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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA ESPECIALIZADA DE O PENAL,PENAL MILITAR, PENAL POLIC AL

Y TRÁNSITO

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‘4CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA

JUEZ PONENTE: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,

PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.-

Quito, 14 de enero deI 2015.- Las 13h55.-

VISTOS: En el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013 se publicó la Ley

Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, cuyo artículo 8 determinó que la

Corte Nacional de Justicia se integre de seis salas especializadas, entre estas, la de lo Penal,

Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, susfituyendo al artículo 183 que otorgaba a las Salas

Especializadas de lo Penal y de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, cuyas materias, que se

establecía en el artículo 186 sustituido y 188 suprimido, establecían las materias, pasó a

conocimiento de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de

acuerdo al artículo 9 de la reforma. Mediante Resolución No. 3, de 22 de julio de 2013, el Pleno de

la Corte Nacional de Justicia del Ecuador integró la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar,

Penal Policial y Tránsito; y decidió que los tribunales de casación y revisión que se habían

integrado con anterioridad a la expedición de la referida Ley Reformatoria al Código Orgánico de la

Función Judicial, se mantendrán. Por lo expuesto, radicada la competencia en la Sala, este

Tribunal, conformado por los doctores Vicente Robalino Villafuerte, Merck Benavides Benalcazar

Jueces Nacionales y Johnny Ayluardo Salcedo, a quien, según lo dispuesto en el Código

Orgánico de la Función Judicial, le ha correspondido ser el Juez Ponente, avocamos

conocimiento de la causa.

PRIMERO: ANTECEDENTES

El presente proceso inicia con la denuncia presentada por el ciudadano Walter Francisco Javier

Nickel Garaicoa, en su calidad de gerente general de la distribuidora importadora Dipor SA, en

la que detalla que siendo el 30 de enero de 2010, en horas de la noche, se ha producido un robo

en las bodegas de dicha empresa, la misma que está ubicada en el Kmi2l/2 de la calle

TanicucM y pasaje sin nombre del cantón Rumiñahui, para ejecutar el robo han forzado las

seguridades de unas ventanas de aluminio y vidrio que dan a la oficina de facturación la cual a

su vez da acceso a la bodega general a través de otras ventanas de las mismas

características, es de anotar que en ese mismo día 30 de enero de 2010, se realizó un

inventario a las cosas existencias en bodega, inventario que es controlado por el sistema de

radio frecuencia. El día lunes ide febrero de 2010, el personal de la empresa pudo percatarse

de faltantes físicos en las perchas de la bodega, por lo que realizó un inventario de emergencia

el mismo que inicialmente arrojó un faltante de productos de la bodega en un valor equivalente

a $ 8.974,79, monto por verificarse, también se inició las averiguaciones internas pudiendo

establecer el lugar por donde los malhechores habían ingresado, así como también la razón por

la cual las cámaras de seguridad no detectaron inicialmente ningún hecho anormal, que la

empresa cuenta con vigilancia las 24 horas del día. Que el día lunes 1 de febrero de 2010, los

guardias que laboraron en el turno del sábado al domingo responden a los nombres de Edwin

Paul Espinoza Haro y José Antonio Roha García, sin ninguna justificación, no se presentaron a

laborar. Que verificando el sistema de seguridad con técnicos de la empresa que brinda este

servicio se ha llegado a establecer que el día sábado 31 de enero de 2010 a eso de las 22h00

ha ingresado un vehículo extraño a la empresa, tipo furgón hasta las bodegas de la empresa,

todo con la anuencia de los guardias de turno que cuidaban las instalaciones de la empresa;

pues, las cámaras de seguridad han sido manipuladas, hecho que se ha establecido con la

asistencia de los técnicos por información del guardia de apellido Espinoza, se sabe que también

estaba involucrado en este ilícito el señor Diego Patricio Murgueitio Vergara, quien laboraba en

el departamento de seguridad de la empresa. Que en reiteradas ocasiones se han producido

perdidas extrañas en las bodegas.

Promovida la acción penal, el 23 de noviembre de 2010, se lleva a cabo la audiencia de

formulación de cargos, el fiscal del Cantón Rumiñahui, doctor Hugo Almachi Hidalgo, da inicio a

la instrucción fiscal, por cuanto consideró que, existe méritos suficientes para imputar a los

ciudadanos José Antonio Roha García y Edwin Paúl Espinoza Haro, como presuntos partícipes

en el delito de robo agravado, disponiendo el fiscal medidas cautelares

Posteriormente, el 17 de mayo de 2011, a las 17h00, el Juez Décimo Noveno de Garantías

Penales de Pichincha, dicta auto de llamamiento por considerar que de los resultados de la

instrucción fiscal se desprende presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito de

robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 550 y 551 deI Código Penal con la

circunstancia del numeral 2 del artículo 552 ibídem, como de la participación de los acusados

José Antonio Roha García y Edwin Paul Espinoza Haro, y confirma las medidas cautelares de

orden personal dictadas en su contra de conformidad a lo previsto en el artículo 77 numeral 1 y

11 de la Constitución de la República.

( En la etapa de juicio, radicada la competencia en el Primer Tribunal de Garantías Penales dePichincha, se señaló día y hora para la audiencia oral, pública y contradictoria de juzgamiento,

dentro de los parámetros establecidos por el artículo 277 y siguientes del Código de Procedimiento

Penal, momento procesal en el que se han practicado las pruebas solicitadas por los sujetos

procesales: Fiscalía General del Estado y procesados.

Primer Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, con fecha 4 de enero de 2012, a las 09h18,

dicta sentencia y declara a José Antonio Roha García y Edwin Paul Espinoza Haro, inocentes

del delito que se les acusa.

El Ingeniero, Walter Nickel Garaicoa, y el doctor Hugo Almachi Hidalgo, Fiscal de Pichincha,

interponen recurso de apelación, trámite que es conocido por la Sala Penal de la Corte Provincial

de Justicia de Pichincha, que mediante sentencia dictada el 24 de abril de 2014, a las, 15h02,

dicta sentencia y revoca la sentencia dictada por el inferior y en su lugar dicta sentencia

condenatoria en contra de los ciudadanos Edwin Paul Espinoza Haro y José Antonio Roha García,

condenándoles a la pena de tres años de reclusión menor ordinaria.

De esta sentencia los procesados, Edwin Paul Espinoza Haro y José Antonio Roba García,

interpone recurso de casación, y encontrándose el proceso en estado de resolver, se considera:

SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de los articulos 352 y

354 del Código de Procedimiento Penal vigente; asimismo, se ha aplicado lo que dispone el art.

76.3 y art. 77 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que se declara la validez de

todo lo actuado.

TERCERO: FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

3.1.- El doctor Juan Elías Trujillo Aspiazu,

A fin de que fundamente el recurso de casación propuesto por el ciudadano Edwin Paul Espinoza

Haro, expresó lo siguiente:

Que el Tribunal ad- quem, ha hecho una errónea interpretación de la ley penal al emitir su fallo el

24 de abril de 2014, a las 15h02, en este sentido se ha violado a nivel de la Constitución de la

República al omitir los artículos 16 numeral 7, literal 1), artículo 82 y artículo 169. Del Código de

Procedimiento Penal, artículos 80, 83, 156, 85, 86, 87, 88 y de la Código Orgánico de la Función

Judicial, artículos 17, 18, 19,21,23 y 25.

Tomando en consideración que el Tribunal de Apelación hace errónea interpretación del artículo

156 del Código de Procedimiento Penal vigente, en el presente caso, el Tribunal a-quo, falla

ratificando la inocencia del recurrente cuando indica que se ha violado la cadena de custodia y que

por este motivo no hay más consideraciones que hacer sobre el expediente en cuanto se refiere a

otro tipo de medio probatorio.

CEn este sentido el Tribunal ad- quem, en su resolución toma en consideración lo afirmado por el

perito informático Oswaldo Terán Martínez, quien indica en la experticia que realiza en el archivo

de video, no se puede determinar si fue grabado el día 28 de febrero del 2010, que no puede dar

fe de las grabaciones que correspondan al disco duro; es decir de la computadora que se utilizaba

para manejo de las máquinas de video que tiene la empresa Dipor y Ditonic, sin embargo de que a

este profesional precisamente se le seleccionó por ser perito informático, el Tribunal afirma que el

mencionado perito Oswaldo Terán Martínez, ha indicado que él no es perito informático, no

obstante más adelante en esta misma resolución refiere el Tribunal que se ha procedido

nombrando el perito de video, audio, afines para que proceda a la transcripción y verificación de

imágenes que permitan contar con un indicio y pruebas contundentes para descubrir a los

responsables del ilícito; es decir, que ellos a pesar de que el perito afirma que él no es perito

informático dicen que si se ha designado a un perito informático capaz que conoce de la materia

para realizar esta experficia.

En lo que se refiere al peritaje contable, la doctora Marisol Esmeralda Morales, afirma que quien

le proporcionó los inventarios fue precisamente personal de la empresa, es decir que ella por su

cuenta no solicitó los libros contables de la empresa, sino que recibió documentos que le fueron

entregados y que pudieron haber sido documentos fuera de contexto, o que no tenían ninguna

relación con el hecho.

Que la empresa Dipor a través del señor Antonio Avilés, hizo la entrega de dos archivos de video

en un cd, a la Fiscalía y posteriormente estos archivos de video fueron a la Policía Judicial.

El Tribunal a- quo, resuelve ratificando la inocencia del procesado al demostrar que el perito

Oswaldo Terán Martínez, no fue quien compareció a la empresa Dipor y se dirigió al disco duro de

las máquinas que permiten manejar el sistema de video de la empresa para sacar él mismo la

información, es decir que se violó la cadena de custodia, se enervé el procedimiento y es por esto

que también se violó el debido proceso, no obstante y a pesar de que el Tribunal ad- quem, indica

que no se debió solicitar autorización alguna por parte de la empresa para tener estas cámaras de

video dentro de las instalaciones de la misma, esto es algo que nada tiene que ver dentro del

proceso. Sin embargo en el artículo 156 del Código de Procedimiento Penal, referente a

documentos semejantes, dice: “La jueza o jueces de garantías penales autorizará a la fiscal o

fiscal para el reconocimiento de las grabaciones mencionadas en el artículo anterior así como de

películas, registros informáticos, fotografías, discos u otros documentos semejantes para este

efecto con la intervención de dos peritos que jurarán guardar reserva, la fiscal o el fiscal en

audiencia privada, procederá a la exhibición de la película, o escuchada el disco o grabación y

escuchar el contenido de los registros informáticos. Las partes podrán asistir con el mismo

juramento”. En la página 1030 de la Gaceta Judicial 18 serie III al hacer el análisis la Sala de

Casación indica: “Que El Tribunal en sentencia debe valorar las pruebas de acuerdo con las reglas

de la sana crítica en cumplimiento de lo que dispone el artículo 86 del Código Adjetivo Penal,

entendiendo que aquellos es el resultado del razonamiento lógico de la valoración racional del

acervo probatorio de la aplicación de la capacidad de experiencia del juzgador, para que la

motivación de la sentencia sea correcta debe referirse al hecho y al derecho cuyo resultado debe

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obedecer a la valoración ponderada y fiel entre las circunstancias fácticas y la aplicación de las

normas de derecho”.

El juez debe considerar las razones que lo llevan a tener por acreditado o no históricamente

ciertos o falsos los hechos que constituyen los elementos materiales del delito, enunciando las

pruebas de que se sirven en cada caso y expresando la valoración que haga de ellas, es decir la

apreciación que lo conducen al supuesto del hecho investigado por lo que su conclusión debe ser

afirmativa o negativa, la falta de moUvación en derecho puede consistir en la no descripción del

hecho que debe servir de sustento a la aplicación correcta de las normas adjetivas penales, como

cuando por ejemplo los hechos analizados y comprobados no corresponden a la adecuación típica

del hecho investigado, en el presente caso, efectivamente se puede observar que los señores

jueces del Tribunal ad- quem han inobservado de manera violatoria un principio fundamental que

es el de la cadena de custodia, puesto que como en el Código de Procedimiento Penal en el

artículo 83: “la prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada, e incorporada en el

juicio conforme las disposiciones del código no se puede utilizar la información obtenida mediante

torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaño o cualquier otro medio que menoscabe la

voluntad, tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan

inducción a la comisión del delito’.

Que en este caso no se ha podido demostrar en forma material la existencia del delito toda vez

que a través de los supuestos videos existentes que tampoco, de conformidad con lo que expresa

el señor Efraín Antonio Avilés Encalada y el mismo perito Oswaldo Terán Martínez, tienen

relación uno con otro, puesto que el señor Efraín Antonio Avilés Encalada que indica que al

observar el supuesto video el miró imágenes borrosas y por otro lado el perito Oswaldo Terán

Martínez, indica, que las imágenes han sido claras pero que él no había observado sino el

movimiento de un camión, que él no puede decir si ese fue un camión de la empresa no pero que

nunca salió del recinto, es decir el video en referencia, no nos da la posibilidad de saber si el

vehículo entro al recinto y salió del recinto, es un video cortado dentro del recinto que se moviliza

él vehículo, tampoco se lo ha identificado con placas e identificación polícial, ni se puede

evidencíar en la oscuridad de la noche si tiene o no tiene características de los otros vehículos que

si pertenecen a la empresa, es decir se puede detallar que no se ha probado la existencia del

delito y menos la autoría del procesado dentro de este procedimiento. En tal sentido solícita a los

señores jueces se sirvan raUficar la inocencia del recurrente, declara de maliciosa y temeraria la

acusación y que se regule los honorarios de la defensa.

3.2.- Contestación al Recurso de Casación por parte del Delegado del Fiscal General del

Estado.

El doctor Andrés ldrovo representante de la Fiscalía General del Estado, quien expresa en lo

principal de su intervención que:

Una vez expuestos los fundamentos del casacionista la Fiscalía considera como primer punto se

ha escuchado una descripción, una enunciación de normas de orden constitucional, procesal

penal y de disposiciones relacionadas con el Código Orgánico de la Función Judicial; segundo no

se ha esgrimido a profundidad cada una de estas disposiciones, cual es el alcance de estas

violaciones a los contenidos de cada una de estas normas, ya que lo ha hecho de manera general,

mencionó únicamente una errónea interpretación de la ley; sin embargo la Fiscalía acota que en

realidad lo que únicamente el recurrente ha referido son dos aparentes violaciones, una

relacionada con la cadena de custodia respecto a un video presentado en la audiencia de

juzgamiento, otra respecto al peritaje contable sin embargo la Fiscalía debe consignar la posición

de la alegación la Corte Provincial ya la asumió y respondió de manera jurídica en el último

considerando de la sentencia y en la parte pertinente. En el tema de la exclusión probatoria el juez

ad quem manifiesta en lo pertinente, que el recurrente no ha señalado en la audiencia preparatoria

de juicio, ni en la formulación de cargos no han enunciado ningún vicio de procedimiento y por el

contrario se solicitó se declare la validez del proceso.

La Fiscalía considera que estas alegaciones ya en el transcurso procesal debieron haber sido

solicitadas y expuestas con antelación; sin embargo, se esperó que exista una sentencia de

condena para traer a colación este tema; sin embargo, esto no exonera de dar una explicación al

respecto; y, eso lo hace la Corte Provincial cuando manifiesta que no existe una violación a la

cadena de custodia, sino por el contrario ha traído a colación el artículo 156 segundo inciso del

Código de Procedimiento Penal, donde en primer lugar la presentación del video fue de manera

legal en atención al artículo 80 del Código de Procedimiento Penal y adicionalmente el legislador

ha dejado consignado su criterio legal respecto de que estos videos de la cámara de seguridad

que fueron entregados y presentados en audiencia de juzgamiento es facultada de admitir o no la

prueba obtenida en estos medios para que lo valore. Pero esta valoración se la debe hacer de

manera motivada y debe quedar consignado el criterio del juzgador en la última parte de esta

sentencia impugnada; con lo que se deja sin asidero lo manifestado por el recurrente.

Respecto al peritaje contable, la fiscalía también mantiene la misma posición respecto de que

este; no fue un tema esgrimido en la audiencia respectiva, es decir estuvieron de acuerdo con el

aporte probatorio que iba a pasar a la audiencia de juzgamiento para determinar la existencia y

responsabilidad penal de los sentenciados el aporte probatorio en el que se construye esta

sentencia de condena es variada, en otras palabras existen aportes periciales de que los videos

son claros, ese vehículo tipo furgón que ingreso el 30 de enero del 2010, un día sábado cuando

las dos personas sentenciadas, el hoy recurrente, tenían la obligación de presentar la seguridad

respectiva, no han anotado en la bitácora ni en las novedades que este vehículo entró pese a que

no tenía ningún sello de distinción, que de pronto eventualmente podía hacernos considerar que

se trataba de un carro propio de la empresa, también entre las evidencias que son hechos

probados esta que se verificó conforme consta de la sentencia, azúcar regada en la bodega el

día sábado; que los quintales se podía sacar por la ventana, la ventana, fue prácticamente otro de

los hechos probados el día sábado donde se establece a través de la pericia respectiva que esta

se encontraba dañada, que había una ruptura.

De esta circunstancia que viene a formar parte de uno de estos elementos constitutivos del tipo

robo establecido en el articulo 550 en relación con el artículo 552 del Código Penal vigente y que (este robo se llega a determinar que fue en horas de la noche por eso se llega a subsumir dentro

de un robo calificado.

Que igualmente según la información que pudieron proporcionar los peritos dejan claro que no

hubo ningún tipo de manipulación que se dio en las cámaras, pero en el movimiento que realizan

las mismas de trescientos sesenta grados; pero por la presencia de los sujetos activos de la

infracción resulta que en ese día las cámaras no se podían mover estaban fijas, así también eso

se lo establece como hecho probado a través del testimonio que rinde el Ingeniero Marcelo

Valencia que presta servicio de seguridad electrónica y deja sentado en su conclusión, que ese

día hubo una interferencia eléctrica partiendo del rol que tenían los sujetos activos de la infracción

y que aquel día sábado 30 de enero de 2010, en horas de la noche ellos estaban en función de

precautelar la seguridad de la empresa Dipor, y que sin embargo no registraron las novedades y

que las mismas fueron realizadas en horas de la noche y que el vehículo tipo furgón la única

entrada que tenía era por la garita, es decir por un lugar donde existía custodia de los guardias; sin

embargo estas novedades no fueron registradas.

La Fiscalía considera que el planteamiento del recurrente tiene el propósito de que se vuelva a

revalorizar la prueba, prueba que como se mencionó y argumentó han sido analizadas a cabalidad

y a profundidad por parte de la Corte Provincial y que han dejado saltadas todas y cada una de las

inquietudes del recurrente y estas ha sido respondidas de manera jurídica y legal.

3.3.- Réplica

El doctor Juan Elías Trujillo Aspíazu, manifestó:

Que en relación a lo expresado por el funcionario de la Fiscalía General del Estado, su interés no

es que se vuelva a revalorizar la prueba puesto que en esta instancia no corresponde ese tipo de

actuaciones no obstante, él se ha referido que un funcionario de la empresa privada a través de la

cámara de video ha manifestado que su producto no se puede manipular y a pesar de ello da a

entender que el recurrente ha manipulado este aparato a pesar de no tener conocimientos

técnicos puesto que al ingeniero Marcelo Valencia, se le preguntó si le había adiestrado en

tecnología de esta cámara de video, el ingeniero supo manifestar que no era así puesto que la

manipulación de las cámaras no puede ser realizada sino a través de un forcejeo ya que es a

través de un control y un teclado que es donde se puede tomar las grabaciones.

Sobre el tema de la ventana en el departamento de facturación que menciona el funcionario de la

fiscalía, hay el testimonio de dos personas se hacen relación a esto, la del señor Joifre Núñez

Barragán, quien mencionó que el siguiente día ingreso el primero a la una de la tarde sin saber

ninguna novedad y a continuación indica que estaba una ventana forzada la que comunica a la

bodega la parte de la facturación, la misma que no estaba con seguridad, el señor Diego Patricio

Murgueitio Vergara, dice que sí había una ventana en las bodegas y estaba dañada y que al salir

el guardia si se registró en la bitácora y que indicó que estaba dañada precisamente.

El Tribunal de Garantías Penales, toma en consideración estos testimonios puesto que el señor

policía de apellido Cango, quien hizo el reconocimiento del lugar y a quien se le preguntó sobre

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esta ventana, d~o que no podía establecer sí estuvo o hace cuánto tiempo pudo ser fraccionada la

seguridad de esa ventana y que varios empleados afirmaban que esto permanecía así y que era

algo normal no una situación que sorprendía a nadie.

Sin más que decir se ratifica en todo lo indicado en esta diligencia y solicita una vez más que se

confirme la inocencia del ciudadano Edwin Paúl Espinoza Haro y se declare de maliciosa y

temeraria la acusación particular y se regulen honorarios de la defensa.

CUARTO: CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN

La naturaleza jurídica del recurso de casación es extraordinaria, y en este mismo sentido, se

observa, que los motivos por los que procede, se encuentran contenidos en el artículo 349 del

Código de Procedimiento Penal, el mismo que dice: “El recurso de casación será procedente para

ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia se hubiera violado la ley, ya por

contravención expresa de su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación.[...]”. Y es

precisamente, que en esta línea de pensamiento, se observa su funcionalidad y principalmente su

objeto, que en palabras de Orlando Alfonso Rodríguez Chocontá, en su obra “Casación y Revisión

Penal, Evolución y Garantismo”, Editorial Temis, Bogotá, 2008, (página 88) nos indica que el

objeto de la casación: “e.. .i no es otro que el propender a restablecer el orden jurídico quebrantado

por el fallo Inconstitucional o ilegal, aplicando la norma .supralegal, constitucional o suba/terna que

regule el caso; proteger las garantías integradoras del debido proceso a la víctima y lograr la

indemnización integral Li.” En este mismo sentido, lo que el Tribunal advierte es la importancia

del recurso de casación como medio de control, tanto del ius constitutionis —alegado este como el

interés de la aplicación de los derechos consagrados en la Carta Magna, en consideración a la

supremacía de la misma-, el debido proceso, la efectividad jurídica de la sentencia subida en

grado y, finalmente, el objetivo nomofiláctico del recurso, es decir, la unificación de la

jurisprudencia.

De manera general, podemos inferir que la casación, además de proteger el tus constitutionis, se

manifiesta de manera efecUva en el ius litigatoris, es decir, el interés de las partes, al momento de

procurar la reparación integral del derecho material que ha sido violentado, cuando se manifiesta

de manera efectiva el respeto de las garantías de los intervinientes. Debemos, también reconocer,

que por la técnica jurídica requerida, y los conocimientos exigidos para su procedencia, implica

que el único organismo estatal competente para conocerlo es la Corte Nacional de Justicia, la

misma que tiene la tarea de la unificación de criterios (finalidad nomofiláctica), a la que Piero

Calamendrei se refiere de la siguiente manera: “[...]La Corte de Casación sirve a una finalidad

diferente de aquella a la que sirven todos los órganos jurisidíccionales [..j”. y agrega: ‘~solo la

Corte de Casación tiene, por así decirlo, el monopolio de enunciar la única interpretación

oficialmente conforme con la ley, en cuanto que ella sola tiene el poder de considerar «violación o

fa/sa aplicación de/a ley» [...j~ En este sentido, este Tribunal observa que pese a que tiene esta

especie de obligación jurídica autoimpuesta respecto de la interpretación realizada por los niveles

inferiores, la misma carece del elemento vinculante, puesto que la Corte Nacional de Justicia,

puede cambiar de criterio emitido —y que es obligatorio para los tribunales a-quo y ad-quem-, en

base a nuevos hechos, y cumpliendo de manera irrestricta la motivación y demás principios

establecidos en la Constitución del Ecuador; en consecuencia, se reafirma efectivamente, la tarea

que posee este Tribunal respecto de la valoración de la actividad lógica, volitiva y jurídica, actuada

por el inferior.

Por otro lado, al analizar la actividad que debe realizar el Tribunal de Casación, nos encontramos

de lleno con los errores en los que puede incurrir el Tribunal ad- quem, según el caso-; y,

acumulando todos aquellos, en una violación directa de la ley, sea la errónea interpretación,

indebida aplicación o falta de aplicación, y agrupando estas mismas causales observamos que el

recurso es consagrado en contra de errores in iudicando (errónea interpretación, indebida

aplicación o falta de aplicación), errores in procedendo (causales de nulidad, garantías del debido

proceso), y errores in cogitando, y al respecto de este último, este Tribunal de casación, considera

que se trata de un error de garantía, por cuanto, dentro de nuestra legislación, la motivación se

considera como uno de los requisitos de fondo de la sentencia, y de acuerdo a lo que Heliodoro

Ferro Méndez, en su obra “La Casación Penal, Aspectos Sustanciales y Adjetivos” (página 295 y

ss), nos indica, que “el error de motivación presenta las siguientes modalidades: a) Falta de

motivación [...]; b) Falsa motivación L..]; c) Motivación ambigua [...]; d) Motivación contradictoria

[...J”. Frente a estas aseveraciones, la legislación penal y constitucional se limita únicamente alerror motivacional de falta de motivación, a la que se refiere Orlando Alfonso Rodríguez Chocontá,

en su obra “Casación y Revisión Pena4 Evolución y Garantismo”, (página 322), y nos dice: “Se

designa como falta de motivación [...] la ausencia de una exposición de los motivos que justifiquen

la convicción del juez en cuanto al hecho y las razones jurídicas que determinan la aplicación de

o-)

una norma a ese hecho, y que comprenda todas las cuestiones,” De lo anotado, se puede inferir

que la falta de motivación puede afectar a la sentencia en dos modos totalmente distintos, el

primero de ellos se evidencia en el aspecto procesal, teniendo como consecuencia la falta de

validez de la decisión, vale decir, la nulita; en este mismo sentido, es menester aclarar que esta

especie de vicio puede ser subsumido en los errores in procedendo, en consideración a la

consecuencia. Por otro lado, encontramos que la motivación falsa, -como resultado de la

apreciación de los hechos por parte del juzgador- afecta la sentencia como decisión, puesto que

no se resuelve el fondo de los hechos en litigio, a la luz de la verdad procesal, por cuanto no se ha

apreciado de manera correcta lo actuado dentro del proceso, lo que, evidentemente, conlleva a

una actividad lógica volitiva inadecuada por parte del órgano juzgador, dejando de aplicar,

aplicando incorrectamente o interpretando erróneamente la ley.

En esta misma línea de análisis, es menester considerar lo señalado por el segundo inciso del

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, que manifiesta: “No serán admisibles los pedidos

tendientes a volver a valorar la prueba.”, en este sentido, el Tribunal de Casación se encuentra

prohibido de incurrir en una nueva valoración de la prueba que ya ha sido actuada y, más aún,

para el máximo tribunal de justicia ordinaria, no es posible admitir nueva prueba dentro de un

recurso de casación, por cuanto no es el medio procesal adecuado para hacerlo. Sin embargo, es

importante aclarar, que la valoración de la actividad volitiva de apreciación del acervo probatorio

por parte de los tribunales a quo y ad quem, por parte del Tribunal de Casación, está permitido,

pues debemos recordar que la sentencia, no es más que aquella materialización de la apreciación

de los hechos por parte del juez, además de la subsunción realizada por el juzgador mediante la

aplicación de la ley, y si dicha apreciación, no se encuentra apegada a la ley, se la pone en juicio —

recordemos pues, que la casación, es un verdadero juicio, en contra de la sentencia impugnada-,

la misma que debe ser emitida en base a parámetros legales, y en aplicación de la sana crítica,

prevista en el artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, siendo en nuestro marco legal, parte

trascendental, en el cumplimiento del requisito de motivación, al que ya nos hemos referido. En

consecuencia, este Tribunal no puede tomarse la atribución soberana que tiene el inferior sobre la

valoración de la prueba como pretende el recurrente en su fundamentación, en virtud de los

principios de inmediación y contradicción de la misma, al respecto de estos dos principios nos

habla Yesid Ramírez Bastidas, en su obra “El Juicio Oral en Colombia”, pág. 183, en la que,

respecto al primero, dice: “la inmediación solo puede entenderse asegurada si el juez y las partes

tienen la posibilidad de acercarse a la prueba por medio de un contacto constante entre todos ellos

y el elemento probatorio en examen”, añade que es ‘7a circunstancia en virtud de la cual los

sujetos procesales reciben en forma inmediata, directa y simultánea los elementos de prueba

provenientes de los diferentes medios, como presupuestos lógicos de la sentencia”; con respecto

al segundo, señala que se cumple “cuando el sistema permite la interacción de las partes, en un

juego equilibrado de inteivenciones orientadas a reforzar la posición de cada uno de los

inteniinientes y en controlar el desarrollo de la audiencia oral’; . Por lo que el cargo esgrimido por

el recurrente al referirse a la prueba actuada por el inferior. No tiene asidero legal alguno por lo

que se niega.

QUINTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Policial, Penal Militar y Tránsito, previo

a resolver, considera necesario, en primer lugar analizar la naturaleza jurídica del delito de robo

agravado. En este sentido, el ilícito en cuestión, lesiona directamente el derecho a la propiedad,

que en términos generales, este Tribunal aprecia como patrimonio, concepto que va enmarcado

dentro del contexto del delito de manera más adecuada, debido a la magnitud que contiene dicho

patrimonio material, que incluye, evidentemente, más aspectos que la limitación realizada por el

concepto de “cosa” o “propiedad”, encontrándose estos últimos incluidos dentro del concepto

aludido. Se puede entonces hacer hincapié en el supuesto fáctico contenido en el artículo 550 del

Código Penal, el mismo que establece lo siguiente: “El que, mediante violencias o amenazas

contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo

de apropiarse, es culpable de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo,

en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad.” De lo anotado

podemos determinar que el delito de robo requiere el concurso de determinadas circunstancias

para su perfeccionamiento, es así, que en primer lugar observamos el cumplimiento de la fuerza

sobre las cosas y violencia en las personas, determinado este último como medio que encuentra

su fin en el doblegar la voluntad del sujeto pasivo para facilitar el acceso al bien o patrimonio del

mismo. En segundo lugar encontramos el requisito sine qua non de la sustracción fraudulenta, que

en otras palabras constituye la apropiación de un bien perteneciente a un tercero, mediante el uso

de engaño, o cualquier otro medio alejado de la rectitud; cabe señalar la característica intrínseca

de la apropiación, dentro de la esfera presente: el ánimo de señor y dueño; en tercer lugar, nos

hallamos de frente con el ¡ter criminis que se perfecciona con la apropiación del objeto

perteneciente al patrimonio del afectado.

En cuanto se refiere a los elementos del delito, es necesario demostrar, naturalmente, dos

aspectos, el primero de ellos, referente a la materialidad de la infracción, que en el caso analizado,

se determina mediante el acto probatorio de la prexistencia del objeto; y la segunda, la

responsabilidad de la infracción, referente al aspecto subjetivo del injusto penal. Debemos de igual

manera determinar que el acto típico y antijurídico del robo, puede ser agravado por la

concurrencia de determinadas situaciones, mismas que se encuentran determinadas en el artículo

552 del cuerpo de leyes ya invocado, y en la especie, se ha invocado el numeral 2, que

transcribimos a continuación: El máximo de la pena establecida en el artículo anterior, se aplicará

al responsable si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 2a.- Si e/robo se ha ejecutado

con armas, o por la noche, o en despoblado, o en pandilla, o en caminos o vías públicas;” 3.- Si se

perpetrare el robo con perforación y fractura de pared, cercado, techo o piso, pueda o ventana de

un lugar habitado o sus dependencias inmediatas. En este sentido, las situaciones antes

transcritas, constituyen circunstancias agravantes, lo que en palabras de Santiago Mir Puig, en

su obra “Derecho PenaL Parte General”, página 623, indica: “ [.. fsm que puedan elevar la

imputación personal”, de ahí que observamos la existencia de agravantes objetivas y subjetivas,

siendo las primeras enumeradas por el autor ya citado, de la siguiente manera: “a) Denotan mayor

peligrosidad del hecho: a) por la especial facilidad de comisión determinada por los medios

(alevosía) o por los sujetos (abuso de superioridad, de confianza o del carácter público); b) por la

especial facilidad de impunidad (disfraz); c) por ambas razones (lugar, tiempo, o auxilio de otras

personas) [ ‘; en cuanto a las segundas, indica: “A) Indican una motivación particularmente

indeseable (precio, motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación); 8) Revelan en el

sujeto una actitud más contrario al Derecho.” En este caso, se ha comprobado, de manera

precisa, el cumplimiento de la circunstancia agravante, contenida en el numeral 2 del articulo 552

del Código Penal, que se encuentra en concordancia con el artículo 30 del mismo cuerpo de

leyes, que reza: “Son circunstancias agravantes, cuando no son constitutivas o modificatorias de la

infracción, todas las que aumentan la malicia del acto, o la alarma que la infracción produce en la

sociedad, o establecen la peligrosidad de sus autores, como en los casos siguientes:lo.- Ejecutar

la infracción con alevosía, traición, insidias o sobre seguro; o por precio, recompensa o promesa; o

por medio de inundación, naufragio, incendio, veneno, minas, descarrilamiento de ferrocarriles,

armas prohibidas, u otros medios que pongan en peligro a otras personas a más de la ofendida; o

empleando la astucia, el disfraz, el fraude; o con ensañamiento o crueldad, haciendo uso de

cualquier tortura u otro medio de aumentar y prolongar el dolor de la víctima; o imposibilitando al

ofendido para defenderse, ya sea que para esto se le prive del uso de la razón, ya se empleen

auxiliares en la comisión del delito; o haberse cometido éste como medio de cometer otro; o

perpetrar el acto prevaliéndose el autor de su condición de autoridad, o entrando deliberadamente

en la casa de la víctima, o después de haber recibido algún beneficio de ésta;” De lo anotado

podemos claramente observar que la conducta adoptada por el sujeto activo de la infracción, ha

tomado caracteristicas que permiten fácilmente colegir la peligrosidad de los individuos, por cuanto

han actuado en pandilla y en la noche, mediante el uso de armas, ya que por el hecho, de ser

guardias de seguridad, tienen en su poder armas, situaciones, todas estas que se encuentran

probadas mediante los testimonios y peritajes evacuados en la audiencia de juzgamiento y que

han sido nuevamente valorados por el Tribunal de Instancia. Es precisamente a esta valoración a

la que este Tribunal de Casación, se encuentra impedida de entrar, y es a lo que, de manera sutil,

el recurrente ha intentado inducir a este órgano jurisdiccional pluripersonal, al indicar que “que no

puede dar fe de las grabaciones que correspondan al disco duro, es decir de la computadora que

se utilizaba para manejo de las máquinas de video que tiene la empresa Vipor y Oitonic [...], Que

en este sentido el Tribunal ad- quem en su resolución toma en consideración lo afirmado por el

Perito informático Oswaldo Terán Martínez, quien indica en la experticia que realiza en el archivo

de video no se puede determinar si fue grabado el día 28 de febrero del 2010 [...]“. En este

sentido, es necesario recalcar, nuevamente, lo que tantas veces se ha dicho en sentencias

anteriores, referente a la apreciación de la prueba, siendo esta, la facultad exclusiva del juez de

instancia y del a quo, además de recalcar, que lo único admitido para este nivel, es el valorar el

proceso lógico volitivo del órgano jurisdiccional de alzada, evaluar la aplicación de las reglas de la

lógica jurídica en el proceso de evolución de los hechos desde una probabilidad hasta la certeza,

siendo esta última, plasmada en la sentencia del mismo. Para confirmar de lo alegado,

encontramos la sentencia de la Corte Constitucional N° 001-13-SEP-CC, dentro del Acción

Extraordinaria de Protección N° 1467-11-EP, misma que al momento de referirse al recurso de

casación, en la parte principal indica: “[...] Al momento de resolver el recurso se debe analizar

únicamente la sentencia objetada por el recurrente, sin que los jueces tengan competencia para

analizar temas de mera legalidad, que ya fueron resueltos y discutidos en las instancias inferiores,

como por ejemplo el análisis de informes periciales, o la procedencia y valoración de pruebas, ya

que si esto fuera así se desconocería la independencia interna de los jueces y tribunales de

garantías penales garantizada en la Constitución de la República en el artículo 168 numeral [.4.

Respecto de esta alegación este Tribunal de Casación considera que el recurrente no ha logrado

demostrar de manera fehaciente lo por él manifestado.

Por último, el recurrente ha señalado que en la sentencia impugnada se ha violado el principio

de cadena de custodia contraviniendo el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, respecto

a la obtención de la prueba que se ha podido demostrar la existencia del delito, al respecto este

tribunal realiza el siguiente análisis:

Se puede afirmar que la cadena de custodia es un procedimiento criminalístico establecido por la

normatividad jurídica reglamentaria que tiene el propósito de garantizar la integridad, conservación

e inalterabilidad de elementos materiales como documentos, muestras (orgánicas e inorgánicas),

armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas, estupefacientes y sus derivados, etc.,

entregados a los laboratorios criminalísticos o forenses por la autoridad competente a fin de

analizar y obtener por parte de los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericial. Su

importancia reside en que garantiza el manejo idóneo de los elementos materiales de prueba

desde su identificación en el lugar de los hechos, pasando por los diferdntes laboratorios, hasta el

envío del resultado pericial a la autoridad correspondiente.

El recurrente en su fundamentación ha esgrimido que se ha violado a cadena de custodia de las

imágenes sacadas del cd por parte de un perito, y que fueron grabadas por las cámaras de

seguridad la noche del 30 de enero de 2010, al respecto este Tribunal de Casación considera

que esta alegación no tiene fundamento, en razón de que el cd ha sido entregado directamente

a la Fiscalía a fin de que se practique las experticias necesarias a fin de esclarecer los hechos

acontecidos, por lo que, este tribunal de casación, no evidencia que se haya violado la cadena de

custodia que hace referencia el recurrente en su fundamentación.

SEXTO: RESOLUCIÓN

Es entonces que, habiéndose comprobado conforme a derecho la existencia de la infracción y la

responsabilidad del recurrente Edwin Paul Espinoza Haro, adecuando su conducta en el delito

tipificado y sancionado en los artículos 550 y 551 del Código Penal, siendo congruente el fallo

entre los hechos ciertos reales, con la condena dada por la Tercera Sala de lo Penal, Colusorio y

Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, al dictar sentencia, lo ha hecho apegado a

las normas jurídicas, sin que exista, en aplicación del principio de legalidad, las violaciones

alegadas por el casacionista en su fundamentación. Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala

Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR

AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, de conformidad con

el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por unanimidad, declara improcedente el

recurso de casación interpuesto por el sentenciado Edwin Paul Espinoza Haro.- Devuélvase el

proceso al p4~erior para los fines legales consiguientes. Actúe en la presente causa el doctor Milton

Álvarez Ch~c~ip, Secretario tUESE Y CÚMPLASE.-

Dr.

JUEZ NACION \ÇONENTE

Certifico.

Dr. Miltón~~Álvarez

SECRETARIO RELATOR 9E LA

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO DE

LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

J3,

2-1

RAZON: En esta fecha, dieciséis de enero de dos mil quince, a partir de las ocho horas y

cincuenta minutos, notifiqué con la SENTENCIA que antecede a la FISCALIA GENERAL DEL

ESTADO, en el casillero judicial N°. 1207, a EDWIN PAUL ESPINOZA HARO Y JOSE

ANTONIO ROHA GARCIA, en el casillero judicial N°. 4461 y dirección de correo electrónico

maurito1O7(~hotmail.com del doctor Mauro Gustavo Martínez Chávez; a EDWIN PAUL

ESPINOZA HARO Y JOSE ANTONIO ROHA GARCIA en el casillero judicial N°. 4244 y

dirección de correo electrónico itruiilloaspiazu@yahii.com del doctor Juan Elías Trujillo Espiazu;

a WALTER FRANCISCO JAVIER NICKEL GARAICOA en el casillero judicial N°. 592 y

dirección de correo electrónico estudioiuridicorodriguezfaiardo(&yahoo.es del doctor Gustavo

Rodríguez Fajardo.- 16 de enero de 2015.- Certifico.

Dr. Milton Alv rez Chacon

SECRETARIO RELATOR