10 de agosto de 1994, 3.02.2005,Gaceta Jurdica N 297, 2005, p. 166.

23 Corte Suprema, 6.04.2004, Gaceta Jurdica N 286, 2004, p. 147; 6.10.2004, Gaceta Jurdica N292, 2004, p. 149.

24 Corte Suprema confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, 4.12.1997,Fallos del Mes N 469, p. 2345; Corte Suprema revocando una sentencia de la Corte de Apelacio-nes de Santiago, 12.02.1998, Fallos del Mes N 472, p. 64.

25 Apremios en causas de alimentos cuando se encuentra pendiente una solicitud de rebaja dealimentos (Corte Suprema, 16.12.1998, Fallos del Mes N 481, p. 2688; 5.04.2004, Gaceta JurdicaN 286, 2004, p. 155; en contra, Corte Suprema, 15.01.1998, Fallos del Mes N 470, p. 2564:apremios cuando los hijos han cumplido mayora de edad sin justificar si estn en la situacin decontinuar percibiendo alimentos, Corte Suprema 7.03.2000; improcedencia de medidas de apre-mio existiendo cautelares de carcter patrimonial Corte de Apelaciones de La Serena confirmadapor Corte Suprema, 13.10.2003, Gaceta Jurdica N 280, 2003, p. 192.

26 Casos de arraigo por sobre el plazo legal (arraigo tributario, Corte Suprema 10.12. 1986, RDJLXXIII Sept.-Dic.1986, 2 parte, sec. 4, p. 203) o infundado (sin fundamento legal), Corte Supremaconfirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 14.03.2005, Gaceta JurdicaN 297, 2005, p. 168; negativa arbitraria, Corte Suprema, 6.03. 1987, RDJ LXXXIV Ene.-Abr. 1987,2 parte, sec. 4, p. 11).

27 Invitaciones a declarar a una dependencia judicial para proporcionar datos acerca de una perso-na sospechosa, Corte Suprema, 19.07.1982.



deberse en parte a un examen en que no se han agotado las fuentes, o bien aque las respectivas sentencias son excluidas de las recopilaciones. Sin embargo,la explicacin puede encontrarse en otra parte, a saber, en el diseo de las dis-posiciones sobre medidas de control y visita de recintos carcelarios y de deten-cin, por parte del Poder Judicial, y la escasa aplicacin prctica de las visitas sinaviso previo previstas por el art. 579 del Cdigo Orgnico de Tribunales. La nicaforma de ejercer un verdadero control sobre las privaciones de libertad arbitrariases la institucin de la visita sorpresa que permita cotejar en cualquier momento,al agente fiscalizador, las personas efectivamente privadas de libertad en unadependencia con los respectivos registros. La prctica de ingresar personas dete-nidas a calabozos o guardias de comisaras, sin constancia en el respectivo regis-tro, carece de otra medida de control efectivo, por cuanto los medios de pruebadel afectado son absolutamente precarios para ejercer una accin de hbeashbeas represiva.

Por otro lado, la vigencia efectiva del hbeas corpus se ve menguada por laprctica de absoluta irresponsabilidad consagrada en la jurisprudencia examina-da, en los casos de hbeas corpus acogidos, por el abuso de la atribucin delart. 312 del Cdigo de Procedimiento Penal, que en el fondo deviene en frmularitual (y no auto motivado, como lo exige el precepto) en virtud de la cual, nohabiendo mrito para ello, se declara que no procede expedir la orden de quepasen los antecedentes al Ministerio Pblico para que deduzca querella contra elautor del abuso.

En estos trminos, el panorama de nuestro hbeas corpus dista mucho deser alentador y plantea serios desafos a nuestro sistema institucional.


Fernando M. Machado Pelloni


Hbeas Corpus: pasado, presente y futuro. Teora y prcticaEstudios Constitucionales, Ao 5 N 1, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2007Hbeas Corpus: pasado, presente y futuro. Teora y prctica

Fernando M. Machado Pelloni; pginas 31 a 58

HBEAS CORPUS: PASADO, PRESENTE Y FUTURO.TEORA Y PRCTICA

Habeas Corpus: past, present and future. Theory and practice

Fernando M. Machado Pelloni*

* Profesor de Recurso Extraordinario Federal, UBA-Adjunto de Derecho Penal Pte. Gral., USAL. Ex-investigador en la Universit degli Studi di Camerino y visitante de la Universit degli Studi di RomaLa Sapienza. El presente trabajo es el balance resultante de la clase del autor en el curso intensivode posgrado, dado en la Facultad de Derecho de UBA en julio 31 de 2006, de la intervencin en lasSegundas Jornadas Inter-Universitarias de Profesores de Derecho Constitucional, en el rea deDerecho Procesal Constitucional, Ciudad de Crdoba, setiembre 15 de 2006 y de la comunicacinparticular al IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Santiago de Chile,noviembre de 2006. Presentado el 18 de noviembre de 2006 y aprobado el 11 de abril de [email protected]

RESUMEN

El hbeas corpus ha surgido histricamente como una barrera contra el abu-so del Poder. Pero la accin, adems de cargar con cierta ineficacia ante la faltade resolucin a viejos problemas, particularmente en Amrica Latina, enfrentahoy nuevos desafos y cuando ellos son adems amenazantes, la tendencia a laexpansin estatal es una realidad, como lo es la reduccin de su escudo.

El artculo intenta plantear a la garanta como el freno natural para un adecua-do balance institucional. Propone para ello la redefinicin de la ecuacin deemergencia, accin y reaccin, en lo terico, y ms dinmica en la interpretacindel hbeas corpus, en la prctica.



PALABRAS CLAVE

Hbeas Corpus. Accin del Estado, poderes de emergencia y proteccin de lalibertad. Interpretacin.

ABSTRACT

The habeas corpus has arisen historically like a barrier against the abuse ofthe Power. But the action, besides to load with certain inefficiency the lack ofresolution of old problems, particularly in Latin America, it faces new challengestoday and when they are in addition threatening, the tendency to the state ex-pansion is a reality, as it is it the reduction of his shield.

The article tries to raise to the guarantee like the natural brake for a suitableinstitutional balance. It proposes for it the redefinition of the emergency equa-tion, action and reaction, in the theoretician, and more dynamic in the interpre-tation of the habeas corpus, actually.

KEY WORDS

Habeas Corpus. States action, emergency powers and freedoms protection.Interpretation.

I. ALGUNOS CLAROS EN LOS OSCUROS CONTORNOS ENTREPROTECCIN DE DERECHOS Y ACCIN DEL PODER POLTICO:NORMALIDAD Y EMERGENCIA (PERO CON GARANTAS)

La historia deja ver que la sociedad ha tenido problemas con el Poder o,dicho de otro modo, con su ejercicio y que, paradjicamente, tambin convivicon ellos a falta de este. Esto cuenta con un reflejo a nivel constitucional y deteora del Derecho enablingnd disabling rules en la doctrina y sintticamentese resumira as: principios y reglas tutelan derechos frente a la autoridad y tam-bin influyen para la actuacin poltica.1

1 Sintticamente, las reglas son preceptos que definen claramente una situacin normada, losprincipios son ms amplios y orientan a todo el ordenamiento, en varias formas. Ver Zagrebelsky,Gustavo, Il Diritto mite, Enaudi, Torino, 1992, p. 148; Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte(hay traduccin de E. Garzn Valdes, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,2002), Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1986, pp. 75 ss. A su vez, otra visin, Dworkin,Ronald, A Matter of principle, Harvard University Press, Cambridge, 1985.


Hbeas Corpus: pasado, presente y futuro. Teora y prctica

Las personas, llevado esto desde una aproximacin muy general, parejamentea desconfiar del gobierno, reclaman de este la solucin a todos sus problemas. Sise recordara como algn libre pensador que las autoridades por s mismas,...no resultan ms que el medio elegido por el pueblo para ejecutar su voluntad,lo que es igualmente susceptible de originar abusos y perjuicios antes de queaquel pueda intervenir,2 se caera en la cuenta que el relevamiento actual de estaafirmacin en la construccin requerida de determinadas polticas pblicas, comola que afecta a la seguridad, en principio resulta, por as decirlo, lo ms natural delmundo pero a pesar de ello, (casi) siempre despierta preocupacin.

No obstante, cabe hacer algunas distinciones. La relacin existente entre elejercicio del Poder para atender la seguridad pblica no debera generar preocu-pacin en la esfera de la libertad personal sobre los fundamentos de la Constitu-cin, en la medida que esta garantice el derecho. Quiero exponer que de ser as,es divisible la situacin: donde la hipottica respuesta traiga consigo ms peli-gros que aquel que desemboca en la articulacin de determinado programa, esun asunto y como tal, quedara fuera del contexto; este ltimo, a su vez, alordenar el esquema problema-solucin y separar muy bien la indestructibili-dad e inmunidad de la libertad, de su esencial regulacin sobre el bien comn,3

dara una inspiradora gua para atender la demanda social.

Aun as, es claro que resolver el balance entre orden y libertad no ha sido nies nada fcil. De acuerdo a ciertos hechos, la restriccin de la ltima para unfortalecimiento del primero puede incluso tener reconocimiento por previsindel derecho constitucional. Muchas veces, segn los textos, podra incluso impli-car, como regulacin del derecho, una muy fuerte restriccin. All emerge enton-ces otro delicado punto, cuya consistencia asume cierta posibilidad de que unaConstitucin, por una plataforma de emergencia, reconozca que su esquema pro-tector sea suspendido, o avasallado, hasta cierto punto, por un ejercicio de Poderdel Estado. Dicho de otra forma, es complejo distinguir no ya desde lo terico,sino en lo prctico, si se asume una inclusin excluyente de la(s) garanta(s) o unaexclusin inclusiva o extendida a ella(s). Tanto como relacionarlo con el individuo,su pertenencia social, el vnculo si existe entre ambos, las comunicaciones entrelo que est dentro y lo que est fuera, lo externo y lo interno al ordenamiento.4

2 En la versin original de Thoreau: The government itself, wich is only the mode wich the peoplehave chosen to execute their will, is equally liable to be abused and perverted before the peoplecan act through it; ver Civil Disobedience en The portable Thoreau, The Viking Press, NewYork, 1947, pp. 100-101.

3 Cfr. Cardozo, Benjamin N., The nature of the Judicial Process, en Vv.Aa. The great legal philoso-phers, C. Morris-University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1997, p. 521.

4 Cfr. Agamben, Giorgio, Homo Sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Giulio Enaudi editore, Torino,2005, pp. 27-28.



Desde una aproximacin poltica, podran darse algunos datos que ilustranesta situacin. Creo que el leninismo, como el nazismo, se han manejado con ladualidad de relacionar la norma con la excepcin, terminndose en una susti-tucin del Estado por el Partido, sntesis del Poder soberano.5 Si se tiene enconsideracin que con arreglo a un dato normativo art. 48 de Weimar los msoscuros aos del siglo pasado tuvieron como detonante, la facultad otorgada almandatario del Reich para atender al restablecimiento de la seguridad, se vuelvede inmediato a repasar que jams lo que ha de tenerse como camino a la solu-cin de ese problema, debe asomar como un conflicto ms grave.

Ello, a su turno, nos ubica en el punto de partida: la Constitucin si debeservir, tiene que limitar el Poder, en la medida necesaria a que este no desconoz-ca la libertad, esencial a la realizacin humana. Sin embargo, tampoco debeimpedirlo para atender los conflictos sociales.

I.II. El hbeas corpus tiene directa conexin con la limitacin del Poder. Estoimplica, a su vez y desde mucho tiempo atrs, que es expresin de defensa dela libertad. Sin embargo, por cuestiones que tratar ut infra, no creo que hoy setenga que revalidar aquella garanta, en la versin original, sino que, en cual-quier caso y sin perder de vista lo anterior, su razn conceptual tiene que ajustar-se a otras situaciones.

Ocurre que la libertad como autonoma debe ponderarse desde al menostres puntos: desde el sujeto puede ser individual o grupal, que en cada pocacuenta con propio sello; desde el objeto, dependiendo de lo que se quiera ha-cer, no interesa la autodeterminacin individual sino en la medida que trascien-da hasta cierto grado de generalidad; y, finalmente, desde el obstculo, estima-do en lo que bloquea la relacin entre los dos anteriores.6

En Inglaterra se reconoci el derecho a la libertad personal con dos variables:de un lado, que nadie puede ser arrestado sin especficos fundamentos; delotro, que alguien detenido cuenta con la garanta de pedir por su derecho siaquellos son infundados.7 Aunque podamos encontrarnos con actos y fechas

5 Cfr. Agamben, Giorgio, Homo..., op. cit., pp. 50-51. La dualidad que apunta el autor, de algnmodo, vino a ser observada por la Corte Constitucional. En efecto, la legislacin que sent losejes del gobierno considerada como delegada, pona en jaque a la real eficacia del derechoconstitucional (as segn la jurisprudencia posterior, BverfGE 6, 198, 414). Es entonces que todoel paquete era revolucionario del nacionalsocialismo alemn, creado junto al que era vlidoconforme competencia de la Constitucin.

6 Cfr. Garca-Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1993,pp. 141-142.

7 Cfr. James, P., Introduction to English law (13th edition, Shears P.-Stephenson G.), Butterworths,London, 1996, p. 142.



significativas, difcil es negar que el derecho y su garanta no se vean envueltosen el devenir de la propia historia, al punto de llegar a estimarlos un tanto atem-porales. La Magna Carta de 1215 no establece nada nuevo sino que reestableceantiguas costumbres y puede decirse lo propio de la Peticin de Derechos de1628. El pasado se proyecta hacia el presente y cuando aparece el Acta dehbeas corpus en 1679 se corrigen situaciones no estatutariamente (consuetu-dinariamente) previstas: p. ej. no se puede (en adelante) trasladar a una personaprivada de libertad fuera del reino, antiguo modo de escaparse a la garanta deser conducido frente a un juez.8 Esta mera mencin apunta a una nica significa-cin: era y es tradicionalmente importante el derecho y su proteccin, necesariopara ese orden y al ejercicio de ese Poder.

El salto entre el derecho constitucional ingls y aquel otro, naciente a la luz delas revoluciones y que no es del caso clasificar aqu, es que la libertad y sugaranta vino a ser el presupuesto para todo orden. El ejercicio del Poder tieneaqu un dique pues el modelo, como cualquier ordenamiento, supone un man-tenimiento. De la forma en que el absolutismo se impona polticamente por laaplicacin penal, los Estados modernos que lo sustituyeron necesariamente de-ban imponerse aunque con una racional defensa de la libertad. Montesquieu locompuso de un modo muy grfico: si la inocencia personal no est amparadapor las leyes, no lo est la libertad.9

No me he propuesto hacer historia del Derecho en cuanto a la garanta; to-dos sabemos que es posible hacer una proyeccin desde el Digesto sobre elinterdicto Homine Libero Exhibendo10 o encontrar rastros en los Fueros de Ara-gn. Pero la idea bsica de garanta de la libertad y control del Poder, en lo quea Amrica se relaciona, al parecer viene del Common Law. Al respecto, GarcaBelande siguiendo, entre otras, la huella de Fix-Zamudio dice que en particu-lar se ha recogido el derecho ingls y de all en ms el derecho judicial y laConstitucin de los Estados Unidos. Es aquel quien frente a una remota fuentelo demuestra: El antecedente ms remoto en Amrica Latina se encuentra en elseno de las cortes de Cdiz, en las cuales el diputado suplente por Guatemaladon Manuel de Llano, propuso el 14 de diciembre de 1810: Que para precaveren parte los males que, por tantos aos han afligido a la nacin, se nombre unacomisin que exclusivamente se ocupe de redactar una ley al tenor de la de

8 Cfr. Garca-Pelayo, Manuel, Derecho..., op. cit., pp. 253, 265 y 267.9 Cfr. Montesquieu, Charles de Secondant, De lesprit des lois, Classiques Garnier, Paris, 1949, p. 197:

Cest donc de la bont des lois criminelles que dpnd principalement la libert du citoyen.10 Cfr. Tt. XXIX del Lib. XLIII: Ley 1 Dice el Pretor: Exhibe al hombre libre que retienes con dolo

malo. Este interdicto se propone por causa de defender la libertad. Es, para que ninguno retengahombres libres.



hbeas corpus que rige en Inglaterra, que asegura la libertad individual de losciudadanos....11

De ser esto as, en lo que personalmente no dudo, lo ms importante arescatar es que, como garanta histrica de la libertad, debiera (como en su lugarde origen) seguir siendo idnea y adaptable para limitar el ejercicio del Poder ycontenerlo como expresin razonable, lo que a su vez hace a una racional de-fensa de aquel derecho.

II. PROBLEMA A. UN RECORDATORIO DE AYER A HOYO ANTIGUAS AMENAZAS AL DERECHO DESDE EL PODERPERO EN NUEVAS VERSIONES: ESTADOS UNIDOS

II.I. Con la atencin en la eficacia, pueden destacarse varios episodios frentea algunas incgnitas desde nuestra aproximacin. Dije antes que sin perder defoco lo que arrasta el hbeas corpus, como instrumento para cuestionar unarestriccin de la libertad sin fundamentos, lo que hiciera en algn momento laCorona, o como consolidado defecto una monarqua absoluta cualquiera, eseantecedente ha quedado atrs.

Vale recordarlo porque, a veces, se espera un hecho histricamente identifi-cable con el despotismo para razonar la apertura de la va. Del modo en queaquello se super, tambin lo que desencadenaba el ejercicio del Poder en susexpresiones ms extraordinarias. La vida se modifica; con ella, la sociedad y sugobierno civil. Al plantarse situaciones conflictivas para aquella, se debe cuidarque la atencin puesta en ellas no degenere en remedios insostenibles paraneutralizarlos.

El equilibrio no se puede ni se debe perder, que es lo que supone la arquitec-tura constitucional incluso para conjurar problemas, sean simples o complejos.Con esa base, veamos el rendimiento de la idea conceptual.

II.II. Es una saludable pretensin del Estado (en este caso, una parte de lacomposicin federal) reconocer la libertad por igual a todas las personas, sindistincin de raza. Ya es ms dudoso ir a la guerra civil como medio paraalcanzarla y mucho ms dudoso s, garantizar la seguridad entre las partes en-frentadas, asuma la suspensin de la garanta del derecho, que es tanto comoanular a este ltimo.

11 Cfr. Garca Belande, Domingo, La evolucin legislativa del hbeas corpus en el Per (1897-1979),Vv.Aa. en La nueva Constitucin y el Derecho Penal, Jos Hurtado Pozo editor, Lima, 1979, p. 67.



En los Estados Unidos nadie va a dudar de la contribucin del PresidenteLincoln lo quisiera o no hacia la libertad por igual a los blancos, de todas laspersonas de color. Pero igual hay que aclarar que se salt la Constitucin, en elsentido que esta importa un racional ejercicio del Poder y un reconocimiento dela libertad. Todos saben que, a diferencia de la Ley Fundamental de nuestro pasque originariamente no lo mencionaba, el hbeas corpus s tena explcita men-cin all. En concreto, bajo la esfera de la funcin legislativa, se lee: El privilegiodel Hbeas Corpus no ser suspendido, excepto cuando en caso de rebelin oinvasin, la seguridad pblica lo requiera.12 Por esta regla y su excepcin (aun-que no la acepte como tal en mi interpretacin), no era el Presidente sino elCongreso el que tena que recortar la extensin del writ, lo que no ocurri as.

Lincoln, si bien convoc al Congreso para tratar las facultades con las quehara frente a la situacin, suspendi el hbeas corpus, sin competencia paraello, en lo que fuera la lnea de las tropas camino a Washington. Una persona deBaltimore, llamada John Merryman interpuso una peticin, tras el arresto quedispusiera quien estaba a cargo de las fuerzas federales y el Presidente Taney dela Suprema Corte, luego de acoger la presentacin, asumi que el Ejecutivohaba violado la Constitucin.13 Ms all del xito del accionante y que la deci-sin judicial fue (con dudas) acatada, la suspensin fue mantenida en miras a laimposicin de la igualdad.

Ms recientemente (ms all de una tendencia hacia el abuso frente a unasituacin crtica programada constitucionalmente y tambin en otra normal,por llamarla as fuera del catlogo),14 bajo la amenaza del terrorismo, se detuvohasta ah lo que se sabe a (una gran cantidad de) personas sospechosas rela-cionadas con actos delictivos, pertenecientes a esta difcil clasificacin. Complejoestablecer qu queda de la garanta y mucho ms del derecho. No sealo que laSuprema Corte no haya dejado, con la conviccin de quien hace algo porque nole queda ms remedio, algo de valor en la lista de casos aceptada por ella.15 Loque ocurre es que, ms all de alguna idea que creo reposa esencialmente en la

12 Cfr. Art. 1 Sec. 9 N 2: The privilege of the writ of habeas corpus shall not be suspended, unlesswhen in cases of rebellion or invasion the public safety may require it.

13 Cfr. Ex parte Merryman, 17 Fed. Cas. 145, 152 (1861).14 P. ej. ante el conflicto blico entre Estados Unidos y Japn y la restriccin de la libertad de

personas con ascendencia japonesa en territorio del primero; Korematsu v. United States 323US. 214 (1944); tambin con la persecucin de sospechosos de comunismo; ver su comparacinal presente en Cole, David The new McCarthyism: Repeating History in the War against Terro-rism, en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Cambridge, vol. 38-1-2003, pp. 1-30.

15 Cfr. Rasul v. Bush, 124 S.Ct.2686, junio 28 de 2004, por ejemplo, en cuanto a las referenciasdetalladas sobre la vital importancia del writ para el Common Law y para limitar la autoridad delEjecutivo en el apartado II del Justice Stevens, que redacta la opinin de la mayora del Tribunal.En el caso se accede presentar una mocin, de un par de australianos y una docena de kuwaitesante una Corte Federal, en la medida que la base de Cuba est bajo el control (si bien no soberana)



ciudadana americana del accionante y que admite la garanta solo porque elCongreso no la suspendi,16 la defensa de la libertad est fracturada por la segu-ridad, y apenas sobrevive la forma: como testeo, Jos Padilla, norteamericano ypracticante del islam, fue citado como testigo por la investgacin de los hechosde setiembre 11 de 2001, autorizndose por el jurado del Segundo Distrito deNew York su detencin. En mayo 15 de 2002 se le dio abogado: Donna Newmande la barra de la ciudad present una peticin en su favor, pidiendo la libertad porinconstitucionalidad de su restriccin y se fij audiencia para junio 11; pero dosdas antes para precisar, un domingo el Presidente Bush emiti una orden alSecretario de Defensa Rumsfeld, para que se lo retenga como enemigo comba-tiente, siempre basado en la informacin de varias fuentes que tena a su alcan-ce y con fundamento en el inters de Estados Unidos. Al tiempo que estoocurra, renunci a la citacin del testigo e inst la revocacin que lo declaraba enesa calidad, de forma presencial. Se lo traslad a South Carolina, casi simultnea-mente a que su defensa requera por hbeas corpus su libertad. Mientras que,bsicamente, la mayora de la Suprema Corte cuestion que se legitimara pasiva-mente a Rumsfeld y que se lo hiciera en New York donde Padilla no estaba debaentonces interponerse ante el Tribunal competente por razn de la custodia algu-nos disidentes se dieron cuenta que el gobierno apelaba a una vieja estrategiacubierta por los antecedentes de la propia institucin.17

Estas referencias nos posicionan ms cerca de la refutacin que de la acepta-cin, respecto de la idoneidad de la garanta, de acuerdo a las necesidades afron-

de los Estados Unidos, aplicandose la Constitucin. La tesis del gobierno era que all no habajurisdiccin o lo que asume: que no era posible peticionar control judicial sobre lo que all se hicierarespecto de los presentantes. Sin embargo, el precedente no asume que extranjeros y ciudadanosdeban tener iguales proteccin, sino solamente la oportunidad de contar con ser atendidos porquien pueda imparcialmente decidir; ampliar Osbron, Meredith B., Rasul v. Bush: Federal CourtsHave Jurisdiction over Habeas Challenges and Other Claims Brought by Guantanamo Detainees,en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Cambridge, vol. 40-1-2005, pp. 273 ss.

16 Cfr. Hamdi v. Rumsfeld, 124 S.Ct. 2633, junio 28 de 2004, disidencia de los jueces Scalia yStevens. El detenido como enemigo combatiente era, en efecto, ciudadano americano, capturadoen Afganistn portando un fusil Kalishnikov. A m no me parece, como a muchos que s, que estecaso sea un logro para los defensores de los Derechos Civiles, porque OConnor que lider alTribunal prcticamente le reconoci al Presidente, con el consenso del Congreso, la facultad dedejar a una persona prcticamente sin dignidad, casi fuera de todo sistema como ser la Conven-cin de Ginebra, con excepcin del perverso que se le dictaba. Ms benvola, ver Elgart,Allison, Hamdi v. Rumsfeld: Due Process Requires that Detainess Receive Notice and Opportu-nity to Contest Basis for Detention, en Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Cam-bridge, vol. 40-1-2005, pp. 240 ss.

17 Cfr. Rumsfeld v. Padilla, 124 S.Ct.2711, junio 28 de 2004. De la disidencia de Stevens (acompa-ado por Souter, Ginsburg y Breyer) se rescata:Es razonable suponer que si el Gobierno hubiera informado a la Dra. Newman, quien representabaal demandado en el proceso, de su intencin de solicitar al Tribunal de Distrito de la revocacin dela orden que lo declaraba testigo presencial y de la transferencia de la custodia al Departamentode Defensa, la Dra. Newman hubiera iniciado la peticin en ese momento y en ese lugar, en vez



tadas por el ejercicio del Poder. Esto implica tambin, un reconocimiento, conindiferencia, a las extralimitaciones muy serias de las autoridades que lo de-tentan y una conclusin inaceptable desde una teora y una filosofa del Dere-cho: que exista una situacin donde el ordenamiento excluya su propia inclu-sin y que eso resulte positivo para la racional y material aplicacin del Poderque no cuenta, en suma, con ningn lmite que garantice la libertad.18

III. PROBLEMA B. REALIDADES DISTINTASE IDNTICA PREOCUPACIN: ARGENTINA

III.I. Para ser realista, aunque lo anterior sea muy serio, no lo es todo. Con-flictos al Sur del Mundo son dejados por la marea para propiciar una indagacinsemejante a la recin intentada.

de hacerlo dos das despus. En este contexto, el custodio inmediato del demandado hubieraestado presente en el Distrito Sur de New York, cumpliendo con las rdenes del Secretario deDefensa. Seguramente, en ese momento, hubiera sido el Secretario de Defensa Rumsfeld y no unoficial de rango menor el legitimado pasivo correcto para ser citado en esa peticin.Si el detenido tiene derecho a la inmediata liberacin, es una pregunta que los juristas razonablespodrn responder de diferentes maneras. Existe, sin embargo, slo una respuesta posible para lapregunta si corresponde que acceda a una audiencia que justifique su detencin.El asunto en cuestin en este caso no es otra cosa que la esencia de una sociedad libre. An msimportante que el mtodo de seleccin de los gobernantes y sus sucesores es la caracterstica derestriccin impuesta por el Ejecutivo por la regla de la ley. Las detenciones Ejecutivas sinrestricciones para el propsito de investigar y evitar actividades subversivas es el sello distintivode Star Chamber (*). El acceso a un abogado con el propsito de defender al ciudadano de loserrores oficiales y el mal trato, es la caracterstica del debido proceso.Las detenciones ejecutivas de los ciudadanos subversivos, como la detencin de soldados ene-migos para mantenerlos fuera del campo de batalla, algunas veces pueden estar justificadas paraevitar que las personas sean utilizadas o se conviertan en misiles de destruccin. Sin embargo, nose justifican por el solo inters de utilizar procedimientos ilegales para conseguir informacin.Las detenciones que mantienen a los reclusos incomunicados durante meses constituyen estetipo de procedimientos. Si la informacin que se obtiene de esta manera es ms confiable o noque aquella que se obtiene por medios ms extremos de tortura no es de importancia. Si estaNacin est dispuesta a mantener los ideales simbolizados en esta bandera, no debe utilizar lasherramientas de los tiranos, aun para resistir un ataque de las fuerzas de la tirana.Respetuosamente disiento.(*) Se alude a la Cmara Estrellada inglesa, suprimida en 1641 otro gran paso del hbeas corpusy que reforz la garanta.

18 El caso Padilla es decisivo para esta consideracin. En verdad, si bien el detenido es ahorasometido a proceso ante una corte en Miami, tras la decisin del Alto Tribunal Federal que refer enla nota anterior, tambin cuenta que siguiendo todas sus indicaciones intent un nuevo hbeascorpus que haba tenido favorable recepcin en primera instancia, razn por la que, solo y a partir deello, el gobierno decidi enjuiciarlo, para poder tornar el asunto abstracto (moot case). Cuando sudefensa se opuso al nuevo tratamiento que le haba dado la autoridad presidencial a su cliente, concita en que la Rule 36 de trmite prohibira un nuevo traslado estando pendiente un pronunciamien-to sobre la situacin, la mayora le prest apoyo al Poder del Ejecutivo, como hiciera lo propio laCmara de Apelaciones en diciembre pasado; Padilla v. Hanft, 05-533 de abril 3 de 2006.



En su afn por ser apto para defender la libertad, el hbeas corpus se multipli-c en variantes muy interesantes. Desde la tipologa elemental, consistente en laaccin clsica o principal cuyo objeto es la recuperacin del goce del derecho, lacorrectiva tendiente a impedir que legtimas limitaciones al ejercicio se tornenilegtimas, o la preventiva que con anticipacin escuda el ataque de la arbitrarie-dad de una probable restriccin, otras han sido desarrolladas como expansinnecesaria de las anteriores. Damos as con la versin restrictiva, que acta contrauna disminucin de los mbitos de propia accin por una interferencia de lasautoridades, la traslativa que conlleva una salida de quienes debieron comocondenados o procesados dejar los establecimientos carcelarios y adems con lainstructiva y la innovativa. Estas ltimas, que descuentan un compromiso de lajudicatura (mayor, si es eso posible), conllevan el tendido de directivas hacia alPoder las restantes funciones de l para la defensa del derecho o a su repara-cin; esto, no slo en cuanto al recupero del goce, sino atendiendo a la causaque pudo dar foco a la amenaza, sea que esta se haya efectivizado o no.19

III.II. Ahora la aplicacin puede dejar distancia desde las variantes y muchoms, por la distincin que recalcar. Un ejemplar caso, como el resuelto por laCorte Suprema in re Verbitsky debe ser expuesto, en mi opinin, como unagran expresin del sentido de la garanta y de su adaptabilidad.20 En esta opor-tunidad, valgan algunas reflexiones, se interpuso la accin en resguardo de lascondiciones constitucionales de detencin de las personas privadas de libertadalojadas en crceles y unidades policiales de la provincia de Buenos Aires. Enefecto, un proceso, con tutela para todos los que se encontraban sin recuerdode su dignidad, alojados en estos establecimientos.

Sin eludir enfrentar a la verdad que se denunciaba en el hbeas corpus co-rrectivo, la que quedaba reconocida desde el Ministerio Fiscal que se haba ex-pedido a favor de la peticin e incluso por los jueces anteriores aunque la dene-gaban, el Alto Tribunal Federal asumi que la garanta era un vehculo apto paracontener el presupuesto constitucional de la humanidad de la pena o del recintodonde darse cumplimiento a una cautelar subjetiva. En tal sentido, la especficamencin que tratndose de un derecho elemental, la interpretacin de las dispo-siciones debe atender su finalidad y la dinmica de la realidad consid. 17, seplasm enseguida la justificacin de la cotizacin de la forma por el fondo: ...nose trata en el caso de discutir cuestiones importantes pero no esenciales, como elexactsimo cubaje de aire, dos o tres grados ms o menos de temperatura u

19 Cfr. Castaeda Otsu, Susana Ynes, Hbeas Corpus: normativa y aspectos procesales en Vv. Aa.Derecho Procesal Constitucional (Susana Ynes Castaeda Otsu, Coordinadora) , 2 edic., t. II., edit.Jurista, Lima, 2004, pp. 614-620 (de la 1 edic., t. I, d., Lima, 2003, pp. 302-306).

20 Cfr. V. 856. XXXVIII, rta. en mayo 3 de 2005.



horarios de recreos o provisin de trabajo carcelario, media hora ms o menosdel horario de visitas, etc., sino que lo denunciado y lo admitido oficialmentecomo superpoblacin carcelaria genera muy serios peligros para la vida y laintegridad fsica de personas incluso siquiera involucradas en potenciales con-flictos consid. 19.

Pudo la Corte seguir la tesitura de los dems tribunales anteriores a ella aun-que no quiso. El proceso colectivo de tradicin inglesa, cuanto menos de finesdel siglo XVI y americana, merced al juez de la Suprema Corte Story, del sigloXVIII, emerge como asunto de equity en la hiptesis en donde venga imposi-ble (impracticable) la participacin de todos los afectados en una causa y contraun adversario comn. De ah que un sector conformado por algunos van ajuicio en representacin del resto de cuantos estn en igual situacin (class), conexpansin de lo all decidido comn a sus miembros. Estas experiencias origina-ron la Federal Equity Rule 38 en evolucin desde 1912 y la Rule 23 que repre-sentan una de sus ms difundidas sntesis y que, en consistencia, requieren trescondiciones: 1) que sea irrealizable que los que conforman la class puedan ir(todos) a proceso; 2) adecuada representacin por parte de los que van a juicioformalmente de los que no van, y 3) presencia de un tema de hecho o dederecho genrico a los involucrados.21 Este repaso permite excusar, con sustentoen el primer requisito, la tentativa: cada afectado puede o poda concurrir con supeticin ante el juez de su causa, aun cuando lo que se lleg a decir era que elaccionante del hbeas corpus deba de hacer eso.

El Tribunal reconoce que la pena tiene un fundamento, como retribucin, sinembargo no se sigue de ello que aquella se agrave y sea insostenible consid.35, mucho ms all de lo que la limita la obligacin internacional del Estadoarts. 10 PIDCyP y 5.2 CADH., consid. 39. Ahora, a pesar de ese gran esfuer-zo, las instrucciones, como metodologa para el enfrentamiento de tan speroasunto, no alcanzan para controlar que la restriccin ilegtima de la libertad sevuelva legtima. Es la distancia existente entre la teora y la praxis, entre el esque-ma y el lugar donde este ha de realizarse y por la que media entre quien ordenay aquel que debe de cumplir, con ello y la comunicacin abierta entre adminis-tracin y sistema (sin anotar mucho ms, vale agregar que la Corte eligi y limitsus consideraciones a un caso que no se aparta del naufragio de la materiapenitenciaria federal o de cualquier otro Estado local).

Esto me resulta ms preocupante que en un caso de excepcin o de aparenteemergencia, como anticip ut supra. Justamente que no encaje bajo una situa-

21 He seguido, por su simplicidad, la resea de Taruffo, Michele, I limiti soggetivi del giudicato e leclass actions, en Rivista di Diritto Processuale, vol. XXIV (II serie), Cedam, Padova, 1969, p. 619.



cin programada a nivel constitucional, donde se tropieza la garanta con unazona de cierta discrecin (aunque esta creencia sea altamente criticable) y endonde hay ms licencias hacia el Poder, por ende ms difcil exigir como vigilar,y que a pesar de ello la garanta atraviese anloga impotencia, deja rpidamenteun amargo sabor, como aquel de un amague, cuando se est en la espera dealgo autnticamente preciado.

Tengo presente, que en una poca al margen de la Constitucin, y frente aun hbeas corpus instructivo que busc acordonar un poco la falta de sentidode los que detentaban el rol de la autoridad, lamentablemente tampoco aqu sehaba llegado a lo buscado. Vale citarlo: ...dado que la privacin de justiciaantes mencionada obedece a causas ajenas a las funciones y competencias es-pecficas de los magistrados, quienes no estn en condicin de remediarla porsu mera funcin jurisdiccional, esta Corte considera un deber inexcusable poner-la en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional y exhortarlo urja las medidasnecesarias a su alcance a fin de crear las condiciones para que el Poder Judicialpueda llevar a cabal trmino las causas que le son sometidas, en salvaguarda dela libertad individual garantizada por la Constitucin, sin que ello importe, desdeluego, preterir los objetivos de unin nacional, paz interior y defensa comnperseguidos tambin por voluntad constituyente, de la que no es lcito se desveel poder constituido.22 Por esto, es que la garanta en ambas problemticas lejosde adaptarse, ha fracasado. Una vez ms.

El tema, muy a pesar de lo precedente, es que el rescate de las dos referen-cias no puede ocultar que bajo circunstancias ordinarias, en varios Derechoscomparados ha servido lo que no es poco para corregir o enmendar seriasafectaciones a los principios o reglas sentadas en clave del proceso legal debido,o ha permitido el acceso a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, esa no ha sidola constante, principalmente, ni en nuestro ordenamiento, como as tampoco enla jurisprudencia federal.

El hbeas corpus en Argentina recin se gradu con honores en la Constitucinde 1994. Su expresa inclusin en el art. 43, que debera llevar a cuestionar su senti-do, no ha variado el resultado en una de sus ms elementales asignaturas. As, semantiene su improcedencia contra rdenes de autoridad judicial competente (art.3.1, Ley 23.098, de 1984), como si los jueces no resultaran responsables de ciertastrasgresiones al proceso legal debido, acaso uno de los mayores factores de peligropara la libertad personal. Siquiera se ha seguido el camino del laboratorio que supo-ne el federalismo, ya que muchas provincias argentinas lo han habilitado con apti-tud para ello, bien con independencia de los remedios procesales ordinarios, o comouna opcin alternativa a la interposicin de aquellos.

22 Cfr. Fallos: 300:1282, consid. 7.



Tampoco se ha debatido su validez y facticidad para el reaseguro de la supre-maca federal, habida cuenta que, cabe reconocerlo, a pesar de los canales quesuponen ordenamientos dotados de una expansin de garantas, los Estadoslocales tambin por sus magistrados son focos de agresin al debido procesoestipulado por la Ley Fundamental Nacional, art. 18. Aqu cabe decir que sepercibira el cambio, como una indebida intromisin en los sistemas provincia-les: que la judicatura con competencia federal entindase, por rganos de me-nor jerarqua que la Corte Suprema asomara su nariz frente a denuncias porcasos cuyo conocimiento no les pertenece, hara mermar la organizacin quenos caracteriza. Ello, a pesar de la rica experiencia que Estados Unidos o Mxico,con sus matices, cuentan en el sentido apuntado, con un federalismo profundi-zado respecto del propio. Se deduce que la posicin conservadora defendida nose comparte y que, en mi opinin, alimenta el cierre, antes que la apertura, paraque la garanta pueda progresar con otras materias, como ser el cumplimientode resoluciones del sistema interamericano.

IV. ADAPTACIN TERICA: HACIA UNAARMONIZACIN ENTRE LA PROTECCINDEL DERECHO

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