CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

PROF. LUIS OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT

Livros:

P/ concurso:- Hely Lopes Meirelles

- Profa Di Pietro (SP)

- Legislação de Direito Administrativo (Luis O. C. Jungstedt - organizador)

Outros: - Diógenes Gasparini

- Diogo Figueiredo

3 matérias compõem a espinha dorsal do Direito Administrativo:

1) - Administração Pública (Direta e Indireta) (estrutura da Administração Pública)

- Concessão e Permissão de serviços públicos (delegações a particulares)

2) - Ato Administrativo (teorias dos motivos determinantes e da razoabilidade, e.g.)

- Licitação

- Contrato Administrativo

3) - Servidor Público

A 1a diz quem está fazendo; a 2a diz como está fazendo; a 3a diz as pessoas físicas que materializam

esses atos. Há também as seguintes matérias:

4) - Responsabilidade Civil do Estado

5) - Domínio Eminente (bens públicos e intervenção do Estado na Economia)

6) - Atividades Fundamentais

7) - Controle da Administração (interno e TCU)

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Magistratura do Estado do RJ/89: Há diferença entre governo, Poder Executivo e Administração

Pública?

Há controvérsia doutrinária. Cretella Jr. diz que criar distinções doutrinárias entre elas é coisa sem

importância, no que o Prof. Luis de Oliveira Castro Jungstedt (LOCJ) concorda. A diferença entre

elas seria muito sutil. Mesmo quem busca as diferenças (Hely, Di Pietro) não consegue traçar as

distinções. Eles só dizem que governo ≤ Poder Executivo ≤ Administração Pública. Eles buscam a

diferença nos ATOS que cada um produz. O GOVERNO faria ATOS POLÍTICOS, e aí entrariam só os

poderes Executivo e Legislativo. Com a CF88, aumentou muito a competência do Poder Legislativo

para os atos políticos, como no CF, 73, § 2°, sobre a escolha de Ministro do TCU (2/3 pelo

Congresso). Como o Poder Legislativo faz ato político, e como governo é quem faz ato político, o

governo é o Poder Executivo mais o Poder Legislativo . Daí GOVERNO ser maior que PODER

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EXECUTIVO, simplesmente. PODER EXECUTIVO faz ato político mesclado com ato administrativo. Não

há ninguém que faça ato administrativo puro. Ato discricionário é ato administrativo com teor

político. (Para LOCJ, seria na verdade um ato político.) Ato vinculado é o ato administrativo

desprovido de teor político.0

Após 88, a exoneração ad nutum dos Ministros de Estado (CF, 37, II e CF, 84, I) seria o único caso

de ato administrativo (político) sem necessidade de motivação.

CE-RJ, 77, VII (nomeação de habilitado em concurso): quem passa em concurso só tem EXPECTATIVA

DE DIREITO. Edital de concurso é ato discricionário e pode ser mudado no curso da seleção, desde que

respeitada a regra da isonomia. Só haveria expectativa de direito. Mas a CE-RJ cria o direito para

quem é habilitado, a partir da homologação no concurso. A nomeação, aqui, será ato vinculado,

enquanto a nomeação de Ministro é ato discricionário.

Como a Administração Pública é quem realiza atos administrativos vinculados ou discricionários

(que na verdade é ato político), ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA seria igual a PODER EXECUTIVO . O Poder

Executivo é quem faz ato político + ato administrativo, ou seja, a mesma coisa que ato

discricionário + ato vinculado.

Voltando à questão da Magistratura-RJ/89, que pede a diferença entre governo e Administração

Pública: Hely diz que o governo está mais para estrutura, instituição, Pessoa Jurídica, regido pela

CF. A Administração Pública seria algo mais dinâmico, realizador de atos, regida por normas de

Direito Administrativo.

A discricionariedade não é exclusiva do Poder Executivo. O Poder Judiciário NÃO FAZ ato político,

só ato jurisdicional.

ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ver CF, 37, caput: “e também ao seguinte”: significa que todos os incisos e parágrafos do CF, 37

aplicam-se a toda a Administração Pública, de todos os entes da federação.

“Administração Fundacional” é redundante, pois as fundações públicas já são consideradas parte da

Administração Pública INDIRETA (ver DL 200/67, arts. 4° e 5°). Mas há quem, como Sérgio

D’Andrea (RJ), ache que a Administração Pública fundacional seria uma 3a forma de Administração

Pública. A Lei Orgânica do Município do RJ, e.g., adota isso expressamente, criando uma seção

inteira para a Administração Pública fundacional. No Município do RJ, portanto, há essa divisão

tríplice.

Organização da Administração Pública: há, portanto, essa divisão. A nível federal (e para os

concursos federais), adota-se o DL 200/67, que organiza a Administração Pública federal,

estabelecendo a divisão dual (AP direta e indireta), incluindo as fundações públicas na esfera da AP

indireta (art. 4°). Nos níveis estadual e municipal, adota-se a divisão tríplice, pois os textos

expressamente colocam a Administração Pública fundacional como um 3° gênero (ver CE-RJ, art.

77, §2°).

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A Administração Pública, para sua organização, usa dois mecanismos: a DESCONCENTRAÇÃO e a

DESCENTRALIZAÇÃO.

A DESCENTRALIZAÇÃO cria uma nova Pessoa Jurídica. A Administração Pública INDIRETA é criada por

descentralização. Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações

públicas são todas criadas assim. O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é a

autarquia federal que controla a ordem econômica, e não está intimamente ligado à Administração

Pública direta. É autarquia, Pessoa Jurídica diferente daquela que a instituiu, e tem certa liberdade

de atuação. Universidades Federais também são autarquias.

A DESCONCENTRAÇÃO não cria nova Pessoa Jurídica, ela só subdivide a Pessoa Jurídica já existente.

Ex: a União, Pessoa Jurídica de direito público, pode se dividir pela desconcentração, como na

criação de Ministérios, que integram a mesma Pessoa Jurídica da União. A desconcentração é

exatamente a subdivisão interna de uma Pessoa Jurídica.

Procuradorias dos Estados, Procuradoria da União (AGU), PFN, Defensoria Pública, Ministério

Público NÃO SÃO pessoas jurídicas. Estão integrados na Pessoa Jurídica daquele ente da federação

que os instituiu (União, Estado ou Município). Integram o PODER EXECUTIVO daquela esfera política.

Isso não quer dizer que o MP, e.g., não seja independente. Ele pode ser independente, mas

integrando aquele ente. Até mesmo o STF faz parte da Pessoa Jurídica UNIÃO FEDERAL. Todos estes

órgãos mencionados estão em uma Pessoa Jurídica, não são pessoas jurídicas distintas. Todos eles

têm “personalidade judiciária” (podem atuar em juízo), mas sem ter personalidade jurídica.

AGU / Procria do Estado / Procria do Município: não são pessoas jurídicas, elas são meros ÓRGÃOS

PÚBLICOS cuja competência é dada pelas respectivas leis fundamentais (CF, Const Estadual e Lei

Orgânica Munal). Pela Teoria da Imputação, o órgão (Procuradoria) não “representa” em juízo

aquele ente. Ela seria o próprio ente em juízo. É mera atribuição de competência dada àquele órgão.

Entre os vários órgãos daquele ente, cabe àquele a função da atuação em juízo em defesa dos

interesses do ente.

A base da Administração Pública é a hierarquia de cada órgão. NÃO HÁ hierarquia entre a Pessoa

Jurídica e o órgão da Administração Pública indireta criado por ela. Pelo menos, não há hierarquia

formal, mas a tutela administrativa (ou supervisão ministerial). Na prática, há dominação da

Administração Pública direta sobre o órgão da indireta, até pela possibilidade de exoneração dos

dirigentes do órgão da AP indireta pelos titulares do poder político, que lideram a AP direta.

A DESCONCENTRAÇÃO é possível também nos entes da AP INDIRETA, mas só nas AUTARQUIAS, entes de

DIREITO PÚBLICO, cuja subdivisão cria novos órgãos públicos. A criação de órgãos públicos é

pressuposto da desconcentração. Ou seja, não pode haver DESCONCENTRAÇÃO em empresas públicas,

sociedades de economia mista e fundações públicas, entes da Administração Pública indireta de

DIREITO PRIVADO.

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CF, 243 fala em “expropriação” (=desapropriação) de terras usadas no plantio de plantas

psicotrópicas, mas o que há na verdade é um confisco, já que é determinado que não se pagará

qualquer indenização ao proprietário. Como a desapropriação pressupõe a justa e prévia

indenização, o que há aqui é confisco.

A organização da estrutura da Administração Pública, com suas várias pessoas jurídicas, se faz pela

DESCENTRALIZAÇÃO. Os entes da Administração Pública indireta são criados assim, pelos entes da

Administração Pública direta. Ver DL 200/67, art. 4° e 5°, que diz claramente que os entes da

Administração Pública indireta têm personalidade jurídica própria. CF, 37, XIX: entes da

Administração Pública indireta só podem ser criadas por descentralização, por LEI específica. Na

DESCONCENTRAÇÃO, não há criação de nova pessoa jurídica, só uma subdivisão da pessoa jurídica já

existente, para possibilitar um atendimento mais ágil dos interesses públicos. A desconcentração faz

surgir órgãos públicos. Isso também vale para as autarquias e fundações públicas de direito público

(que são pessoas jurídicas de direito público), cuja subdivisão também cria órgãos públicos. Os

órgãos públicos não têm personalidade jurídica própria (eles estão em uma pessoa jurídica), só

personalidade judiciária. É o que ocorre com as Procrias, que são órgãos públicos do Executivo.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Nos entes federados (U, E, M), a estrutura é formada por ÓRGÃOS PÚBLICOS.

O órgão público NÃO É uma Pessoa Jurídica, ele ESTÁ em uma Pessoa Jurídica.

Questão do Ministério Público, de 90: conceito de órgão público, e classificação dos mesmos em

relação à posição que ocupam na escala governamental ou administrativa. (folha 2)

Definição de Hely (majoritária): órgão público é um centro de competência ou de decisão.

O órgão público é criado por LEI. (CF, 48, XI).

Definição: ÓRGÃO PÚBLICO é o centro de competência (ou de decisão) criado por lei (CF, 48, XI), por

um processo de desconcentração (que subdivide uma pessoa jurídica já existente).

Diogo de Figueiredo diz que órgão público é uma universalidade reconhecida (é meio ridículo, mas

ele é das bancas da Procria do Estado e da Procria do Município do RJ).

CF, 61, §1°, II, e: essa lei é de iniciativa privativa do Presidente da República.

MP 1498-20/96 é reedição da MP lançada por FHC em 01/01/95, reestruturando toda a AP direta

federal. O art. 13 fala dos Ministérios. O art. 16 fala dos demais órgãos públicos, ligados aos

Ministérios.

Classificação dos órgãos públicos quanto à HIERARQUIA (=escala governamental =escala

administrativa) traz 4 tipos de órgãos públicos:

- órgão público INDEPENDENTE (hierarquia superior)

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- órgão público AUTÔNOMO

- órgão público SUPERIOR

- órgão público SUBALTERNO (hierarquia inferior)

Órgão público INDEPENDENTE tem sua área de atuação e competência dada pela própria CF. CF, 48 e

segs: atribuições do Congresso Nacional (que é órgão público independente, portanto). CF, 71 e

segs: TCU (como é a CF quem atribui as competências, o TCU é órgão público independente): o

inciso que dá independência funcional ao TCU é o CF, 71, IV, pois dá “iniciativa própria” ao TCU.

O TCU é ligado ao Poder Legislativo, mas pode instituir auditorias por iniciativa própria, sem

necessidade de manifestação ou requisição do Poder Legislativo. CF, 84: atribuições e

competências da Presidência da República (órgão público independente). CF, 92 e segs: todos os

tribunais são órgãos públicos independentes. CF, 129 e segs: Ministério Público é órgão público

independente. A CF até prevê outros órgãos, como o Conselho da República, o Conselho de Defesa

Nacional e a Defensoria Pública, mas suas atribuições e competências são dadas não pela CF, mas

por leis infraconstnais, como a Lei Orgânica da Defria Pública. Os órgãos públicos independentes

estão no topo da pirâmide hierárquica; ninguém manda neles. Eles têm independência funcional. Há

órgãos independentes, então, nos três Poderes.

Órgão público AUTÔNOMO: está intimamente ligado ao órgão independente, mas tem ampla liberdade

administrativa e financeira. Exemplo clássico: Ministérios (âmbito federal, estão elencados na MP

1498/96, art. 13) e Secretarias (esferas estadual e municipal). Há outros órgãos públicos autônomos

federais que estão ligados diretamente à Presidência da República, mas que não são Ministérios.

São eles: Conselho de Governo, AGU, Conselho da República, Conselho de Defesa Nacional, Casa

Civil. Ver art. 1°, §§ 1° e 2° da MP, que diz que eles estão ligados direta e imediatamente à

Presidência da República. No Estado do RJ, são órgãos autônomos a Procuradoria do Estado e a

Defensoria Pública (os Procuradores-Gerais de ambas têm status de Secretário). Estão diretamente

ligados ao Poder Executivo estadual, à Governadoria. Nos Municípios, em Princípio a Procria do

Município também seria órgão autônomo. Ocorre que a Lei Orgânica do Rio diz expressamente que

a Procuradoria do Município do Rio é órgão público superior (contrariando a regra geral), apesar de

estar ligada diretamente ao Executivo municipal.

Órgão público SUPERIOR: é diretamente ligado ao órgão autônomo (com liberdade administrativa,

segundo LOCJ, mas sem liberdade financeira ). Art. 16 da MP 1498/96 traz os órgãos superiores

federais. O inciso VII traz os do Ministério da Fazenda, e.g. (a PGFN está aqui). Os órgãos públicos

superiores estão na estrutura de um órgão autônomo.

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Órgão público SUBALTERNO: é aquele que não tem qualquer poder de decisão. Não decide nada, só

aplica e executa as ordens superiores. Ex: repartições públicas.

Há 2 outras classificações (Hely e Gasparini):

- Quanto à COMPOSIÇÃO:

- órgão público SIMPLES: não se subdivide, não tem outros órgãos em sua estrutura.

Geralmente, são os órgãos subalternos (que são a última subdivisão).

- órgão público COMPOSTO: é a grande maioria. É aquele que tem outros órgãos em sua

estrutura. Ex: Presidência da República, Ministérios.

- Quanto ao PODER DE DECISÃO:

- órgão público SINGULAR: é aquele em que a decisão está nas mãos de UM agente público,

apenas. Ex: Presidência da República: a decisão fica com o Presidente; Ministérios: a decisão fica

com o Ministro.

- órgão público COLEGIADO: o poder de decisão fica com um colegiado, um grupo de agentes

públicos, por maioria ou unanimidade (Câmara dos Deputados, Senado Federal, Conselho da

República, Assembléias Legislativas).

Essas 3 classificações não se excluem entre si. Cada órgão público se enquadra em uma classe, em

cada uma das 3 classificações.

A HIERARQUIA é exclusiva da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA (não é do Poder Executivo, mas da função

administrativa). NÃO EXISTE NA FUNÇÃO NORMATIVA, NEM NA FUNÇÃO JURISDICIONAL; não estão incluídas

nelas. Mas o que se fala aqui é de FUNÇÃO, não se ligando diretamente ao Poder que o exerça

preponderantemente. Quando um membro do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo administra

(e não julga ou legisla), o que geralmente se dá no âmbito interno daquele Poder, este ato

administrativo dele está sujeito à hierarquia, à revisão de superior hierárquico. Nas funções típicas,

o Poder Legislativo (função normativa) e o Poder Judiciário (função jurisdicional) NÃO TÊM

hierarquia. Há hierarquia, e.g., na Mesa do Senado Federal, quando a função é administrativa

(concessão de férias a um servidor, e.g.).

DIVISÃO RÍGIDA LEGAL (ou CONSTNAL) DE COMPETÊNCIA: é o que ocorre em FUNÇÕES legislativas e

jurisdicionais. NÃO HÁ hierarquia. É essa divisão que entra no lugar da hierarquia, nas funções

normativa ou jurisdicional. Desembargador não tem qualquer hierarquia sobre o juiz de 1° grau, em

sua atividade jurisdicional. Senado Federal não tem qualquer hierarquia sobre as Assembléias

Legislativas, em sua atividade normativa.

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A hierarquia existe dentro de uma Pessoa Jurídica. Quando há descentralização, criação de uma

nova pessoa jurídica (sempre por lei), não há hierarquia, só tutela administrativa ou supervisão

ministerial. É esta a ligação entre a Administração Pública direta com a indireta. Mas essa “não-

hierarquia” só existe no papel, geralmente, pois há tutela administrativa política (escolha política

dos dirigentes da AP indireta). Os titulares dos cargos de confiança são nomeados e exonerados ad

nutum pelo órgão da AP direta, o que leva a uma imensa submissão.

Decreto 137/91 (pág. 118): Programa de Gestão das Empresas Estatais. Art. 8°: cada estatal,

isoladamente, celebra contrato individual de gestão com a AP direta, definindo metas para aquele

órgão da AP indireta. Naquele período determinado, aquela “hierarquia disfarçada” da tutela

administrativa política é afastada. Passa a haver tutela administrativa pura. A influência da AP

direta na indireta fica menor, feito quando da feitura do contrato de gestão (que não é contrato

administrativo, embora seja contrato público).

(Folha 3): A Administração Pública direta é sempre criada obrigatoriamente por lei. A criação dos

entes da Administração Pública INDIRETA pode-se fazer por duas espécies de descentralização: a

FUNCIONAL (ou OUTORGADA) e a DELEGADA. LOCJ acha que não há mais essa diferença. Hely ainda faz a

diferenciação. A doutrina põe 2 diferenças entre outorga e delegação: uma quanto à forma, e outra

quanto ao conteúdo. Quanto à FORMA, entende-se que outorga se faz por LEI , enquanto a delegação é

por CONTRATO ADMINISTRATIVO . Quanto ao CONTEÚDO, entende-se que a outorga transfere a TITULARIDADE

da atividade, enquanto a delegação transfere apenas a EXECUÇÃO da atividade. Ex: a doutrina

majoritária entende que só um ente da Administração Pública indireta é criado por outorga: as

autarquias.

O que vai diferenciar fundamentalmente outorga e a delegação é o conteúdo. Se o ente passar a

titularidade da atividade ao novo ente criado na Administração Pública indireta, o que há é outorga.

O novo ente é que passa a ser competente; o ente criador deixa de sê-lo. Ex: serviço postal (CF, 21,

X) é de competência da União. A União, por sua vez, outorgou o serviço à ECT (que é empresa

pública, nem é autarquia). A titularidade do serviço postal, hoje no Brasil, é da ECT. Ex. de

delegação: concessão de serviço de transporte coletivo (ônibus). Transfere-se a execução, mas a

titularidade permanece com o ente que outorgou. A delegação é menos que a outorga. A titularidade

só vai poder ser passada a entes criados pela própria Administração Pública, e que vão integrar a

Administração indireta.

Entes da Administração Pública indireta a quem pode ser outorgada uma atividade: autarquias (sem

dúvida); em relação às estatais, há idéia diferente: a atividade econômica não é titularizada pelo

Estado, mas pela iniciativa privada. O Estado só entra excepcionalmente (ver CF, 170). Quando há

criação de estatal para exploração de atividade econômica, não pode haver outorga (pois o Estado

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não é titular da atividade econômica a ser explorada), e nem delegação (pois o Estado só está

permitindo que aquela empresa atue na economia, não está transferindo nada a ela). A delegação é

um pouco mais aceitável, mas também não é correta.

Quando a estatal presta serviço público, há OUTORGA, pois o Estado É titular daquilo. Ex: Telebrás,

Metrô, ECT. Se o Estado transmitir a execução do serviço público de telefonia a particulares, isso

será uma DELEGAÇÃO, pois a titularidade da prestação daquele serviço continua com o Estado. A

remuneração do concessionário se faz por tarifa ou preço público, e ele é indenizado no caso de

desfazimento daquele contrato durante seu prazo. Há certa segurança.

Questão do MP em 94: ¿criação de empresa pública (restaurante de comidas típicas) por Estado-

membro é possível?

CF, 173, caput: só permite a exploração direta da atividade econômica pelo Poder Público em casos

de imperativo de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo, onde obviamente não se

insere a atividade de restaurante. A criação de empresas públicas é excepcional. O Estado tem

outras formas de resguardar interesse coletivo (preservação da cultura e da comida típica), através

do fomento público.

DL 200/67, art. 5°, II: conceito de empresa pública. É criada para prestar atividade econômica. O

caput do CF, 173 alterou as causas possíveis para criação destas empresas (antes era conveniência

ou contingência, agora é só para segurança nacional e relevante interesse coletivo). Isso é para as

empresas que vão prestar atividade econômica (CF, 173). Para as que vão prestar serviço público,

continua a regra do DL 200/67, que prevê um juízo de contingência e conveniência administrativa,

porque esta será uma atividade típica do Estado, que ele faz como quiser.

Na OUTORGA, portanto, o ente da Administração Pública direta passa a titularidade do serviço

público; na DELEGAÇÃO, transfere-se somente a execução do serviço. O que importa é o CONTEÚDO do

ato. Mas o legislador não dá muita importância a essa diferenciação, que para LOCJ deixa de ter

importância (ver arts. 3° e 5° da 8987/95, que mistura os dois).

Outro erro: dizer que todo ente da Administração Pública indireta é criado por lei específica. Isso só

acontece em casos raros, como Petrobras e Telebrás. Geralmente, o Poder Legislativo diz que o

Poder Executivo “fica autorizado a criar tais e tais estatais”. É uma lei autorizativa. Mas quem

regulamenta como vai ser a estrutura da estatal é o Poder Executivo, através de um “decreto

estatutário”. Para concurso, devemos dizer que a criação de ente da Administração Pública indireta

se faz por LEI ESPECÍFICA AUTORIZATIVA (mas não é o que acontece na prática).

O CADE, e.g., foi autarquia criada por lei. Mas a lei não foi específica, que tratasse só da criação do

CADE. A criação dele se deu na mesma lei que lista os crimes contra a ordem econômica, o processo

administrativo contra a ordem econômica, e.g.. A lei não foi específica. Entre outras coisas, ela

transformou ou CADE em autarquia.

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Temos, então, na Administração Pública, a AP DIRETA (órgãos públicos) e a AP INDIRETA (autarquias

e paraestatais: sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas).

REGIME DO PESSOAL nestas entidades: CF, 39 diz que cada ente da federação deve instituir um REGIME

JURÍDICO ÚNICO para seu pessoal, no âmbito de sua competência, que vai valer para toda a AP direta,

além das autarquias e as fundações públicas daquele ente. Cada ente vai fazer seu regime jurídico

único. O CF, 39 também não falou qual deve ser o regime jurídico único (pode ser estatutário ou

celetista). Mas quase todos (todos os mais importantes) adotam o regime ESTATUTÁRIO para seus

servidores. A União adotou o regime estatutário para seus servidores na Lei 8112/90. O Estado do

RJ também adotou o regime estatutário, em sua lei (estadual) 1698/90. No Município do RJ, há a lei

2008/93, também adotando o regime estatutário. O vínculo é legal, e não apenas contratual.

Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, o regime é o CELETISTA. CF, 173, §1°

adotou esse regime celetista, igual ao das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações

trabalhistas e tributárias. Isso ocorre porque só empresas públicas e sociedades de economia mista

são entes da Administração Pública indireta de direito privado (e o regime para as empresas de

direito privado é o celetista). Ver DL 200/67, art. 5°, II e III, e CE-RJ, 77, §2°.

Mesmo com essa diversidade de regime, em qualquer dos casos, qualquer ingresso nos quadros da

Administração Pública depende de aprovação em CONCURSO PÚBLICO, tanto para os empregos públicos

(de regime celetista) quanto para os cargos públicos (de regime estatutário) (CF, 37, II).

Como os estatutários são regidos por lei, os aumentos salariais só podem ser feitos também por lei.

É diferente do que ocorre com os celetistas, onde o arrocho é menor, pois pelo menos eles têm

acordo coletivo, onde pode ter aumento de salário. O pessoal do BACEN passou a ser estatutário, pois

o BACEN é autarquia.

Em relação às fundações públicas, tanto o DL 200 como a CE-RJ dizem que elas são de direito

privado. Ocorre que a jurisprudência hoje dominante no STJ (com a qual LOCJ não concorda),

além de Hely, entende-se que, após a CF88, todas as fundações públicas são hoje de direito público.

O STF admite as duas naturezas para as fundações públicas. Hoje, na verdade, não há mais interesse

dos entes em criar fundações de direito privado. O principal interesse, antigamente, é que as de

direito privado não precisavam fazer concurso público para preencher suas vagas (daí o interesse

para nomeações). Criavam-se fundações públicas para realizar a mesma atividade estatal, só que

sem necessidade de concurso. Hoje, com a exigência igual para todas elas, o interesse é de criar

fundações de direito público, para poder amarrar melhor aquela fundação, mantê-la mais perto da

Administração direta.

Fundação pública de direito público é espécie do gênero AUTARQUIA. Na verdade, se só houver FPs

de direito público, elas deixam de ser diferenciadas cientificamente, passando a ser apenas

autarquias fundacionais.

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O STF passa a considerar as FPs como entes de direito público em 84, para passar a exigir concurso

público para elas. É aí que começa a quebrar a idéia de que todas as FPs são de direito privado.

Questão do Ministério Público/95: distinções entre AUTARQUIA e EMPRESA PÚBLICA.

Textos legais importantes: DL 200/67, arts. 4° e 5° (esfera federal); CE-RJ, 77, §2° (esfera

estadual).

AUTARQUIA

AUTARQUIA é pessoa jurídica, mas é pessoa administrativa, não é pessoa política (não é ente da

federação, não tem autonomia). Só pode ser criada por LEI (CF, 37, XIX). O DL 200/67 (federal) só

diz que autarquia tem personalidade jurídica; a CE-RJ, 77, §2°, diz que autarquia tem personalidade

jurídica de DIREITO PÚBLICO.

Até o DL 200/67, entendia-se que as autarquias seriam partes descentralizadas da AP direta. As

autarquias são realmente ligadas à AP direta. Elas estão deslocadas na AP indireta, pois nesta todas

as pessoas jurídicas são de direito PRIVADO (só as AUTARQUIAS é que são de DIREITO PÚBLICO).

Nas autarquias, o REGIME DO PESSOAL é o ESTATUTÁRIO (regime jurídico único) (CF, 39). Na verdade, o

CF, 39 não exige que o regime jurídico único seja o estatutário, só exige que cada ente da federação

tenha um regime jurídico único para os servidores da Administração Pública direta, de suas

autarquias e fundações públicas. Ocorre que quase todos os entes da federação, em todo o território

nacional, adotam o regime estatutário como sendo o seu regime jurídico único. O STF recentemente

decidiu, em relação aos funcionários do Banco Central (que é autarquia), que eles devem ser

estatutários, não mais celetistas.

Lei 8112/90: é a lei que estabelece o regime estatutário como sendo o regime jurídico único para os

servidores federais da AP direta, autarquias federais e fundações públicas federais.

Autarquias corporativistas: Ex: OAB, Conselhos de Engenharia (CREA) ou de Medicina (CRM) e

similares. O regime para elas é o CELETISTA. A OAB só é chamada de autarquia (corporativista) por

ter poder de polícia (tendo, então, que ser pessoas jurídicas de direito público, segundo a maioria da

doutrina). LOCJ acha que, hoje, pessoas de direito privado também poderiam ter poder de polícia.

A própria OAB não se enquadra mais como autarquia, dizendo-se uma associação sui generis.

FINALIDADE das autarquias (CE-RJ e DL 200/67): realizar atividades típicas da AP direta, ou seja,

fazer exatamente a mesma coisa que aquele ente da federação que a instituiu. As atividades típicas

da Administração Pública direta são as seguintes:

a) exercer o poder de polícia . Ex: OAB, CREA, IBAMA (que é a autarquia federal com poder de polícia

sobre unidades de conservação ambiental) ;

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b) prestar serviço público . Ex: DNER, CNEN (Comissão Nacional de Energia Nuclear) (a energia

nuclear é usada como serviço público);

c) intervir na ordem econômica Ex: BACEN (que também tem poder de polícia), SUNAB, CADE

(Conselho Administrativo de Defesa Econômica, transformado em autarquia pela Lei 8884/94);

d) intervir na ordem social . Ex: INSS, Universidades Federais;

e) fomento público . Ex: SUFRAMA, SUDENE, SUDAM, autarquias que representam o incentivo do

Estado a certas regiões ou atividades econômicas. (Diogo de Figueiredo, Di Pietro). As

autarquias teriam as mesmas atividades. O Decreto 1361/95 elenca toda a estrutura da AP

indireta federal.

As autarquias têm PERSONALIDADE JURÍDICA, REGIME DE PESSOAL e FINALIDADE igual à do ente que as criou.

O objetivo da criação das autarquias é, então, fugir do rigor hierárquico existente no ente goval que

cria a autarquia, proporcionando maior facilidade de atuação. Não há hierarquia entre pessoas

jurídicas diferentes.

DL 200/67, art. 5°, final: “gestão administrativa e financeira descentralizada”.

A Lei 8884/94 transforma o CADE em autarquia (era um órgão público do Ministério da Fazenda),

para dar a ele maior facilidade de atuação.

FORMA da autarquia: é sui generis. É INTRAESTATAL ou INFRAESTATAL. Ela está praticamente incluída na

AP direta (Hely, Diogo).

CF, 150, §2°: PRIVILÉGIO FISCAL das autarquias (a imunidade tributária recíproca entre os entes da

federação abrange também as autarquias de cada um deles).

PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS : CF, 100, que fala do pagamento de dívidas por precatórios, também abrange

as autarquias. A expressão “FAZENDA” abrange todas as pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO (os 3

entes da federação, em sua AP direta, bem como suas autarquias e as fundações públicas de direito

público). É por isso que, como o caso é de pagamento por precatório (o pagamento será previsto no

orçamento), os BENS das autarquias são IMPENHORÁVEIS. Outro privilégio processual está em CF, 109,

I, e é ter como foro a Justiça Federal. Outro deles está em CPC, 188, e é o prazo em quádruplo para

contestar, e em dobro para recorrer, que também abrange as autarquias. CC, 178, §10°, VI:

prescrição quinqüenal de créditos contra as autarquias (o Decreto 20910/32 trata da mesma coisa).

LOCJ acha melhor falar em PRERROGATIVAS processuais (é melhor que privilégios).

A MP 1561-1/97, no seu art. 9°, estende o privilégio processual do recurso de ofício às autarquias e

fundações de direito público, em toda e qualquer ação judicial de que participarem.

Preenchimento de cargo em autarquia deve ser feito obrigatoriamente por CONCURSO PÚBLICO (CF, 37,

II). Autarquia está OBRIGADA A LICITAR para a compra de bens ou contratação de serviço (CF, 37,

XXI). A Lei de Licitações também fala das autarquias (Lei 8666/93, art. 1°), submetendo-as àquela

lei.

11

Sendo a autarquia pessoa jurídica de DIREITO PÚBLICO, o bem da autarquia é BEM PÚBLICO, de USO

ESPECIAL. CC, 66: quando o artigo fala em estabelecimento público federal, estadual ou municipal,

isso inclui as autarquias. Daí os bens das autarquias serem impenhoráveis, inalienáveis, inoneráveis

e inusucapíveis.

A RESPONSABILIDADE CIVIL das autarquias é OBJETIVA, estando englobadas pelo CF, 37, §6°. O artigo da

CF fala em “pessoas jurídicas de direito público”. É a teoria do risco, que também se aplica às

autarquias.

Autarquias de regime especial (criação de Hely): é aquela que tem maior liberdade de atuação. Há

controle da AP direta sobre as autarquias: é a tutela administrativa ou supervisão ministerial. As

autarquias de regime especial sofreriam uma interferência política menor. Ex: Universidades

Federais, que podem escolher seus reitores por eleição direta. Caio Tácito diz que não há qualquer

fundamentação legal para esta distinção. LOCJ diz que os critérios para diferenciação seriam os

seguintes: a) o fato de o dirigente maior da autarquia não ser escolhido pela AP direta; b) o fato de o

regime dos servidores ser o celetista, e não o estatutário. Só entidades que controlam profissionais

liberais (OAB, CRM) e o BACEN (antigamente) eram autarquias com regime celetista. O BACEN não é

mais; a OAB também não se enquadra mais como autarquia. Desta forma, esse segundo elemento (o

regime celetista) desapareceria como configurador da autarquia de regime especial.

FUNDAÇÃO PÚBLICA

No Brasil, há fundações privadas (regidas pelo CC) e fundações públicas (regidas por leis

administrativas).

A FUNDAÇÃO PÚBLICA pode ser tanto pessoa de DIREITO PÚBLICO como de DIREITO PRIVADO. Existe, assim,

FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO (que é diferente de fundação particular).

Legalmente falando, FUNDAÇÃO PÚBLICA é pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO (DL 200/67, art. 5°, IV e

§3°, com redação dada pela Lei 7596/87). A CE-RJ também diz no seu art. 77, §2° que as

fundações públicas têm personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO. Para a lei, portanto, fundação

pública é ente de direito PRIVADO.

Mas o STF, em decisão de 1984, disse que fundação pública pode ser tanto de direito público como

de direito privado.

Antes da CF88, o EMPREGO PÚBLICO tinha regime CELETISTA, e dispensava concurso público para seu

preenchimento. Assim, criavam-se fundações públicas para driblar a necessidade de realização de

concurso público, nomeando pessoas sem concurso. Isso porque as fundação eram de direito

privado. O STF entra então para dar personalidade de direito público às fundações públicas. Com

isso, os concursos passam a ser exigidos, e a nomeação abusiva era controlada. Mas aí surge a

12

divergência. O Congresso e as leis dizem que as fundações públicas são só de direito privado. O

STF diz que podem ser de direito público ou de direito privado. Hely diz que são só de direito

público. Sérgio D’Andrea diz que são só de direito privado, porque a lei diz assim. A maioria da

doutrina diz que pode ser tanto de direito privado como de direito público. Esperava-se que a CF88

dirimisse a dúvida, mas ela até aumentou a dúvida, dando nomes diferentes a coisas iguais.

A tendência, hoje, é aceitar que só haja fundações públicas de direito PÚBLICO, conforme o último

entendimento de Hely. A 6a Turma do STJ já segue essa linha, dando caráter de direito PÚBLICO às

fundações públicas, dizendo que a CF88 deu caráter de direito público a todas as fundações

públicas, não recepcionando a Lei 7596/87 na parte em que esta dá caráter de direito privado às

fundações públicas. Mas isso é só uma tendência, que ainda não é majoritária. A maioria da

doutrina entende que as fundações públicas podem ser TANTO DE DIREITO PÚBLICO COMO DE DIREITO

PRIVADO . Mas a lei ainda fala em natureza de direito PRIVADO .

Diogo Figueiredo fala que há três métodos de verificar a natureza jurídica da FP: 1) ver se a lei que

criou a FP dá a natureza jurídica dela (geralmente não dá); 2) verificar a atividade realizada pela FP

(se a FP tem poder de polícia, e como este é indelegável a particulares, a FP certamente será de

direito público, se tiver poder de polícia) (se a atividade é típica do Poder Público, ela será de

direito público); 3) verificar o regime do pessoal daquela fundação (se forem estatutários, a FP será

de direito público; se forem celetistas, será de direito privado. Isso é menos certo, por causa dos

possíveis monstros jurídicos).

Como, depois da CF88, EMPREGO PÚBLICO (que é o que há nas fundações públicas) também passa a

ter que ser preenchido obrigatoriamente por concurso, diminui o interesse dos entes da federação de

criar fundações públicas de direito privado. Se as fundações públicas passarem todas a ser de direito

público, elas desaparecem em relação à organização sistemática e científica, porque FUNDAÇÃO

PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO É ESPÉCIE DE AUTARQUIA . Hoje, não há mais interesse de criar fundações

públicas de direito privado. A tendência (que ainda não é majoritária) é a de só haver fundações

públicas de direito público (e, neste caso, não haveria mais fundações públicas, que seriam

AUTARQUIAS, simplesmente).

Fundação pública de direito público = fundação autárquica = autarquia fundacional.

PERSONALIDADE JURÍDICA das fundações públicas: pode ser de direito público ou de direito privado,

portanto, para a maioria da doutrina. A lei ainda diz que é só de direito privado.

REGIME DO PESSOAL : estatutário (FPs de direito PÚBLICO; CF,39) ou celetista (FPs de direito PRIVADO,

que estão sumindo).

FINALIDADE das fundações públicas: atuação e intervenção na ordem SOCIAL .

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FORMA das FPs: autárquica (FPs de direito público) ou igual à das fundações particulares (FPs de

direito privado: DL 200/67, art. 5°, §3°).

PRIVILÉGIOS FISCAIS : CF, 150, §2° (imunidade recíproca entre entes da federação sobre patrimônio,

renda e serviços uns dos outros), que além de abranger as autarquias também atinge as fundações

instituídas e mantidas pelo Poder Público, tanto as de direito público como as de direito privado.

DL 200/67 e CE-RJ, mesmo falando em direito privado como natureza das FPs, diz que FPs são

aquelas instituídas e mantidas com recursos do ente da federação que as criou.

As FPs de direito privado, mesmo tendo essa natureza, são regidas pela lei que trata das FPs de

direito público (DL 200/67, art. 5°, §3°), e não pelo CC.

PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS : as FPs de direito PÚBLICO têm os mesmos privilégios das autarquias, e

também estão englobados na expressão “Fazenda”). As FPs de direito PRIVADO não têm qualquer

privilégio processual.

Como visto, as FPs de direito público têm os mesmos Princípios organizacionais das autarquias.

CONCURSO PÚBLICO : obrigatório para todas as fundações, tanto para CARGO (estatutário, FP de direito

público) como para EMPREGO PÚBLICO (celetista, FP de direito privado).

LICITAÇÕES : também são obrigatórias para as duas espécies de FP (CF, 37, XXI c/c Lei 8666/93, art.

1°).

BENS : FPs de direito público: bens públicos de uso especial (igual às autarquias); FPs de direito

privado: a postura majoritária (Hely) diz que eles também seriam bens públicos de uso especial

(igual aos bens da FPs de direito público). LOCJ diz que eles não podem ser bens públicos, pois NÃO

CABE PRECATÓRIO para as FPs de direito privado. Precatório é só para a “Fazenda”, que não engloba as

FPs de direito privado. O bem da FP de direito privado é, assim, penhorável (e, por isso, seria

privado). Mas a maioria segue Hely, considerando-os bens públicos de uso especial.

RESPONSABILIDADE CIVIL : é OBJETIVA para as duas espécies de fundação pública (CF, 37, §6°). Como

todas as FPs, também as de direito privado, prestam serviços públicos na ordem social, elas

estariam abraçadas pela Teoria do Risco, do CF, 37, §6°.

EMPRESA PÚBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

PERSONALIDADE JURÍDICA : é o que atrai o Estado a criá-las (DL 200/67 e CE-RJ, 77, §2°). As empresas

públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO . Com as

sociedades de economia mista, o Estado consegue fugir não só do rigor hierárquico, mas também do

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rigor orçamentário. Isso porque, como as sociedades de economia mista funcionam no mercado,

elas não podem ficar presas ao orçamento. Elas podem obter dinheiro no mercado, emitindo

debêntures. Não há, na lei, a denominação “empresa estatal”. Mas ela não é incorreta, servindo

como um gênero do qual seriam espécies as empresas públicas e as sociedades de economia mista

(ver Decreto 137/91, art.1°, §1°, que acaba admitindo isso).

Também são empresas estatais as empresas controladas (empresas privadas controladas

acionariamente pelo Estado), as subsidiárias das estatais e outras empresas sobre as quais o Estado

tenha controle.

Caso Light: a Light era uma empresa privada, cujas ações com direito a voto estavam

majoritariamente com a União. A venda deste controle acionário a particulares não foi, assim, uma

privatização (que ocorre apenas com empresas públicas e sociedades de economia mista).

EMPRESA PÚBLICA / SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Em ambas, a NATUREZA JURÍDICA é de DIREITO PRIVADO. Ver DL 200/67, 5°, II e III; CERJ, 77, §2°.

Em ambas, o REGIME DO PESSOAL é celetista (CF, 173, §1°).

FINALIDADE das empresas estatais: realização de atividade econômica (DL 200/67, art. 5°). Além

disso, as estatais também servem para a prestação de serviço público (a única legislação que

também atribui expressamente a realização de serviço público pelas estatais é a Lei Orgânica do

Município do Rio, art. 144, §1°).

Dependendo do fato de a estatal realizar atividade econômica ou prestar serviço público, há

variações na natureza dos bens e na responsabilidade dos agentes e da empresa, e.g..

A maioria esmagadora da doutrina (incluindo Hely e Ministros do STF) considera que os bens das

estatais são bens públicos de uso especial. LOCJ acha que o bem é privado, pois a estatal é de

direito privado. Há a incorporação do bem ao patrimônio da estatal. O bem é transferido ao

patrimônio da estatal. Isso seria uma alienação de bem público (da União para a empresa), mas não

há problema nisso, pois a estatal é criada por lei, e esta lei é a que vai autorizar a transferência

daquele bem. É necessária uma lei para autorizar a venda de bem público (CF, 37, XIX). Ver CF,

49, XVII c/c Lei 8666/93, art. 17, I. Este último artigo da 8666 dispensa autorização legislativa para

que as estatais vendam seus bens, pois essa autorização já estará (ou não) na lei criadora da estatal.

TODOS os autores aceitam a penhora dos bens das estatais. Só não são penhoráveis os bens (públicos)

da Fazenda, que inclui as pessoas jurídicas de DIREITO PÚBLICO, pois neste caso quem garante o

pagamento não é o patrimônio do ente, mas o orçamento (CF, 100: pagamento por precatório).

DL 3365/41: a desapropriação de bens de estatal federal depende de Decreto do Presidente da

República.

15

Lei 6404/76 (Lei das SA), art. 242: consagra a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia

mista.

Pode haver penhora tanto na estatal que realiza atividade econômica como na que presta serviço

público. Ocorre que as que prestam serviço público são protegidas pelo Princípio da Continuidade

ou Manutenção do Serviço Público. A prestação de serviço público não pode ser interrompida para

que um bem, necessário à sua realização, seja penhorado para garantir pagamento de dívida.

Portanto, os bens da estatal PODEM ser penhorados, mas só até o montante de bens que não

prejudique a prestação daquele serviço público. Hoje, em muitos casos, em vez de penhorar os bens

da empresa, a penhora recai sobre a renda recebida ou arrecadada pela empresa, na prestação

daquele serviço público.

Se já foi penhorado tudo que se podia penhorar sem atrapalhar a prestação de serviço público, mas

ainda falta muito para pagar a dívida, Celso Antônio Bandeira de Mello acha que surge

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (não é solidária) do ente criador daquele estatal.

O que vimos até agora refere-se à penhora de bens de estatal prestadora de serviço público, apenas.

São as estatais que estão mais próximas do Estado, em sua finalidade e atividade.

A estatal que realiza atividade econômica está mais próxima da iniciativa privada. Dessa forma, o

tratamento dado a elas deve ser igual ao dispensado à iniciativa privada. Por isso, os bens destas

outras estatais são totalmente penhoráveis (sem qualquer limite). NÃO HÁ responsabilidade

subsidiária do ente criador. A empresa funciona como qualquer particular. O limite do art. 242 da

Lei das SA seria só para as estatais prestadoras de serviço público.

Quanto à RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS : na responsabilidade subjetiva, o ônus da prova é de quem

pleiteia a reparação; na responsabilidade objetiva, basta ao autor provar o dano e o nexo de

causalidade com a conduta do agente público. É o Poder Público quem deve provar que não teve

qualquer culpa naquele evento de que resultou o dano. CF, 37, §6: diz que pessoas jurídicas de

direito PÚBLICO sempre respondem objetivamente. As pessoas jurídicas de direito PRIVADO prestadoras

de serviço público também se submetem à teoria da responsabilidade objetiva. No entanto, se a

finalidade da estatal (ou da pessoa jurídica de direito privado em geral) é a realização de atividade

econômica, a responsabilidade é SUBJETIVA, dependendo da verificação de culpa.

Celso Antônio Bandeira de Mello diz que a diferença entre serviço público e atividade econômica

está no fato de aquilo estar imediatamente à disposição da população ou não. Ex: ônibus, serviço

postal (serviços públicos). É diferente de algo como extração de minério (Vale), exploração de

petróleo (Petrobras), que são atividades econômicas. Isso abrange até empresas particulares, como

as empresas de ônibus, que são pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, e

por isso respondem OBJETIVAMENTE , sujeitando-se à Teoria Objetiva.

O CF, 37, §6° só pode se aplicar a pessoas JURÍDICAS.

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CE-RJ, 77, §2°: EMPRESA PÚBLICA pode tomar qualquer das formas admitidas em direito. Ver também

DL 200/67, 5°, II.

DL 200/67, 5°, III: sociedade de economia mista será obrigatoriamente SA (sociedade anônima).

Mas isso é norma FEDERAL. As sociedades de economia mista estaduais e municipais poderiam tomar

outra forma, em Princípio, mas acabam sempre sendo SA. A CE-RJ também exige a forma de SA

para as sociedades de economia mista estaduais fluminenses.

CF, 173, §§1° e 2°: o tratamento dado à estatal (empresa pública e sociedade de economia mista)

deve ser igual ao dado à iniciativa privada. Desta forma, NÃO PODE SER DADO QUALQUER PRIVILÉGIO FISCAL

OU PROCESSUAL A ELAS. Elas só receberão as mesmas vantagens recebidas por todas as demais

empresas privadas de sua atividade.

Só as empresas públicas federais (não as sociedades de economia mista) têm um único privilégio,

que é o de foro (a Justiça Federal). As sociedades de economia mista não têm este privilégio, mas

serão demandadas apenas no local de sua sede (CF, 109, I)

Quanto à FORMAÇÃO DE CAPITAL :

- EMPRESAS PÚBLICAS:

- FEDERAIS: o capital da empresa deve ser exclusivo da União (DL 200/67, art. 5°, II);

- ESTADUAIS FLUMINENSES: é diferente. O capital deve ser majoritariamente daquele Estado, para que se

admita aquela empresa como sendo pública estadual. Não é que um particular possa complementar

o capital, apenas admite-se que outro ente da federação também tenha participação no capital. O

que caracteriza a empresa como pública, então, é o fato de o capital que a compõe ser

exclusivamente público (não importa de qual ente).

- SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: a maioria das ações com direito a voto deve estar em poder do ente

da federação ou da Administração Pública indireta.

Quanto à POSSIBILIDADE DE FALÊNCIA , diz-se que empresa pública e sociedade de economia mista NÃO

PODEM FALIR. Na verdade, não há qualquer lei proibindo falência de empresa pública. Em relação às

sociedades de economia mista, há a lei das SA, art. 242. Mas LOCJ acha que este artigo teria sido

revogado pelo CF, 173, §§1° e2°, que exige tratamento igual para as sociedade de economia mista e

para as empresas privadas, permitindo assim a falência também das sociedades de economia mista.

O REGIME DE PESSOAL de ambas as estatais é o celetista. Mas ambas estão sujeitas ao CF, 37, II, que

exige CONCURSO PÚBLICO também para preenchimento de EMPREGO PÚBLICO (de celetistas), além dos

cargos públicos (estatutários). Portanto, empresas públicas e em sociedades de economia mista

devem fazer concurso público para preencher suas vagas, obrigatoriamente.

CF, 37, XXI: as estatais estão OBRIGADAS A LICITAR. (ver Lei 8666/93, art. 1°, P. ún.)

17

A 8666 é a primeira lei a falar em atividade-fim e atividade-meio da estatal, em relação a licitações.

Na venda do produto final, da estatal, ela está liberada de licitar. Isso para que a estatal (que é de

direito privado, realiza atividade econômica e compete em pé de igualdade com as empresas

privadas) possa entrar em igualdade na competição do mercado. Ver 8666, art. 17, II, e (que é a

regra sobre isso). O produto final, da ATIVIDADE-FIM, tem essa venda liberada de licitação. Mas, ao

realizar alguma ATIVIDADE-MEIO (compra de insumos e outros bens que vão auxiliar na atividade-fim),

é obrigatória a realização de licitação. A terceirização entra aqui, e obviamente também está sujeita

a licitação. Conclusão: as estatais estão liberadas de licitação, quando realizam sua atividade-fim,

aquela atividade para a qual foram criadas.

A maioria da doutrina acha que paraestatais são só empresas públicas e sociedades de economia

mista. Apenas Hely e Diogo Figueiredo acham que também são paraestatais os SERVIÇOS SOCIAIS

AUTÔNOMOS (Sesi, Senai, Sesc, Sebrae). Assim, eles também entrariam na Administração Pública

indireta. Ocorre que eles são associações particulares como outras quaisquer. Só há duas coisas que

os aproximam das paraestatais: a criação por lei, e a manutenção deles por dotações orçamentárias,

com recursos públicos. As contribuições paraestatais são hoje as contribuições sociais. Mas essas

associações são apenas sociedades colaboradoras do Estado, porque têm fins sociais. Há diferenças

em relação às paraestatais: nelas, não há empregos públicos (e nem concurso público para o

preenchimento das vagas), e elas não estão obrigadas à realização de licitação.

O Tribunal de Contas fiscaliza as contas destas associações, pois elas recebem recursos públicos.

A Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade dos agentes públicos. O art. 1°, §1° faz com que esta

lei também atinja os dirigentes destas entidades., mesmo não sendo eles servidores públicos.

ONGs: CF, 29, XII é a previsão de participação das ONGs nos governos dos Municípios. Ex:

Associações de Moradores, Sindicatos e Clubes de Futebol são ONGs (só não eram chamados

assim antes de 1992).

Diogo Figueiredo (importante para Procria do Estado do RJ) chama de ENTES DE COLABORAÇÃO ou

PESSOAS DE INTERESSE COLETIVO as ONGs.

ANULAÇÃO de ato administrativo: refere-se a um ato ILÍCITO.

REVOGAÇÃO de ato administrativo refere-se a um ato LÍCITO.

É por isso que o Poder Judiciário não pode determinar REVOGAÇÃO de ato administrativo, pois ele

será lícito. São insindicáveis, não-apreciáveis pelo Poder Judiciário, questões de mérito

administrativo, que resultam unicamente de um juízo de conveniência e oportunidade (de natureza

política) feito pelo Poder Executivo.

O Poder Judiciário pode, apenas, revogar atos administrativos feitos pelo próprio Poder Judiciário.

Isso porque o Poder Judiciário, assim como o Poder Legislativo, também produz atos

administrativos, geralmente em seu âmbito interno.

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PODER DE POLÍCIA: é toda limitação de interesse individual em prol do interesse coletivo. Ver

definição em CTN, 78. Sua fundamentação está no poder de império, onde o Estado usa de sua

imperatividade para impor o interesse coletivo, afastando o interesse particular que conflite com

aquele.

Questão de direito constnal em um concurso recente: acidente em ônibus. Cabe o CF, 37, §6°

(responsabilidade objetiva), pois as concessionárias de serviço público também se sujeitam à teoria

objetiva, mesmo que sejam de direito privado.

DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A PARTICULARES

Entram aqui a CONCESSÃO e a PERMISSÃO de serviços públicos. São regulados pela Lei 8987/95, que

trata exatamente da DELEGAÇÃO de serviços públicos, através de concessão e permissão. Surge

quando falta dinheiro para o governo. O serviço público é realizado pelo concessionário ou

permissionário, que não é pago pelo governo, mas pelo usuário (particular).

LOCJ diferencia isso da terceirização. Na terceirização, quem recebe a prestação do serviço é o

próprio ente que terceirizou. Na delegação de serviço público, por outro lado, quem recebe a

prestação ou a execução do serviço é a coletividade. Nos dois casos, quem presta o serviço é

empresa de direito privado, um particular.

Lei 8987/95 regula as delegações de serviços públicos. Como estas devem-se fazer por contrato

administrativo, havia a dúvida sobre se a Lei 8666/93 (Lei de Licitações e Contratos) não seria a

aplicável sobre esse assunto. A própria lei 8666, art. 124, diz que quem rege a concessão e a

permissão de serviço público é a lei específica sobre isso, no caso a 8987/95. A 8666 só se aplica

subsidiariamente, se não houver disposição na 8987 tratando daquele caso concreto. Acima de todas

essas leis, esta o CF, 175.

CF, 175 fala que incumbe ao Poder Público legislar sobre a concessão e a permissão de serviço

público, sempre serão precedidas de LICITAÇÃO. Ou seja, União, Estados e Municípios (todos eles)

legislam sobre o tema. LOCJ diz que a 8987/95 é apenas lei federal, e não lei nacional. Logo, ela é

só para a União, enquanto cada um dos outros entes terá sua lei própria.

Quando o CF, 175 fala em “diretamente”, inclui a AP DIRETA E TB A INDIRETA . Significa “diretamente

pelo Estado (em toda a sua estrutura)”. A prestação de serviço público pode ser feita, então,

diretamente, por concessão ou por permissão.

CF, 22, XXVII c/c CF, 24, §2°: a 8987 traria, no máximo, normas gerais sobre concessão e

permissão, não excluindo a competência de Estados e Municípios para criar normas específicas.

Concessão e permissão servem não apenas para a prestação de serviço público, mas também para o

uso de bem público. A exigência de prévia licitação à PERMISSÃO é limitada à prestação de serviços,

prevista no CF, 175. Permissão de uso de bem público NÃO EXIGE prévia licitação (pelo menos o CF,

19

175 não exige).Há quem diga que a 8666 exige, mas isto não é pacífico. A exigência de licitação

para a permissão é exceção. Em regra, não se exige licitação para a permissão. Para a CONCESSÃO,

SEMPRE há licitação, tanto para serviços públicos como para uso de bens públicos.

O CF, 175, P. ún., I não é conclusivo, mas dá a entender que tanto a concessão como a permissão

seriam CONTRATOS. Os grandes doutrinadores têm posição diferente: as CONCESSÕES seriam SEMPRE

CONTRATOS. Por isso, têm certa estabilidade, com prazo determinado que protege as duas contratantes

(8666, art. 57, §3°). Os concessionários têm certa segurança. Pode até haver a rescisão do contrato

pela Administração Pública, dentro daquele prazo do contrato. Mas neste caso haverá indenização

ao particular, e sua segurança está preservada, por ser CONTRATO.

As PERMISSÕES seriam ATOS ADMINISTRATIVOS, que NÃO PODEM ter prazo. O prazo é sempre

indeterminado. É algo PRECÁRIO, que pode ser revogado a qualquer tempo. No máximo, é previsto

um prazo de notificação, uma espécie de “aviso prévio” para o permissionário, comunicando que a

Administração Pública vai revogar aquela permissão em um certo prazo.

PERMISSÃO é, portanto, ato PRECÁRIO, que pode ser revogado a qualquer momento pela Administração

Pública. Os efeitos da revogação são ex nunc (a partir da revogação), não retroagem, não geram

direito a indenização.

CF, 175, pela sua má redação, levou à “contratualização” da permissão, pelo legislador. Decreto

952/93, art. 23: “os contratos de permissão são espécies do gênero contrato administrativo.” Lei

8987/95, art. 40 (redação absurda): fala em “contrato precário”, “revogação de contrato”, ou seja,

absurdos jurídicos.

TODO E QUALQUER CONTRATO ADMINISTRATIVO É CONTRATO DE ADESÃO (ver Lei 8666, arts. 40, §2°, III e 62,

§1°, que demonstram isso). O edital de licitação já traz a minuta do contrato (administrativo) que

será celebrado com o vencedor da licitação. O contrato é, assim, de adesão.

O edital é a lei daquela licitação (Princípio da vinculação ao instrumento convocatório).

Como o art. 40 da 8987 fala em respeito às normas da própria lei e demais normas pertinentes, os

artigos 5° da 8987 e o 57, §3° da 8666, que prevêem PRAZO, seriam aplicáveis também ao art. 40 da

8987, e portanto à permissão. Ocorre que o 40 fala em PRECARIEDADE, típico de ATOS, que não têm

prazo e não dão qualquer estabilidade. Prazo e precariedade são coisas antagônicas. Também não

existe “revogação de contrato”. Ou seja, o legislador deu roupa de contrato a algo que tem conteúdo

de ato. É uma aberração, atacada por toda a doutrina.

Em concurso público, é melhor seguir o que está na LEI, e não na doutrina. Neste caso, e.g., segue-se

o (absurdo) art. 40 da 8987/95.

A doutrina entende que, se a permissão virou contrato, isso é só para permissão de SERVIÇO PÚBLICO.

Permissão de USO DE BEM PÚBLICO continua sendo ATO administrativo, não tendo sido

“contratualizada”.

A dúvida, aqui, é sobre a necessidade de licitação prévia para a permissão de uso de bem público.

Lei 8666, art. 2°, fala do que deve ser licitado obrigatoriamente, incluindo a permissão na lista, não

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excepcionando a permissão de uso de bem público. Toshio Mukai (SP) e Marcos Juruena (RJ)

dizem que toda permissão depende de licitação. Di Pietro diz que só é obrigatória a licitação quando

a permissão é “contratada” (nos termos do art. 2° da 8666) pelo Poder Público, ou seja, nas

permissões de serviço público (que agora são contratos). Ela não seria obrigatória se não for

contratada, ou seja, nas permissões de uso de bem público. Conclusão: PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

É CONTRATO , E EXIGE-SE PRÉVIA LICITAÇÃO. PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO CONTINUA SENDO ATO

ADMINISTRATIVO , SEM OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO.

Lei 8666, art. 2°, P. ún.: acaba de vez com a permissão condicionada ou qualificada (permissão com

prazo determinado, usada para driblar a necessidade de realização de licitação, que antes só existia

para as concessões). Se a permissão tiver prazo, cria obrigações recíprocas, configurando CONTRATO

ADMINISTRATIVO, que sempre exigirá licitação. O CF, 175 acabou com a permissão condicionada na

permissão de serviço público; a 8666, art. 2°, acabou com ela na permissão de uso de bem público.

Questão da Defria Pública de 89 (folha 5), sobre concessão e permissão:

- NATUREZA JURÍDICA: CONCESSÃO e PERMISSÃO são, ambas, CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (Concessões:

8666/93, art. 2° e 8987/95, art. 23; Permissões: 8987/95, art. 40).

- SELEÇÃO DO CONCESSIONÁRIO ou PERMISSIONÁRIO: CF, 175: licitação obrigatória. O art. 22 da 8666 traz

as modalidades de licitação. CONCESSÕES: o art. 2° da 8987 exige a modalidade da CONCORRÊNCIA

como sendo a obrigatória para as CONCESSÕES (incisos II e III do art. 2°). Para as PERMISSÕES (inciso

IV), não se predetermina a modalidade de licitação (só não cabem concurso e leilão).

- NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO: teoria de Hely, ainda muito aceita, divide os serviços públicos em

dois grandes grupos: a) serviço público propriamente dito, indelegável a particulares, não podendo,

assim, ser objeto de delegação a particulares (concessão ou permissão); b) serviço de utilidade

pública, que seria o único delegável a particulares. Desta forma, a natureza do serviço, na concessão

e na permissão (espécies de delegação), é a de SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA.

- OBJETOS DA CONCESSÃO E DA PERMISSÃO: devemos buscar exemplos na legislação, pois eles não estão

delimitados em nenhuma lei. Há exemplos em CF, 21, XII, a a f. Lei 9074/95: regras para a

prorrogação e outorga de concessão e permissão de serviços públicos, e também traz exemplos de

objetos de delegação.

- Serviços concernentes ao exercício do poder de polícia. Entende-se que o poder de polícia é

INDELEGÁVEL (especialmente em relação à PM e à Polícia Civil). Entrariam na idéia de serviços

públicos propriamente ditos, indelegáveis, portanto. Por essa idéia, NÃO HÁ concessão de serviços

concernentes ao exercício do poder de polícia.

21

LOCJ acha que o poder de polícia pode ser delegado a particulares, com exceção das funções da

PM e da Polícia Civil (posição minoritária). A Guarda Municipal do Município do Rio. foi criada

como empresa pública, e tem poder de polícia. É poder de polícia exercido por particulares. O CF,

225 também parece dar poder de polícia a qualquer do povo, na defesa do meio ambiente. Essa tese

do LOCJ ainda é muito discutível, e está longe de ser aceita em concursos.

A FORMA DE REMUNERAÇÃO dos serviços concedidos e permitidos se faz por TARIFA PÚBLICA ou PREÇO

PÚBLICO. O Poder Público delega o serviço ao particular, e este cobra do USUÁRIO, que é quem paga ao

concessionário ou permissionário por aquele serviço prestado. Na maioria dos casos, o valor da

tarifa ou preço é fixado pelo Poder Público.

LOCJ não acha isso tão claro. A lei 8987/95 é a que regula essa licitação. Ver arts. 14 e 15 da lei. O

art. 15 foi modificado pela MP 1531, de dezembro de 1996. O art. 15, I, estabelece como critério

para a decisão da licitação o menor valor da tarifa a ser cobrada do usuário. O preço daquela tarifa

ou preço será, então, fixado mesmo pelo licitante vencedor. O valor será aquele constante da

proposta que acabou vencendo.

Art. 15, II da 8987: aplica-se aos ônibus do Rio, e.g., que têm todos uma tarifa única, e que por isso

não vai ser fixada pelo vencedor.

O REAJUSTE das tarifas é feito pelo Poder Público. Com o Plano Real, os reajustes de contratos

administrativos passam a não poder ser feitos antes do período de um ano.

A REVISÃO das tarifas é diferente, é um direito do concessionário ou permissionário, para manter o

equilíbrio financeiro do contrato. Baseia-se na imprevisão, surge em razão de alguma alteração

brusca naquele equilíbrio. É dever do Poder Público alterar o contrato, se, e.g., mandar que a frota

de ônibus passe a ter que ser renovada em período menor. O equilíbrio é um dos poucos direitos do

contratado. A revisão não tem um prazo limite, sendo possível sua realização enquanto durar o

contrato.

O art. 6° da 8987/95 traz um Princípio básico do serviço público: o Princípio da modicidade das

tarifas ou Princípio dos preços módicos, que vai pautar a fixação das tarifas pelo Poder Público. É

isso também que leva a prazos tão dilatados nas concessões; é para que no longo prazo tenha-se o

equilíbrio, obtenha-se o lucro. O Estado deve buscar o equilíbrio entre o lucro do concessionário ou

permissionário e o uso do serviço pela coletividade (e o preço pago por esta).

EXTINÇÃO DA CONCESSÃO: formas e conseqüências

A Lei 8987/95 elenca todas as formas de extinção da concessão no artigo 35 e seguintes. Há

diferença para a permissão (art. 40: revogação (unilateral) da permissão). Neste caso do 40, não se

sabe se cabe indenização. Se tem prazo, cabe. Se é precário, não cabe. O art. 40 fala que a

permissão tem os dois, o que é absurdo, deixando todo mundo meio perdido, fazendo com que o

22

uso da permissão tenha até diminuído, pela confusão. Em Princípio, pelas regras do Direito

Administrativo, permissão não gera direito a indenização, quando extinta.

Lei 8666/93, art. 78: RESCISÃO será GÊNERO, referente ao fim dos contratos administrativos, com 16

espécies. Já na 8987/95, RESCISÃO será ESPÉCIE do GÊNERO EXTINÇÃO , aplicável ao fim dos contratos de

concessão, especificamente, referindo-se aos casos em que a Administração Pública é inadimplente.

Art. 35 da 8987: traz as formas de EXTINÇÃO DA CONCESSÃO:

- ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL : vem no inciso I, e é a forma mais normal e desejável. É o

cumprimento normal do contrato até o final. Neste caso, entende-se que a tarifa pública já pagou

(amortizou) todo o investimento, e por isso, quando do advento do termo contratual, há o fenômeno

da REVERSÃO (art. 36). Aqueles bens comprados pelo concessionário, vinculados ao serviço e já

amortizados pelo pagamento da tarifa, passam à propriedade do ente concedente quando do advento

do termo contratual. Em Princípio, não há qualquer pagamento pelo Poder Público, ao receber

aqueles bens. Mas pode haver indenização, se algum investimento ainda não tiver sido amortizado,

ao final do contrato. Isso é possível, pelo Princípio da Atualidade, ou Modernidade, ou

Aperfeiçoamento (art. 6°, §2°), que exige que o serviço seja prestado com as técnicas mais

modernas, melhorando e expandindo o serviço. Neste caso, o Poder Público, se quiser aqueles bens

ainda não amortizados, deve pagar (indenizar) por eles. LOCJ acha (é minoritário) que se for a

concessionária quem comprou o bem, o caso não é de reversão, mas de desapropriação. A maioria

entende que é reversão, apesar de o Poder Público nunca ter sido proprietário daquilo antes.

- ENCAMPAÇÃO : está no inciso II do 35, é a 2a forma de extinção da concessão, e também vem

tratada no art. 37. É cláusula exorbitante dos contratos administrativos, extinção unilateral pelo

Poder Público, durante o prazo do contrato, fundado em interesse público (e não em qualquer

irregularidade por parte do concessionário). O problema é que a encampação pode ser usada com

caráter político. É por isso que o art. 37 do 8987 trouxe uma mudança sutil, mas importante. Antes,

a encampação era determinada por simples Decreto do chefe do Poder Executivo. Agora, é

necessária a edição de uma LEI específica autorizativa da encampação. Será lei de efeitos concretos,

não genérica e abstrata, como de costume. É ato administrativo com roupa de lei. Essa é a regra

específica para a CONCESSÃO, que exige a lei para encampação. A regra geral é do art. 78, XII da

8666/93, para os CONTRATOS ADMINISTRATIVOS em geral, cuja encampação geralmente depende apenas

de decreto do chefe do ente da Administração Pública que celebrou o contrato. Só a 8987 é que

exige lei, especificamente para a encampação. O art. 37 da 8987 traz duas outras novidades: 1) não

há mais lucros cessantes na concessão (passa à regra geral dos contratos administrativos, da 8666,

pela qual a indenização é só pelos danos emergentes, e não pelos lucros cessantes, que também

cabiam no caso específico da concessão. A regra geral, do 8666, art. 79, §2°, fala da rescisão (que

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aqui é gênero) sem culpa do contratado. O inciso II deste parágrafo fala que o contratado terá direito

aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de rescisão (ou seja, abrange apenas

os danos emergentes, não os lucros cessantes). O pagamento de indenização por danos emergentes

nos casos de encampação se faz nos termos do art. 36 (advento do termo contratual). A indenização

precisa ser prévia. É importante lembrar que só há indenização, aqui, se houver investimentos não

amortizados.

E NCAMPAÇÃO é a extinção do contrato de concessão, durante o prazo do mesmo, por razão de

interesse público, mediante LEI específica autorizativa, com pagamento prévio de indenização,

relativa apenas aos danos emergentes.

- CADUCIDADE (8987, arts. 35, III e 38): é a 3a forma prevista de extinção de contrato de

concessão. O art. 38 traz a definição. O motivo da caducidade é a INADIMPLÊNCIA do concessionário.

Ainda assim, o Poder Público terá que pagar ao concessionário pelo que este gastou com o material

de serviço. A única diferença do que se paga na encampação (na qual o concessionário não é

inadimplente) é a possibilidade de haver a COMPENSAÇÃO entre o gasto efetuado pelo concessionário

para aquele serviço (só incluindo os danos emergentes, nos termos do art. 36) e o prejuízo que o

concessionário tiver causado ao Poder Público com sua inadimplência (38, §5°).

Há três diferenças entre a caducidade e a encampação:

- FUNDAMENTO: na encampação, é o interesse público; na caducidade, é a inadimplência do

contratado.

- FORMA: na encampação, é por lei específica autorizativa; na caducidade, pode ser por Decreto do

ente concedente(art. 38, §4° da 8987/95).

- INDENIZAÇÃO: na encampação, é prévia e total, pelos prejuízos sofridos pelo concessionário; na

caducidade, não precisa ser prévia, e ainda serão descontados os prejuízos causados ao Poder

Público (art. 38, §§4° e 5°). Haverá compensação entre os dois valores.

- RESCISÃO (Lei 8987, arts. 35, IV e 39, que traz uma definição): seu fundamento é a

inadimplência da Administração Pública. Como as cláusulas exorbitantes só exorbitam da

normalidade do Direito Civil em favor da Administração, não pode haver extinção unilateral pelo

concessionário. Deve ser proposta ação judicial para que se faça a rescisão; é o único meio possível

para isso. O P. ún. afasta a possibilidade de liminar neste processo, que precisa então ir até o fim,

até o trânsito em julgado da decisão. Só aí é que pode haver a interrupção na prestação do serviço.

Afasta-se, assim, para os contratos públicos, a exceção de contrato não cumprido. Se a empresa

deixar de prestar o serviço antes da decisão, ela passa a ser inadimplente, e poderá haver extinção

por caducidade.

24

A impossibilidade de apresentar a exceção de contrato não cumprido refere-se apenas aos casos de

prestação de serviço público, sujeitos ao Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos. Os

serviços, aqui, não podem ser interrompidos sem base em decisão judicial. Mas, nos outros casos,

os particulares poderiam apresentar a exceptio (exceção de contrato não cumprido). A 8666, art. 78,

XIV e XV trazem a 1a regra (tímida) que permite a SUSPENSÃO da prestação unilateralmente pelo

particular, naqueles casos previstos.

Outras formas de extinção da concessão (8987, art. 35): ANULAÇÃO E FALÊNCIA OU MORTE .

Na ANULAÇÃO (inciso IV), o contrato ou ato é ILÍCITO. Ver art. 59, P. ún., da 8666. Mesmo nesses

casos, admite-se a indenização ao concessionário, se a nulidade for causada pela Administração. A

indenização será sobre o que o concessionário já tiver gasto (só danos emergentes). Só não haverá

indenização se quem deu causa à nulidade tiver sido o contratado.

(Encerra-se aqui a resposta da questão da folha 5)

Folha 6 - outra questão da Defensoria Pública, de 89.

a) A titularidade do domínio dos bens vinculados à prestação do serviço é da empresa

concessionária, até o advento do termo contratual, quando ela passa ao Poder Público concedente

(se já tiver sido amortizada).

b) Lei 8666/93, art. 58: o Poder Público só vai poder se opor se houver cláusula no contrato

condicionando a venda à aprovação do Poder Público.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Seria outra forma de delegação de serviço público, além da concessão e da permissão.

É ATO ADMINISTRATIVO, sem prévia licitação e precaríssimo (revogável, portanto, a qualquer

momento). LOCJ acha que a autorização não serve para delegação de serviço público, pois não há

qualquer interesse público naquilo que se autoriza (que há na concessão e na permissão). Na

autorização, só há interesse de quem pede a autorização, mas nenhum interesse público. Ex:

autorização para porte de arma.

Hely diz que há diferença, que a permissão seria precária e a autorização seria precaríssima

(momentânea, eventual).

Não há exemplos típicos para nenhum dos três vínculos (concessão / permissão / autorização).

Qualquer serviço público pode ser prestado por qualquer um dos três modos (CF, 21, XII, alíneas).

Devemos, então, ver qual a quantia investida no serviço. Se o montante é muito alto, se o serviço é

rotineiro, com grandes investimentos, o empresário vai precisar ter certa estabilidade naquele

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negócio. É por isso que o vínculo certamente será de concessão. Ex: navegação aérea (CF, 21, XII,

c): as linhas habituais da VARIG, VASP, etc, são delegadas por concessão (investimento maior,

atividade rotineira); táxis aéreos, com menores investimentos, podem ser por permissão, não

precisam ser tão estáveis; aviões particulares só precisam de autorização para voar. Para fazer-se

uma passeata, deve-se pedir uma autorização do Poder Público (é algo eventual, momentâneo). Será

autorização de uso de bem público (rua).

ATO ADMINISTRATIVO

Três características mais importantes: a IMPERATIVIDADE, a PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE e a

EXECUTORIEDADE (ou AUTO-EXECUTORIEDADE).

IMPERATIVIDADE

É o poder de polícia da Administração Pública, visando a defender o interesse coletivo. A AP tem o

poder de impor sua vontade ao particular, que é obrigado a aceitar. A melhor definição para

imperatividade é “manifestação unilateral que criará obrigações para terceiros”. No Direito Civil,

isso seria um absurdo. Mas nós estamos no direito público, onde o Estado age defendendo interesse

público. Ex: tombamento de algum bem histórico que integre o patrimônio de alguém. Esse

tombamento, geralmente, vai contra o interesse do dono do imóvel. Ex2: edificação compulsória,

prevista no CF, 182, mas que ainda depende de lei regulamentadora.

Há certos atos da administração que não têm imperatividade. São os ATOS ADMINISTRATIVOS

ENUNCIATIVOS. Ex: certidões, atestados, pareceres. Eles informam, dão alguma certeza oficial sobre

algo, mas não têm qualquer imperatividade. Essa é a posição majoritária, também de Hely. Di

Pietro classifica esses atos sem imperatividade como “atos da administração” (gênero), do qual ato

administrativo seria uma espécie, na qual não entrariam esses atos sem imperatividade.

PARECER NORMATIVO: TEM imperatividade, mas por força de Decreto pelo qual o chefe do Executivo

dá imperatividade, dizendo que toda a Administração Pública deve interpretar aquela situação

conforme constar daquele parecer.

A imperatividade aparece, em geral, nos atos que refletem o poder de polícia.

PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE

Legalidade e legitimidade não são sinônimos . Estado de Direito é o que obedece ao elemento

legalidade. Estado Democrático é o que obedece à legitimidade. CF, 1° diz que o Brasil é Estado

Democrático de Direito (deve, portanto, respeitar os dois). CF, 70: demonstra que legalidade e

legitimidade não são sinônimos, ao contrário do que pensa Hely.

Teoria da Razoabilidade (muito recente): deve-se examinar, no ato do administrador, não só a

presença da legalidade (que é o interesse público que já ganhou roupa de lei), mas especialmente a

26

da legitimidade (interesse público que ainda não foi positivado). Diogo Figueiredo diz que a

legitimidade seria o “resíduo da legalidade”. É algo mais indeterminado e subjetivo, mas que

também tem que pautar os atos da administração (especialmente em relação aos atos

discricionários), pois o Brasil é Estado Democrático de Direito.

O Princípio que existe é o da PRESUNÇÃO (relativa, que admite prova em contrário) da legalidade e da

legitimidade do ato administrativo.

¿Como podem conviver essa presunção e a responsabilidade civil objetiva do Estado? Quando o ato

da administração causa dano a 3°, ele já não é mais ato, mas FATO da administração (segundo Diogo)

que atinge terceiros. Enquanto ato, ele se presume legal e legítimo. Quando já é fato, aí é que surge

a responsabilidade civil objetiva do Estado.

Não pode haver controle prévio do ato administrativo, pois ele se presume legal e legítimo. Só pode

haver controle do ato após o início da produção de seus efeitos. Isso em relação ao controle externo,

obviamente. O controle interno pode e deve ser feito antes da publicação, e se baseia na hierarquia

interna de cada Poder.

EXECUTORIEDADE (ou AUTOEXECUTORIEDADE)

É importante porque permite ao Poder Público materializar seu ato independente de prévia

manifestação do Poder Judiciário. Não é necessário pedir autorização do Poder Judiciário para levar

os atos da própria administração às suas últimas conseqüências. A executoriedade complementa a

imperatividade. Muitas vezes, a união dos dois leva à arbitrariedade, ao abuso de autoridade.

A regra, para os atos administrativos, é que eles sejam reduzidos a termo. Ex: autos de infração,

demolição ou destruição de algum material. Os atos devem ser reduzidos a termo para que eventuais

arbitrariedades da Administração Pública sejam combatidas pelos meios judiciais cabíveis, como o

Mandado de Segurança.

Há atos sem executoriedade pela própria Administração Pública. São os casos de

HETEROEXECUTORIEDADE, em que é necessária manifestação de outro Poder (geralmente o Judiciário)

para que o ato se materialize. Ex: multa: há executoriedade na aplicação. Se houver pagamento

voluntário, tudo bem, a executoriedade prevaleceu. Se não houver o pagamento voluntário, deve

haver cobrança em juízo, em processo judicial de execução fiscal. Há, então, heteroexecutoriedade,

pois haverá necessidade de manifestação do Poder Judiciário para cobrança ou execução.

Hely aponta duas outras características do ato administrativo: a EFICÁCIA e a EXEQÜIBILIDADE.

Para os civilistas, eficácia é produção de efeitos. Para Hely e Diogo, isso seria diferente no Direito

Público; eficácia seria apenas existência + validade, sendo que existência é a reunião de todos os

elementos do ato (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) e validade é o fato de todos os

elementos estarem em conformidade com a lei. A EFICÁCIA seria a existência + a validade. A

produção de efeitos, para esses dois autores, seria a EXEQÜIBILIDADE.

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Para Celso Antônio Bandeira de Mello e Diógenes Gasparini, a existência + validade seriam a

PERFEIÇÃO. Se juntarmos a produção de efeitos, teremos então a EFICÁCIA. O discussão entre as duas

correntes é apenas de denominação; o conteúdo é o mesmo. A eficácia da 1a é a perfeição da 2a. A

exeqüibilidade da 1a é a eficácia da 2a.

Caso: ato administrativo, com todos os elementos e válido, mas preso a alguma condição ou termo

(ainda não produz seus efeitos): para os civilistas, ele é existente e válido, mas é ineficaz; para

Celso e Gasparini, ele é perfeito, mas é ineficaz; para Hely e Diogo, ele é eficaz, mas é inexeqüível.

O ato “perfeito” de Celso e Gasparini não tem nada a ver com “ato administrativo perfeito”, que é

aquele que tem todos os seus elementos, validamente configurados conforme a lei e produzindo

efeitos (é o exeqüível da 1a corrente, e o eficaz da 2a).

Na Lei 8666/93, o legislador segue a nomenclatura do Direito Civil, chamando de EFICÁCIA a

existência + validade + produção de efeitos.

ELEMENTOS (RJ) ou REQUISITOS (SP) DO ATO ADMINISTRATIVO

O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico. O CC, 82 fala que o ato jurídico deve ter

agente capaz (no Direito Administrativo é agente competente), objeto lícito e possível e forma

prevista em lei. No Direito Público, como preserva-se o interesse coletivo, é importante perquirir da

finalidade (o objetivo daquele ato) e do motivo (o porquê) daquele ato. São 5, portanto, os

elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei da Ação

Popular (4717/65), art. 2°, elenca e conceitua cada um destes elementos. É importante saber que

alguns destes elementos são discricionários, enquanto outros são vinculados.

Para a Administração Pública, o Princípio da Legalidade está no CF, 37, caput. Todo ato da

Administração deve estar previsto ou autorizado pela lei. É diferente do que é no direito privado,

em que ele representa o fato de se poder fazer tudo o que não estiver proibido em lei.

Desta forma, TODOS os atos administrativos (tanto os discricionários como os vinculados) terão ao

menos uma previsão em lei.

Para verificar quais atos são vinculados e quais são discricionários, deve-se perquirir quem decide

pela realização daquele ato: se é o legislador, a própria lei, o ato será vinculado; se for o

administrador, o ato será discricionário.

Lei 6383/76: “fará jus”. É a própria lei que cria o direito. O administrador só verifica se eu atendi os

requisitos previstos na lei. Se eu tiver atendido, ele estará obrigado a me dar aquele documento

(alvará de licença, e.g.).

No ato vinculado, a Administração Pública não tem margem de escolha, ela simplesmente aplica a

lei. Di Pietro: a discricionariedade do administrador nasce de duas impossibilidades, a jurídica e a

material. A impossibilidade MATERIAL significa que é impossível ao legislador prever totalmente o

interesse público de todas as épocas. Ex: DL 3365/41 (é a maior lei brasileira sobre desapropriação)

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não diz quando, onde, qual bem ou por que se vai desapropriar. O art. 5° deste DL traz situações de

utilidade pública, que podem (qualquer uma delas) fundamentar uma desapropriação. Isso evita que

se dê um cheque em branco ao administrador, fixando limites que vão balizar sua atuação. O

legislador apenas prevê alguns fundamentos possíveis para a desapropriação, mas é o

administrador quem decide qual área, quando, e porque se dará a desapropriação. Esse seu ato será

discricionário, respeitados os limites fixados em lei, e usando critérios de conveniência.

Diogo diz que discricionariedade é uma INTEGRAÇÃO ADMINISTRATIVA. É o administrador integrando a

vontade do legislador. Dentro daqueles limites legais, no espaço genérico que a lei lhe dá, o

administrador faz a integração do que consta da lei àquela situação concreta, com critérios e

objetivos políticos. O ato discricionário também terá seus limites fixados na lei, mas esta abre um

leque de opções ao administrador. No ato vinculado, não há nem esta opção, o administrador está

amarrado ao mandamento legal.

Há também a impossibilidade JURÍDICA, que leva igualmente à necessidade da existência da

discricionariedade. Ela está expressa no respeito à repartição dos poderes. Se não houvesse ato

discricionário, o Poder Executivo seria um “boy” do Poder Legislativo, fazendo só o que este

decidisse.

É dentro dos limites da discricionariedade que se perquire da LEGITIMIDADE do ato.

Nos atos vinculados, o administrador simplesmente APLICA a lei. A decisão já foi tomada pelo

legislador. Nos atos discricionários, a lei abre opções, e o administrador INTEGRA a lei, segundo

critérios políticos (juízo de conveniência e oportunidade) sobre aquela situação, dentro dos limites

fixados em lei. O administrador integra a norma, na qual o legislador teve de deixar uma lacuna.

Lei 8666/93, art. 24, I a XXI: fixa limite legal, nos casos em que a licitação é DISPENSÁVEL. A

realização da licitação se fará (ou não) se o administrador quiser. Ele vai decidir no caso concreto,

com critérios políticos.

No ato vinculado, não há margem de escolha ao administrador, ele só aplica a lei. Nos atos

discricionários, há margem de escolha, o administrador integra a norma, e é ele quem decide, dentro

dos limites legais.

MP 1561-1, de 17 de janeiro de 1997, art. 9°: estende o benefício do recurso de ofício para as

autarquias e fundações de direito público, em toda e qualquer ação judicial de que participem.

Servidor público federal não propõe ação trabalhista perante a Justiça do Trabalho, mas perante a

Justiça Federal. Servidor público estadual também não vai à Justiça do Trabalho, mas à Vara de

Fazenda Pública. Juiz do Trabalho só aplica a CLT. Servidor público nunca vai à Justiça do

Trabalho.

Questão da Magistratura do Trabalho de 97: o servidor público civil passa a ter direito de

sindicalização e direito de greve, com a CF88 (CF, 37, VI e VII). O servidor militar continua SEM

esse direito (CF, 42, §5°).

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O servidor público civil “ganhou, mas não levou” esses direitos. A sindicalização existe, mas a

maior função do sindicato (ir a juízo fazer um dissídio ou uma negociação coletiva) não pode ser

feito pelos servidores públicos, porque qualquer mudança para os servidores públicos estatutários

depende de lei, não podendo fazer-se por negociação.

Lei 8112/90, art. 240 (p. 301): essa lei é FEDERAL. Dá vários direitos ao servidor público civil,

decorrentes da sindicalização (presente no caput). As alíneas d e e desse artigo foram declaradas

inconstitucionais.

CF, 39, §2°: manda aplicar vários direitos sociais também aos servidores estatutários (não se refere

à negociação coletiva nem ao dissídio coletivo).

Em relação ao direito de greve conquistado, este depende de lei complementar que trate da forma de

exercício deste direito. Enquanto não há a lei, o direito de greve dos servidores públicos NÃO é

autoaplicável, no entender do STF. A lei de greve existente (Lei 7783/89) é só para os celetistas,

não se aplicando aos estatutários.

Lei 8112/90, art. 132, III (p. 280): falta de assiduidade habitual do servidor pode realmente levar à

demissão do servidor, mas só após PROCESSO ADMINISTRATIVO. Se uma mera SINDICÂNCIA (algo menor)

verificar a inassiduidade, deve-se instaurar um processo administrativo, pois só ele é hábil para

levar à demissão do servidor.

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (Cont)

Ato administrativo VINCULADO: a lei amarra totalmente o comportamento do administrador. Quem

decide efetivamente é o legislador.

Ato administrativo DISCRICIONÁRIO: também está previsto em lei. Mas ela precisa do auxílio do

administrador, para sua integração dentro das margens fixadas pela lei. O poder de decisão estará,

na verdade, com o administrador.

Questão da folha 7 (Procria do Município do RJ, de 86): caracterize os integrantes do suporte do ato

administrativo quanto aos planos da existência jurídica e validade do ato. Na idéia de Hely e Diogo

(que era da banca), seria a eficácia (existência + validade) (que algo menor que a exeqüibilidade,

que também inclui a produção de efeitos). Obs: o estranho é que a pergunta está no plural, e a

resposta de LOCJ está no singular.

ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO:

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1) COMPETÊNCIA (Lei da Ação Popular, artigo 2°, P. ún., a): é sempre atribuição legal. Diogo fala da

reserva legal de competência (“nenhum ato sem agente competente, nenhuma competência sem lei

anterior que a defina”).

Há duas questões interessantes que surgem a respeito disso:

a) DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA: é muito comum no Direito Administrativo. É até um dos

Princípios da Reforma Administrativa (DL 200/67, art. 6°, IV). O art. 12, P. ún., do DL 200/67 traz

os requisitos para a delegação: autoridade delegante, autoridade delegada e o objeto da delegação (o

que está sendo delegado). O oposto da delegação é a AVOCATÓRIA, ato pelo qual se traz de volta

aquilo que havia sido delegado. A autoridade superior que fez a delegação também deve poder

desfazê-la. AVOCATÓRIA, no Direito Administrativo, tem dois sentidos: o 1° é este; o 2° é chamar

para si uma decisão que cabe ao subalterno (sem que tenha havido delegação anterior). Esse 2° está

intimamente ligado à hierarquia, tem vida própria e não pressupõe uma delegação anterior.

b) AGENTE DE FATO: é aquele que NÃO tem competência legal para a prática do ato

administrativo. Quem tem a competência é o agente de direito. Só será considerado agente de fato

aquele que agir com a intenção de colaborar com a Administração Pública. Do contrário, será um

usurpador da função pública. Não há unanimidade na doutrina sobre se o ato do agente de fato é

válido em relação a 3os de boa fé. O entendimento majoritário é o de que, levando em conta a boa fé

do 3°, e pela teoria da aparência, o ato produzirá seus efeitos, sendo válido. Além disso, LOCJ acha

que também há culpa in vigilando da Administração Pública (que permitiu que o agente estivesse lá,

atendendo como se fosse agente de direito), que é outra justificativa para que o ato seja válido.

Diogo fala no agente de fato PUTATIVO, encontrado na própria repartição pública, passando a imagem

de servidor público e agindo de boa fé. Sobre este caso, aplica-se a teoria da aparência. Haveria

também o agente de fato NECESSÁRIO (caso do cidadão que, vendo o perigo de um sinal de trânsito

não estar funcionando em um lugar perigoso, controlou o trânsito, e agiu para colaborar com a

Administração Pública. Era patente que ele não era servidor público (guarda), e por isso não se

aplica a teoria da aparência. Neste caso, a urgência convalida o ato, que assim é válido. LOCJ acha

que o Estado responde objetivamente também pelos atos causados por este agente, quando cumpria

sua “função”. O fundamento é a urgência (agente de fato necessário) ou a culpa in vigilando (agente

de fato putativo). Mais tarde, o Estado pode agir regressivamente contra o agente, que terá

responsabilidade subjetiva, fundada na culpa. Na Revolução de 1932, agentes de fato (que tomaram

o poder por instantes em SP) produziram atos de Estado, mas que não tinham legalidade. Os

prejudicados por aqueles atos foram indenizados pelo Estado, quando os mandatários legais

voltaram aos seus postos.

31

2) FORMA: é a observância completa e regular às formalidades essenciais à existência e seriedade do

ato (Lei da Ação Popular, art. 2°, P. ún., b)

A competência vem sempre fixada em lei. Já a FORMA dos atos administrativos é a forma ESCRITA. O

Poder Público tem a obrigação de reduzir a escrito todos os seus atos. A forma é VINCULADA (é forma

escrita) para melhor controle da legalidade dos atos em juízo.

Quanto à concepção, há a forma ampla e a forma restrita. A restrita se preocupa apenas com o ato

final, o que será exteriorizado. Não se preocupa com os atos preliminares. A ampla, ao contrário, se

preocupa com todos os atos preparatórios do ato final, com todo o procedimento que leva ao ato

final. Ex: licitação não é ato, é procedimento (edital, habilitação, julgamento, homologação e

adjudicação). No Brasil, quanto à concepção, a FORMA adotada é a AMPLA. Na feitura do ato, todas as

formalidades essenciais devem ser reduzidas a escrito, para que o ato seja regular. No direito

brasileiro, não há a forma restrita.

Quanto ao rigor, há a forma essencial e a não-essencial. Há as duas formas no direito brasileiro, mas

a que prevalece é a NÃO-ESSENCIAL. O mais importante é que a forma seja a escrita. A regra é a da

forma não-essencial, mas quando direitos de terceiros estejam em jogo, a forma passa a ser a

essencial. Ex: decreto expropriatório é a única forma válida de se fazer a desapropriação (DL

3365/41, art. 6°). Se não for por Decreto do chefe do Executivo, não vale. É forma essencial, não se

aceitando qualquer outra forma, porque estamos diante de direitos de terceiros (direito de

propriedade), que serão tirados com a desapropriação.

CF, 37, II: concurso público é forma essencial de preenchimento de cargos na Administração

Pública.

Nos atos internos da Administração Pública (ato ordinatórios), a forma é escrita, mas não-essencial.

Nos atos externos, a forma geralmente é essencial.

COMPETÊNCIA e FORMA são VINCULADOS , mesmo para os atos DISCRICIONÁRIOS .

A competência e a forma dão a “roupa” do ato. Os outros 3 elementos (motivo, objeto e finalidade)

dão o conteúdo dele. Todos os 5 são igualmente essenciais.

3) MOTIVO: Lei da Ação Popular, art. 2°, P. ún., d: diz que o MOTIVO do ato administrativo á a matéria

de fato ou de direito em que se fundamenta o ato administrativo. É o porquê do ato administrativo; é

o que levou a Administração Pública a fazer aquele ato. O motivo é ANTERIOR ao ato. Pode ser de

fato ou de direito. Quando o motivo é de FATO, ele é DISCRICIONÁRIO . Quando o motivo é de DIREITO, ele

é VINCULADO . O motivo, então, pode ser discricionário OU vinculado. Ele não será necessariamente

discricionário.

Na desapropriação, em regra, tem-se um motivo de fato. É o administrador quem decide, sendo

então algo discricionário. Só no CF, 243 (que fala de “expropriação” de terras usadas para o cultivo

de plantas psicotrópicas sem indenização, que na verdade é um confisco) é que teríamos um caso de

desapropriação vinculada, com motivo de direito. No CF, 243 temos uma desapropriação sem

32

indenização. É estranho, mas é o que vale para concurso. A decisão é da lei; o administrador não

tem qualquer poder de decisão sobre a realização ou não da desapropriação; ele está obrigado a isso,

o motivo aqui é vinculado.

4) OBJETO: é o FIM IMEDIATO do ato administrativo. Verifica-se no momento do ato, ao contrário do

motivo, que é anterior. É a realização de relações jurídicas, é a materialização do ato (ver CC, 81).

O OBJETO do ato administrativo (a relação jurídica que o Poder Público quer travar) pode ser

DETERMINADO (sendo então VINCULADO) ou INDETERMINADO (e aí o ato será DISCRICIONÁRIO). Exs: a) na

desapropriação, a lei não diz o que será desapropriado; é o administrador quem escolhe (o objeto

será discricionário, e o ato também); b) no CF, 243, já se diz o que será expropriado (o objeto será

vinculado).

5) FINALIDADE: é o FIM MEDIATO do ato administrativo. O motivo é o porquê ao ato, é anterior ao ato,

algo específico, determinado. Finalidade é o para quê se está fazendo aquele ato, é posterior ao ato,

algo mais abstrato e indeterminado, próximo dos Princípios.

Exs: 1)desapropriação de terreno para construir CIEP. O motivo será a intenção de construir escola; o

objeto da desapropriação será aquele terreno; a finalidade será melhorar o ensino público. 2)

instauração de processo administrativo para apurar infração de um servidor. O motivo será a

infração; o objeto será a potencial punição; a finalidade será manter o respeito à licitude na

Administração Pública.

A FINALIDADE será SEMPRE VINCULADA , presa a previsão legal, como ocorre com a COMPETÊNCIA e a

FORMA. MOTIVO e OBJETO podem ser DISCRICIONÁRIOS ou VINCULADOS .

Só há ato administrativo VINCULADO se todos os cinco elementos forem VINCULADOS. Se o motivo OU o

objeto (que podem ser vinculados ou discricionários) for DISCRICIONÁRIO (basta um deles), o ATO será

DISCRICIONÁRIO .

Caso1: tombamento: o motivo é sempre VINCULADO (proteger um determinado bem público de

interesse histórico, cultural, artístico e arquitetônico), mas seu objeto é geralmente indeterminado

(DISCRICIONÁRIO, portanto). O administrador decide quais os bens que ele vai tombar. O ato será

DISCRICIONÁRIO, mesmo tendo motivo vinculado. A exceção (ato vinculado no tombamento fica por

conta do tombamento a pedido do dono do bem, pois neste caso o objeto já será determinado).

Caso2: infração e instauração de processo administrativo. O motivo é de direito, VINCULADO (dever de

apurar a infração), mas a sanção aplicada é indeterminada (DISCRICIONÁRIA). O ato administrativo será

DISCRICIONÁRIO.

33

Caso3: investidura (Lei 8666/93, art. 17, §3°): uma pequena área pública que isoladamente é

inaproveitável, pode, se o administrador quiser (motivo de fato, discricionário) ser vendida ao

proprietário lindeiro (dono do terreno vizinho àquela área). A venda será vinculada em relação ao

comprador (só esse proprietário lindeiro poderá comprar), mas o ato será DISCRICIONÁRIO (pois o

administrador decide se vende ou não).

Lei 6383, art. 29, §1° (p. 420): no 1° momento, a legitimação de posse é totalmente vinculada (o

começo do texto do parágrafo mostra isso, dando um direito ao particular. Findo o prazo previsto de

4 anos, o objeto de uma possível venda será determinado (será aquela área, para aquele possuidor),

mas o motivo será discricionário. O ato administrativo será DISCRICIONÁRIO.

Como só o objeto e o motivo podem ser discricionários, só eles formam o mérito do ato. São

insindicáveis, não estão sujeitos à apreciação do Poder Judiciário (que só verifica e julga a

regularidade dos elementos vinculados do ato: competência, forma e finalidade (sempre) e objeto

e/ou motivo (que também podem ser vinculados).

Em 1991, houve uma tese de Diogo no livro “Legitimidade e Discricionariedade”. Ele traz um

conceito de mérito que está revolucionando o próprio conceito. Ele já havia dito que

DISCRICIONARIEDADE é integração administrativa. MÉRITO é o uso correto da discricionariedade. O

mérito materializa a discricionariedade. Se a discricionariedade for usada incorretamente, não há

mérito, e o Poder Judiciário fica livre para analisar aquele ato. Na desapropriação, e.g., deve haver

um dos motivos previstos na lei. Se o administrador ultrapassar o limite correto da

discricionariedade, deixa de haver o mérito. O ato não será discricionário, será arbitrário, inválido.

O Poder Judiciário deverá então declarar a nulidade do ato. O mérito, então, é o uso da

discricionariedade, respeitados os limites legais. No Brasil, quem tem o poder de dizer se o ato

respeitou os limites da discricionariedade é o próprio Poder Judiciário (Princípio da Jurisdição

Única, vigente no Brasil e que está no CF, 5°, XXXV). Por isso, é o Judiciário que vai ver se o ato

respeitou os limites da discricionariedade, vai analisar O ATO DISCRICIONÁRIO para ver se houve mérito,

se o limite foi respeitado. Se foi, o Judiciário diz que não pode fazer nada, pois o ato é

discricionário, o mérito foi respeitado, e, neste caso, há a insindicabilidade daquele ato. O Poder

Judiciário não poderá mexer no ato, se ele for válido e dentro dos limites, pois senão ele estaria

desrespeitando o Princípio da Repartição dos Poderes.

Portanto, ATO DISCRICIONÁRIO PODE SER ANALISADO PELO PODER JUDICIÁRIO, mas só para exame da

LEGALIDADE (vendo se o mérito foi o uso correto da discricionariedade, se foram respeitados os

limites legais). Sendo correto, o mérito não será sindicável pelo Judiciário. Se não foi correto, o

Poder Judiciário DEVE anular o ato, por ser ele ilegal.

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O MÉRITO EM SI não é apreciável pelo Poder Judiciário. Este só aprecia o ATO DISCRICIONÁRIO, vendo se

há mérito (que só existe se o ato tiver sido legal, dentro dos limites previstos em lei). Há 4 teorias

sobre o controle dos atos discricionários (e não do mérito) pelo Poder Judiciário:

1) Teoria do Desvio de Finalidade: por ser a primeira, é muito tímida. O controle do mérito era

indireto. Foi criada porque a finalidade é um elemento vinculado do ato administrativo (daí o

controle do mérito não ser indireto, aqui). O juiz não estaria analisando o mérito. Ocorre que o

desvio se dava em um elemento vinculado (finalidade), mas que é resultante de elementos

discricionários (motivo e objeto), onde estariam efetivamente os vícios do ato. É por isso que o

controle do mérito existia, mas indiretamente. Diretamente, o controle era sobre o respeito à

finalidade do ato. Essa teoria foi muito usada para aquelas desapropriações feitas com fins políticos.

2) TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES : é a mais tratada em concursos recentes. É mais eficaz que a

primeira, e acabou engolindo aquela. Ela vai direto no vício relativo ao motivo, que pode ser

discricionário. É mais sincera, é controle direto do ato discricionário, vai direto ao vício existente no

motivo (que já é elemento do mérito). Esta teoria nasceu como a exigência de motivação para o ato

vinculado (motivação obrigatória, portanto), porque o ato vinculado só tem um caminho possível, e

a teoria veria se aquele ato realmente seguiu aquele caminho previsto. Como, no ato discricionário,

há vários caminhos possíveis, a motivação do ato discricionário seria facultativa. Mas, neste caso do

ato discricionário (em que a motivação é facultativa), se for feita a motivação do ato, a legalidade

fica adstrita, presa, à veracidade dos motivos. O ato continua discricionário, mas a legalidade do ato

fica dependendo da veracidade daquele motivo apontado pelo administrador para a prática do ato.

Motivo é diferente de motivação. O motivo é elemento essencial do ato; se ele não tiver motivo, ele

não existe. Todo ato administrativo tem que ter motivo. A motivação é que era facultativa. A

motivação é, simplesmente, reduzir a termo o motivo daquele ato. Está intimamente ligada ao

motivo, mas não é a mesma coisa. A motivação geralmente vem antes do texto do ato, e geralmente

começa pela palavra “Considerando...” (ver DL 1075/70, p.457).

A nova CF88 mudou radicalmente essa Teoria dos Motivos Determinantes, pois todo ato

discricionário (todo ato administrativo de decisão) passa a ter motivação obrigatória. Ada Pellegrini

diz que o devido processo legal (CF, 5°, LIV) e a ampla defesa e contraditório (CF, 5°, LV) só

existe em face da Administração Pública se houver motivação em todo ato dela. Não havendo a

motivação, isso impede o exercício daqueles dois direitos dados pela própria CF. É por isso que

todo ato administrativo de decisão deve ter motivação, obrigatoriamente. O STF já entende que,

faltando a motivação, o ato é nulo de pleno direito. Sendo assim, a motivação deixa de ser

facultativo para os atos administrativos de decisão. Completa esse pensamento o entendimento de

que todo ato discricionário é ato de decisão, chegando-se assim à conclusão de que todo ato

discricionário tem motivação obrigatória. Isso é recente, foi alterado pela CF88 (como já visto) e

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certos examinadores ainda têm o entendimento antigo (que é o de Hely). Por isso, em concursos, é

importante encadear todo o raciocínio até chegar à conclusão. LOCJ diz que, hoje, o único caso de

ato discricionário que dispensa motivação está na própria CF (art. 37, II, final), e é a nomeação e a

exoneração de titulares de cargo em comissão. É o único caso em que a motivação do ato

discricionário é facultativa. O CF, 93, X exige expressamente a motivação nos atos administrativos

privativos dos tribunais, mas só pra eles, não estendendo essa exigência expressamente para os

outros Poderes.

Em concursos, portanto, devemos: 1) falar da teoria original dos motivos determinantes (ato

vinculado: motivação obrigatória; ato discricionário: motivação facultativa); 2) dizer que ato

discricionário motivado deve ter sua legalidade presa à veracidade da motivação; 3) só depois tratar

das novidades doutrinárias (motivação obrigatória para todos os atos administrativos de decisão, em

respeito à Ampla Defesa e Contraditório e ao Devido Processo Legal).

Questão da Magistratura em 91: caso de ato discricionário (exoneração ad nutum de servidor em

cargo em comissão), mas motivado (dizendo que aquela exoneração se fundava na improbidade do

servidor), em que não se comprovou a referida improbidade (o motivo expresso da exoneração).

Como a legalidade do ato depende da veracidade do motivo apresentado, essa exoneração deve ser

anulada. O servidor exonerado NÃO terá direito à reintegração, pois este direito é só dos estáveis (e

ele era titular de cargo em comissão, sem estabilidade). Aquele ato de exoneração deixa de existir

(esse é o efeito da decisão judicial); deve ser publicado um novo ato (desta vez sem a motivação),

com data retroativa à data da exoneração.

3) Teoria do Conceito Jurídico Indeterminado: é recente, surgiu após a CF88. Não vem sendo

aplicada com esse nome. É teoria diferente das outras, pois não quer questionar o mérito. É a única

que não procura analisar o ato discricionário. Ela busca evitar o aparecimento do mérito, evitando

que a situação seja resolvida discricionariamente. Ela evita que a discricionariedade apareça. Ela

tenta resolver a situação com critérios mais objetivos. A discricionariedade é uma integração

administrativa feita com critérios subjetivos (conveniência, oportunidade). Essa 3a teoria quer tirar

um pouco a discricionariedade do administrador, trocando a INTEGRAÇÃO administrativa (critérios

subjetivos) por uma INTERPRETAÇÃO da lei feita com base em critérios objetivos. Ela usa 3 critérios

objetivos: perícia, pareceres e jurisprudência. Ex: agricultor produz fertilizante e quer comercializá-

lo. O Poder Público impede-o de vender seu produto, dizendo que ele é prejudicial à saúde pública

(conceito jurídico indeterminado). O agricultor, neste caso, poderia obter uma perícia ou um parecer

relativo ao seu produto, ou juntar alguma jurisprudência favorável, ingressando com uma ação na

qual se apresentaria algum desses critérios mais palpáveis, no qual se demonstre que aquele produto

não atenta contra a saúde pública. Se a Administração Pública não apresentar um critério

igualmente palpável, o juiz verá que não há porque impedir a comercialização. Com base em

critérios objetivos, o juiz resolve o caso sem entrar no terreno da discricionariedade. O caso não

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será de mérito, mas de interpretação. Se os critérios objetivos demonstrarem que só havia um

caminho a seguir (no caso, permitir a comercialização) e que, se a Administração Pública for por

outro caminho, estará agindo ilegalmente. O objetivo do conceito jurídico indeterminado é

exatamente não dar espaço à discricionariedade. Pode haver, nesses casos de conceito jurídico

indeterminado, conflito de interpretação, mesmo nos critérios objetivos (pode haver pareceres,

perícias e jurisprudência conflitantes) e, nestes casos, o critério passa a ser subjetivo para resolver o

caso (havendo mais de um caminho a ser seguido, o ato será então discricionário, mesmo). Quando

o juiz não puder ter convicção, se não há um único caminho a seguir, segundo aqueles critérios

objetivos, o ato passa a ser discricionário, e a decisão cabe mesmo ao administrador.

4) Teoria da Razoabilidade: quando o conceito jurídico indeterminado, visto acima, não der uma

única solução possível para o juiz, a solução passa a caber realmente ao administrador. Celso

Antônio Bandeira de Mello disse que a teoria da razoabilidade teria o problema de que a própria

razoabilidade é um conceito jurídico indeterminado. Ela só será aplicada no extremo do razoável,

quando o ato ultrapassar o limite do bom senso, do razoável. Na prática, é uma teoria que não saiu

do papel. O mecanismo para desfazer um ato irrazoável é a Ação Popular, em defesa do patrimônio

público. Sergio D’Andrea fala no Princípio da Melhor Administração, pelo qual o administrador

deve atender aos interesses públicos predominantes. Ele traz como fundamento o CF, 70, que diz

que cabe ao Congresso o controle do ato administrativo, não só em seu aspecto legal, mas também

em seu aspecto da legitimidade, entre outros. Sendo o ato legal, mas ilegítimo, o Poder Legislativo

também deve poder ANULAR o ato. É aqui que entra a teoria da razoabilidade, que não quer invadir o

mérito, mas apenas criar um novo limite àqueles atos, agindo sobre os atos que ultrapassarem o

limite do legítimo. Essa teoria quer criar mais um limite ao ato discricionário. Ela aparece

especialmente nas Ações Populares, em seu conteúdo. O Judiciário também poderia verificar o

respeito à legitimidade naquele ato pelo fato de o Brasil ser um Estado Democrático de Direito

(deve respeitar a legalidade e a legitimidade). Mesmo que o CF, 70 não se aplique ao controle

jurisdicional, o Princípio do Estado Democrático de Direito permite que o Poder Judiciário analise

os atos discricionários, para ver se foi respeitada também a Legitimidade.

Questão da Defensoria Pública, de 88: ¿a apreciação da lesividade ao patrimônio público, realizada

na Ação Popular, é exceção ao limite legal do controle jurisdicional dos atos administrativos? Em

88, ainda não se falava em Teoria da Razoabilidade nem em Princípio da Melhor Administração.

Hoje, é pacífico que isso deve ser respeitado, que deve-se atender também à legitimidade, não só à

legalidade.

Há 3 grandes livros sobre essas teorias sobre o controle jurisdicional dos atos discricionários (tema

muito cobrado em concursos): Legitimidade e Discricionariedade (Diogo), Discricionariedade na

CF88 (Di Pietro) e Discricionariedade e o Controle Jurisdicional (Celso Antônio).

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ATO ADMINISTRATIVO SIMPLES, COMPOSTO E COMPLEXO (folha 12)

Ato SIMPLES: é feito por um agente ou um órgão, que realiza um ato. Ex: portaria do Ministro,

circular do chefe da repartição. É bem simples mesmo, e não é explorada em concurso. DL 200/67,

arts. 8° e 9°: Princípio da Coordenação. É por causa dele que o Decreto presidencial também é

assinado pelo Ministro daquela área. A assinatura do Ministro não faz com que aquele ato deixe de

ser simples. O ato continua sendo simples, com um agente (o Presidente), fazendo um ato (o

Decreto).

Ato COMPOSTO: é aquele em que há dois agentes, ou dois órgãos, realizando DOIS ATOS. Exemplo dado

pela CF, que traz um ato acessório e outro principal. É a nomeação do Procurador-Geral da

República. O primeiro ato é a aprovação pelo Senado (ato acessório), o 2° é a nomeação pelo

Presidente da República (ato principal). Outro exemplo: dispensa de licitação, que deve ser

ratificada pela autoridade superior (Lei 8666/93, art. 26). Uma autoridade dá a licença (ato

principal), mas o ato depende de ratificação por superior hierárquico (ato acessório). 3° exemplo:

nomeação de Ministro do STF (CF, 128, §1°): aprovação pelo Senado (ato acessório) e nomeação

pelo Presidente da República (ato principal). Este 3° exemplo é um caso raro em que o ato acessório

vem depois do principal. Portanto, nos atos COMPOSTOS, sempre há DOIS ÓRGÃOS, realizando DOIS ATOS

DIVERSOS. Sempre que o ato administrativo fique com sua eficácia dependendo de uma condição que

vai ser atendida por outro órgão, esse ato será composto.

Ato COMPLEXO : é o mais explorado em concursos. Nele, há DOIS OU MAIS AGENTES OU ÓRGÃOS, realizando

UM SÓ ATO ADMINISTRATIVO . Ex: Governadoria do Estado (um órgão) liga para o Ministério do Exército

(outro órgão) para celebrar um convênio (UM ATO) sobre a PM do RJ. Ex: a investidura do servidor

seria um ato complexo, para Hely, pois se dividiria em posse, nomeação e exercício. Cada uma

dessas partes poderá ser feita por órgãos diferentes. Esse é o exemplo clássico de Hely, mas LOCJ

não concorda com ele, pois acha que a investidura é um procedimento administrativo (uma

sequência de atos), e não um único ato. A nomeação seria um ato, a posse seria outro ato e o

exercício um 3° ato. Seriam 3 atos simples, cada um feito por um órgão, e não um único ato

complexo. LOCJ e Diogo acham que as únicas formas de ato complexo seriam o CONVÊNIO e o

CONSÓRCIO (que NÃO SÃO CONTRATOS, mas ATOS ). A investidura (exemplo de Hely) não é ato, mas

procedimento. A principal diferença entre o convênio e o consórcio está em seus participantes. Em

um convênio, todos os interessados (não só entes públicos) podem participar. Em um consórcio, só

entram entes do mesmo nível hierárquico. É por isso que a União só pode fazer convênio, nunca

pode fazer consórcio (não há ninguém no nível hierárquico dela).

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Diferenças entre ato complexo e contrato administrativo: em um contrato administrativo, o objetivo

da Administração Pública é fazer uma obra, receber um serviço ou fazer uma compra. O interesse

do outro contratante (particular) é receber dinheiro por aquilo. Os interesses das PARTES são opostos.

Já no ato complexo (convênio ou consórcio), os interesses e objetivos dos PARTÍCIPES são os mesmos,

idênticos. Os entes não precisam ser só de direito público. Neste caso, não existe competição, pois

os objetivos são idênticos. Um dos Princípios da licitação é o Princípio da Competitividade. Se a

competição é inviabilizada, porque os interesses são os mesmos, há a inexigibilidade de licitação

(Lei 8666/93, art. 25). Portanto, para a feitura de convênio, é inexigível a realização de licitação. No

convênio e no consórcio, um dos Princípios é o da Livre Entrada e Saída. Os partícipes participam

daquele contrato enquanto quiserem. O art. 116 da 8666/93 diz que a lei se aplica, no que couber,

aos convênios e outros atos celebrados pela Administração Pública. Para LOCJ, não cabe para a

feitura do CONVÊNIO, mas cabe na execução (onde entra dinheiro público).

A 8666 é lei federal. Como a União nunca celebra consórcio (pois este se dá entre entes de mesmo

nível hierárquico, e ninguém tem o mesmo nível hierárquico da União), a 8666 não fala em

consórcio, só em convênio.

Questões da Defria Pública: 1) (muito freqüente) ¿qual a diferença entre ato administrativo complexo

e procedimento administrativo? Só o Hely responde, dando 3 diferenças.

1 a diferença (e a mais importante) refere-se à estrutura: no ato administrativo complexo nós temos

apenas um ato, enquanto no procedimento administrativo há uma sequência de atos. Ex:

procedimento de licitação: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação. Cada uma

dessas etapas do procedimento de licitação é um ato diverso.

2 a diferença refere-se ao momento em que o ato pode ser questionado. O ato administrativo

complexo só pode ser questionado depois de pronto (presunção de legalidade e legitimidade),

enquanto o procedimento pode ser questionado a cada ato. Administrativamente, um ato do

procedimento só pode ser impugnado antes da realização do ato seguinte. Judicialmente, a

preclusão não opera nestes termos.

3 a diferença : refere-se à autoridade coatora, para fins de Mandado de Segurança. No ato complexo,

a autoridade coatora é a última que interveio na formação do ato, notificando-se as demais (LOCJ

acha isso inadmissível, pois geralmente várias autoridades assinam o ato simultaneamente. A

autoridade coatora poderia ser aquela indicada no ato constitutivo do convênio ou consórcio como a

responsável pela gestão daquilo). Já no procedimento administrativo, a autoridade coatora será

aquela que presidiu o ato que se questiona, dentro daquele procedimento. Como são vários atos

formando o procedimento, e cada um desses atos é presidido por uma autoridade diferente, a

autoridade coatora vai variar conforme o ato, a fase daquele procedimento que se vai questionar.

(OBS: Na licitação, as fases de edital, habilitação e julgamento são feitas pela Comissão de

Licitação. A autoridade seria o Presidente da Comissão. Mas, se tiver havido recurso

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administrativo, decidido pela autoridade superior à Comissão favoravelmente ao que a Comissão

havia decidido, essa autoridade chamou para si a responsabilidade, passando a ser ela a coatora,

para fins de MS. Na homologação e na adjudicação, a autoridade coatora já será, desde já, a

autoridade superior). No ato composto, a autoridade coatora será aquela que realizou o ato

principal, e não o acessório.

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Hely, Diogo e Gasparini entendem que NÃO HÁ ANULABILIDADE no Direito Público, pois nesses casos

de nulidade relativa cabe ao particular buscar anular o ato. Hely diz que a Administração Pública

não pode ficar à mercê da iniciativa do particular, porque ela defende interesse público (?!). No

Direito Público, não há anulabilidade e nulidade. O que há é ANULAÇÃO, conforme diz Hely. Não há

aquele estado latente encontrado na anulabilidade. O que há é algo mais objetivo: ou o ato é válido,

ou já foi anulado, e por isso não vale.

90% das questões sobre este tema falam de três indagações sobre anulação e revogação: natureza do

ato desfeito (se válido ou inválido), os efeitos que o desfazimento opera, as autoridades competentes

para o desfazimento.

O que pode ser revogado ou anulado (refere-se à natureza do ato desfeito): REVOGAÇÃO atinge ato

LÍCITO, mas que se tornou inconveniente ou inoportuno; a anulação atinge ato ilícito. Logo, o que

fundamenta uma revogação não á a legalidade, mas a conveniência e a oportunidade. A revogação

é, assim, uma reavaliação do mérito. Não há ilícito, só inconveniência. Sendo uma reavaliação do

mérito, a revogação é um ato DISCRICIONÁRIO. É um poder-dever da Administração. Já a ANULAÇÃO

atinge ato ILÍCITO, logo seu fundamento é o Princípio da Legalidade. Como a preservação do

Princípio da Legalidade é obrigação do administrador (CF, 37, caput), a anulação é ato VINCULADO, é

dever da Administração.

Quem pode revogar ou anular (refere-se à competência para o ato): para a REVOGAÇÃO, que é ato de

mérito (é reavaliação do mérito), só a Administração Pública tem competência. Só a Administração

pode revogar, pois só ela faz ato de mérito. É geralmente o Poder Executivo, mas os outros Poderes

também fazem revogação, mas só sobre os atos internos seus, seus atos administrativos impróprios.

Ou seja, os Poderes Judiciário e Legislativo só poderiam revogar seus próprios atos administrativos,

ditos impróprios. Quanto à ANULAÇÃO, quem pode anular é quem pode tirar os atos ilícitos do mundo

jurídico, ou seja, o Poder Judiciário, inicialmente. Mas há a Súmula 473 do STF, que expressamente

autoriza a Administração Pública, em função de sua autotutela, a anular seus próprios atos. ¿Ela

deve fazer isso ou simplesmente pode fazer isso? Ela até deve fazer isso, pois o respeito da

legalidade é ato vinculado. Mas há casos em que o Princípio da Supremacia do Interesse Público,

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contrabalançando o Princípio da Legalidade, permite, em vez de anular o ato, simplesmente sanar o

vício existente, se a anulação for causar mais inconveniências que a manutenção daquele ato. Como

o ato em questão será ilícito, e é impossível conviver com a ilegalidade, deve-se sanar a ilicitude

existente naquele ato, que será vício de forma. Não terá havido o procedimento regular. Faz-se a

sanatória de forma, que será a reforma, e terá efeitos ex tunc, retroagindo, limpando todo o defeito

existente na forma. Além da forma, só há um elemento do ato viciado que aceita a sanatória: a

competência. A sanatória de competência será a ratificação, que vai salvar o que interessa. Não é

retificação, pois não se está consertando nada. A autoridade que realmente é competente realiza o

ato, que outra tiver realizado indevidamente. É importante notar que as SANATÓRIAS só podem atingir

os elementos que dão a “roupa” ao ato (competência e forma), não os que formam o seu conteúdo

(motivo, objeto e finalidade). Esses não podem ser mudados, não pode haver sanatória (onde o ato é

mantido); se eu mudar, o que há é um outro ato (é a chamada CONVERSÃO , que tem efeitos ex nunc).

O ato não pode ser salvo; salvam-se seus efeitos. O resultado será o mesmo, mas o ato não (ele será

trocado por outro). A conversão NÃO é espécie do gênero sanatória. Ex: transformar uma concessão

em permissão. Em SP, a sanatória é chamada de convalidação. São sinônimos. Mas CONFIRMATÓRIA é

outra coisa, se dá pela inércia da Administração. Aqui, o ato é ilícito, mas a Administração não faz

nada para anular o ato, em um certo prazo. Passado o prazo prescricional (5 anos, geralmente), o ato

se torna perfeito.

OBS: NÃO pode haver REVOGAÇÃO de ato VINCULADO. A revogação é reavaliação de mérito. Como o ato

vinculado não tem mérito, ele não se sujeita a revogação. Hely dá a saída para esses casos, em que a

Administração quer desfazer o ato vinculado. É a chamada DESAPROPRIAÇÃO DO DIREITO. É bem

oneroso para a Administração, pois deverá haver indenização justa e prévia. Em uma licença para

construção de obra, e.g., o que a Administração vai desapropriar não é o terreno da obra, mas o

próprio direito de construir. O que se pode desapropriar não é só bem imóvel, mas qq direito

patrimonial. Diogo, que é da banca das Procuradorias do Estado e do Município, chama esse mesmo

instituto de CASSAÇÃO EXPROPRIATÓRIA. A maioria da doutrina trata a cassação como espécie de

anulação (quando a anulação tiver sido causada pelo próprio particular). É por isso que deve-se

entender a cassação expropriatória de Diogo como uma espécie de desapropriação, diferente da

anulação.

Efeitos da anulação e da revogação: a REVOGAÇÃO atinge ato lícito, e por isso deve-se respeitar tudo o

que foi feito antes, que era lícito. Os efeitos são, assim, ex nunc, não retroagem. Por respeitarem o

direito adquirido, geralmente não há indenização na revogação. Na ANULAÇÃO, ela vai restaurar o

statu quo ante, e por isso terá efeitos ex tunc, retroagindo até o momento da feitura do ato. Pode ser

que surja direito a indenização pelo prejudicado pela anulação, mas só se o prejudicado não tiver

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dado causa ao ilícito que levou à anulação. Essa regra está prevista no art. 59, P. ún. da Lei 8666/93

(que é mais para contratos, mas que também se aplicaria aos atos).

LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Lei 8666/93 é a lei que trata de licitações e contratos administrativos. Ela é lei FEDERAL, e não

nacional. CF, 22, XXVII diz que cabe privativamente à União legislar sobre normas gerais sobre

esse assunto. É a União quem vai trazer as diretrizes sobre as licitações. CF, 24, §2° diz que quando

cabe à União legislar sobre normas gerais isso não exclui a competência concorrente dos Estados

para suas normas específicas sobre isso. O CF, 30, I e II completa isso, atribuindo competência

legislativa para todos os entes da federação, nessa matéria de licitação e contratos administrativos.

O artigo 1° da 8666 diz qual é o assunto da lei. Ele mesmo diz que aquela lei traz normas gerais

(mas nem todas as suas normas são gerais, como sugere o artigo 1°). Ela não pode esgotar o

assunto, pois senão seria lei nacional. Só há algumas normas gerais no texto da lei. Ela foi uma lei

feita para os padrões orçamentários da União, para o dinheiro envolvido nas licitações da União.

Art. 17 da 8666 trata da alienação de bem público. O inciso I, b fala da doação de bens imóveis

públicos, que só pode ser feita para outro ente público (o que contraria interesses de Estados e

Municípios, que gostam de doar imóveis para entidades de utilidade pública, e.g.). Em novembro de

1993, houve a ADIN 937-DF, em que o STF deu liminar dizendo que esse 17, I, b não se aplica a

Estados, DF e Municípios, só à União. Estados e Municípios terão as regras sobre doações de seus

bens previstas nas suas próprias leis de licitações. Isso demonstra que o art. 1° da Lei é

inconstitucional, ao querer impor toda a lei a todos os entes da federação. A 8666 é uma lei federal,

direcionada à União, mas que pelo CF, 22, XXVII trará certas normas gerais, que, elas sim, se

aplicarão aos demais entes.

Portanto, todos os entes da federação podem legislar sobre licitações e contratos administrativos,

mas cabe à União a fixação de normas gerais, que devem ser seguidas pelos outros entes. Ver CF,

22, XXVII; CF, 24, §2°; CF, 30, I e II; lei 8666, art. 118, que trata das normas gerais, já que

Estados e Municípios têm liberdade para as normas específicas.

Deve-se ver, então, quais as normas gerais que se aplicam a todos e quais são regras só para a

União. Gasparini diz que, dos 126 artigos da lei, só 4 seriam normas gerais. Toshio Mukai diz que

há 44 normas gerais. Ainda assim, sobra um campo muito grande para Estados e Municípios

legislarem (eles só não podem contrariar as normas gerais). Para saber se a norma é geral ou não, há

um parâmetro usado por todos os autores: deve-se ver se aquele determinado artigo está defendendo

algum Princípio constitucional ou administrativo. Ex: art. 3°, §3° da 8666 traz a regra de que a

licitação deve ser pública. É a materialização do Princípio da Publicidade (CF, 37) nas licitações.

Ex2: o art. 41 da 8666 diz que a Administração deve respeitar o edital da licitação. É a

materialização do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, que é norma geral. Ex3:

42

art. 24 da 8666 trata da licitação dispensável, e liga-se (por trazer as únicas exceções) ao Princípio

da Licitação Obrigatória. O Princípio está indiretamente protegido pelo rol exaustivo do art. 24.

Art. 119 da 8666 traz também o poder da Administração Pública indireta de legislar, por meio de

regulamentos (competência legislativa muito restrita), sobre licitações e contratos, em seu próprio

âmbito. Geralmente diz quem é competente para a realização de edital, quem compõe a Comissão

de Licitação, quem faz a adjudicação, etc (tudo isso na órbita daquele ente). Os entes da

Administração Pública indireta federal estão presas integralmente à 8666. Os entes da

administração direta ou indireta de Estados e Municípios estão presos apenas às normas gerais da

Lei.

A União já tem a lei 8666. Em tese, seus órgãos não precisariam “legislar”, já que estão dentro da

mesma pessoa jurídica. Mas o art. 115 da 8666 diz que os órgãos públicos podem expedir

regulamentos próprios, dizendo como a licitação será realizada naquele órgão. Esse regulamento vai

adaptar a 8666 para aquele órgão, dizendo, e.g., quem vai compor a Comissão de Licitação. Deve-

se respeitar totalmente a lei de licitações daquele ente.

A lei 8666 acaba funcionando quase que como lei nacional, pois outros entes que não tenham lei de

licitações própria acabam usando a 8666 como lei base (essa é a regra).

Toda a estrutura da Administração Pública direta e indireta está obrigada a licitar. O fundamento

disso está em CF, 37, XXI. O CF, 37 é obrigatório para todos os entes da federação, em todos os

seus componentes (Administração Pública direta e indireta). O CF, 37, XXI traz assim o Princípio

da Licitação Obrigatória. Além dele, o art. 1°, P. ún. da 8666 tira qualquer dúvida em relação a isso,

pois inclui até os FUNDOS ESPECIAIS (FGTS, FAT, Fundo Social de Emergência), que sofrem uma série

de desvios. LOCJ acha isso até redundante, pois os fundos especiais NÃO são pessoas jurídicas. As

pessoas jurídicas gestoras desses fundos já são obrigadas a licitar, já são abrangidas pela 8666 (daí a

desnecessidade de inclusão dos fundos). O art. 1°, P. ún. também diz que as estatais também estão

obrigadas a licitar. Mas essa obrigação só se refere às suas atividades-meio. Para as atividades-fim

(aquela atividade para a qual a empresa foi criada), não é necessário fazer licitação. Hoje, isso já

está na lei 8666, art. 17, II, e.

Questão interessante: ¿Dirigente de sociedade de economia mista pratica ato administrativo sob o

aspecto material e formal? Isso é importante especialmente para efeito de MS. Na licitação, já há

regra sobre isso. O aspecto FORMAL liga-se ao elemento subjetivo ou orgânico, ao sujeito. É saber

quem faz. Já o aspecto MATERIAL liga-se ao elemento objetivo ou funcional, ao conteúdo. É saber o

que é feito. Quando o Presidente da sociedade de economia mista abre uma licitação, o ato dele é,

materialmente, um ato administrativo; tem conteúdo de ato administrativo. Mas não é ato

administrativo formal, pois quem faz a licitação, neste caso, não é órgão público (sociedade de

economia mista é outra pessoa jurídica, e de direito privado). Ocorre que o art. 4°, P. ún., da 8666

43

diz que esse ato é material e formalmente administrativo, qualquer que seja o ente que tenha

realizado o ato de licitação.

Objeto da licitação: o CF, 37, XXI traz um rol exemplificativo, com obra e serviço, compra,

alienação e delegação de serviço público. O art. 2° da 8666 traz mais 3 contratos que

obrigatoriamente tem que ser objeto de licitação (concessão, permissão de serviço público (a

permissão de uso não entra) e locação).

Sérgio D’Andrea diz que a trilogia básica da licitação é formada por obra, compra e serviço. 90%

das licitações têm esses contratos como objeto.

O art. 2° da 8666, embora sendo genérico, refere-se apenas à permissão de serviço público. Só essa

permissão foi contratualizada, e só ela precisa passar pela licitação. A permissão de uso de bem

público não precisa necessariamente ser objeto de licitação, que será facultativa, nesse caso. Em

princípio, onde houver dinheiro público envolvido, há licitação.

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Licitação é gênero, que comporta 5 modalidades. O art. 22 da Lei 8666 prevê e conceitua as

MODALIDADES DA LICITAÇÃO: concorrência (§1°), tomada de preços (§2°), convite (§3°), concurso (§4°)

e leilão (§5°). Ocorre que o concurso e o leilão não servem à trilogia básica da licitação (compra,

obra e serviço, que são objetos de 90% das licitações). O concurso e o leilão não servem a qualquer

destes objetos. O leilão serve à alienação de bens públicos, e é a única modalidade em que pode

haver a troca do valor da oferta após apresentação de uma proposta. É por isso que não serve àquela

trilogia básica das licitações. O leilão sempre foi usado para a alienação de bens móveis. A 8666

manteve isso, mas a 8883/94, que a alterou, passou a permitir que fossem leiloados também os bens

imóveis do art. 19 da 8666. O concurso serve à escolha de trabalho técnico, artístico e científico

(seu fim é específico). Depois de escolhido o trabalho técnico (no concurso), faz-se uma

concorrência para a execução do trabalho (será uma obra, geralmente). Os artigos 52 e 53 são os

únicos em que o legislador deu alguma atenção ao concurso e ao leilão. Isso demonstra que eles não

são muito relevantes.

O leilão de privatização é outra coisa, mas também é tratado na 8666, no art. 17, II. O que é vendido

são bens móveis, pois o que se vende são as ações da empresa. O 17, II, c, mostra que isso é caso de

licitação DISPENSADA (que aproxima-se da inexigível).

As grandes preocupações do legislador foram com a concorrência. As outras modalidades é que

devem se ajustar às regras dela (ver art. 43).

TIPOS de licitação são outra coisa, diferente das modalidades. Eles estão previstos no art. 45, §1° da

8666. São eles: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e melhor lance ou oferta. Os tipos não

44

podem ser confundidos com as modalidades, até porque cada licitação vai ter um tipo e uma

modalidade. Terá sempre um de cada.

CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇO e CONVITE

Concorrência (art. 22, I) é a 1a modalidade de licitação. Quando se fala em “concorrência pública”

em concursos, isso aparece como sinônimo de “licitação”.

A modalidade de licitação será determinada pelo PORTE DO CONTRATO, da quantidade de dinheiro

envolvido no contrato. Antes de qualquer licitação deve-se fazer uma pesquisa de mercado, para já

ter uma idéia de que modalidade será a adotada para aquela licitação. Obtido esse valor previsto,

passamos a analisar a tabela do art. 23 da 8666 (atualizando os valores, que estão ultrapassados).

Em contratos de grande porte, a modalidade é a concorrência (muitos candidatos). Em contratos de

médio porte, pode-se fazer a tomada de preços (menos candidatos). Em contratos de pequeno porte,

a modalidade será o convite (com poucos candidatos). Todo mês sai uma Portaria do Ministério da

Administração atualizando os valores da lei (ver art. 120 da Lei), com base no IGP-M. Em janeiro

de 1997, nós tínhamos os seguintes valores para os serviços de engenharia: até R$150.000: convite;

de R$150.000 até R$1,5 milhão: tomada de preço; acima de R$1,5 milhão: concorrência. É

importante, então, fazer uma boa estimativa de preço do contrato, através de pesquisa de mercado,

para saber qual a modalidade adequada para aquele contrato. Quando esta estimativa estiver

próxima do limite que separa uma modalidade de outra, convém utilizar a modalidade superior, para

evitar que todo o trabalho de licitação seja perdido. Se todas as propostas apresentadas

ultrapassarem o limite daquela modalidade, terá que se fazer outra licitação. O artigo 23

praticamente resolve este problema. Mas há três detalhes importantes: 1) Há casos em que,

independentemente do valor da licitação, a modalidade concorrência é obrigatória (ver art. 23, §3°).

2) O §4° fala que, no caso em que couber convite, também pode caber tomada de preço, e em

qualquer caso, cabe concorrência. É decisão discricionária do administrador, que pode decidir

realizar a modalidade superior de licitação quando também couber a inferior. 3) O artigo 23 É norma

geral, segundo a maioria da doutrina. LOCJ discorda (acha que não é norma geral), porque o porte

orçamentário da União é bem maior que o dos demais entes. Cada ente deveria criar seus próprios

parâmetros, de acordo com o seu porte orçamentário. O que ocorre hoje é que os pequenos

municípios acabam quase que só fazendo convites. LOCJ acha que os Estados e Municípios não

podem criar modalidades novas de licitação (o art. 22 seria norma geral. Ver 22, §8°), mas

poderiam criar parâmetros próprios para as modalidades já existentes (o art. 23 não seria norma

geral, segundo LOCJ).

Quanto aos participantes: na CONCORRÊNCIA, serão todos os interessados, desde que habilitados de

acordo com os requisitos do edital (ver 22, §1°). A habilitação vem depois do edital. A lei 8666

trouxe novidades nas duas outras principais modalidades. A TOMADA DE PREÇOS visa agilizar o

45

procedimento, tornando a licitação mais rápida, quando possível. Ver art. 64, §3° da 8666, que diz

que depois de 60 dias da data da entrega das propostas, os licitantes estão dispensados dos

compromissos assumidos, se neste intervalo não houver convocação para a contratação. Ou seja, se

a assinatura do contrato administrativo não for feita em 60 dias, o licitante vencedor não estará mais

obrigado em relação àqueles valores apresentados. Por isso, a tomada de preço antecipa a

habilitação, trazendo-a para antes do edital, através do registro cadastral, que é muito bom para

possibilitar a realização da tomada de preço neste prazo de 60 dias. Ver art. 34 da Lei 8666. Os

órgãos que fizerem licitações freqüentemente podem fazer estes registros, antecipando a

habilitação. Em vez de apresentar o mesmo monte de documentos a cada licitação, o licitante

apresenta simplesmente seu Certificado de Registro Cadastral (CRC) obtido junto àquele órgão, que

demonstra que ele já apresentou anteriormente todos aqueles documentos, tendo habilitado-se

previamente. A nova Lei trouxe mudanças substanciais. Ver 22, §2° da 8666, que traz o conceito de

tomada de preços, que inclui entre os participantes os já cadastrados ou aqueles que atenderem a

todos os requisitos para o cadastramento até 3 dias antes do termos final para entrega das propostas.

A interpretação que se dá a este parágrafo é variada. Gasparini diz que a empresa precisa se

cadastrar até 3 dias antes, para participar (isso para que só participem cadastrados). Marsal Justen

Filho (PR) diz que o prazo de até 3 dias é só para habilitação, não para cadastramento. A empresa

precisa se habilitar apenas para aquela licitação. Não é necessário que ela se cadastre naquele órgão,

até aquele limite de até 3 dias antes. Ele diz que a lei acabou criando uma concorrência de médio

porte, pois tirou da tomada de preços sua característica de habilitação anterior ao edital (já que se

permite que uma empresa se habilite apenas para aquela tomada de preço, não se exigindo

cadastramento prévio). Carlos Ari Sundfeld (SP) melhora essa posição, trazendo novos argumentos.

Ele diz que é inócua a previsão de três dias antes para habilitação. Ele diz que isso fere a lei,

especialmente no artigo 43, §1°, que exige que a verificação da documentação se faça na presença

dos demais licitantes. Ocorre que alguma empresa pode ser cadastrada e não participar daquela

licitação. Ou seja, 3 dias antes da entrega da proposta, não há como saber quem será licitante (então

não há como eles estarem presentes quando da abertura do envelope com a documentação dessa

empresa que quer se habilitar). Se a empresa não for habilitada, ela pode apresentar um recurso com

efeito suspensivo, que acaba com toda a possível rapidez da tomada de preço. Estes dois últimos

autores dizem que essa possibilidade de habilitação de não-cadastrados acaba com a tomada de

preços, que teria sido transformada na verdade em uma concorrência de médio porte. É por isso que

LOCJ entende a posição de Gasparini, que tenta salvar a tomada de preços, dizendo que 1) só

cadastrados podem participar; 2) se ele não for habilitado, seu recurso não terá efeito suspensivo; 3)

a análise dos documentos para cadastramento não precisa ser feita em ato público. Mas a posição

dele vai claramente contra o texto legal. Ver art. 22, §9°, que claramente fala em licitante não-

cadastrado e habilitado, mostrando que pode haver habilitação só para aquela tomada de preço. Não

participam, então, só os previamente cadastrados. Isso dá razão a Marsal Justen Filho, vai contra

46

Gasparini, e descaracteriza a tomada de preços, fazendo com que ela, hoje, seja apenas uma

concorrência de médio porte.

O CRC substitui os documentos necessários para a habilitação. Ele tem um prazo de um ano, logo

não pode substituir documentos com validade inferior a um ano. Há duas documentações, com

prazo de seis meses, que não se incluem entre os documentos substituídos pelo CRC. A 1a delas é o

CND (Certificado Negativo de Débito perante o INSS e a Previdência Social). A 2a é a CRS

(Certidão de Regularidade Social perante o FGTS). Ambas têm prazo de seis meses, e todo licitante,

mesmo o já cadastrado, terá que apresentá-los juntamente com o CRC, em cada tomada de preços.

Ver CF, 195, §3°, que impede as pessoas jurídicas em débito com a Previdência Social de contratar

com a Administração Pública ou dela receber benefícios ou isenções. Esse controle é feito, dentro

do procedimento da licitação, na fase da habilitação, que verifica quem é idôneo para contratar.

Mesmo quando a licitação for dispensável ou inexigível, a empresa precisa levar todos os

documentos exigidos na habilitação. Se não levar, mesmo que só haja uma empresa, ela não poderá

vencer a licitação e fazer o contrato.

CONVITE: os participantes, hoje, não são só os convidados, mas também os não-convidados. A

definição de convite está no art. 22, §3°. A Administração Pública pode convidar quem ela quiser

(cadastrado ou não). Mas não são só os convidados que podem participar dessa licitação. Os não-

convidados também podem, mas só aqueles que forem cadastrados. Só não-convidados cadastrados

podem participar do convite. Os convidados não precisam estar cadastrados. Essa foi uma

importante mudança feita pela 8666. Outra mudança se faz em relação à habilitação, que antes era

presumida. Hoje, não há mais isso, por força do CF, 195, §3° (hoje o convite precisa ter habilitação

para verificação, no mínimo, do CND do INSS). O TCU, em decisão de 1994, deixa claro que é

obrigatória a habilitação também para a modalidade convite, especialmente para a verificação da

regularidade da documentação previdenciária, por força do 195, §3°. O CRS do FGTS também

precisa ser apresentado, por força da lei 9012/95, art. 2°, que fala em “concorrência pública”, que é

sinônimo de “licitação”, abrangendo também o convite. Esses documentos devem ser apresentados

junto com os demais e com a proposta. Não há outra ocasião para apresentação de documentos, para

a verificação de habilitação. O TCU hoje entende que, no mínimo, devem ser exigidos o CND e o

CRS, podendo-se até exigir algo mais.

Há uma inconstitucionalidade gritante no 32, §1° da 8666, que acaba dispensando documentos

exigidos pela própria CF.

O art. 22, §7° da 8666 permite que não se respeite o mínimo previsto de 3 convites, nos casos em

que haja “limitações de mercado” ou “manifesto desinteresse dos convidados”. O §8° do mesmo

art. 22 impede a criação de novas modalidades de licitação (é norma geral, aplicável também a

Estados e Municípios)

47

OBS: hoje, o cadastro não é obrigatório para a tomada de preço. Mas ele é obrigatório no convite, em

relação aos não-convidados.

DISPENSA DE LICITAÇÃO e LICITAÇÃO DISPENSÁVEL são a mesma coisa (estão no art. 24 da 8666). Mas

LICITAÇÃO DISPENSADA é outra coisa, específica de alienação de bens públicos, e está no art.

17 da 8666.

L ICITAÇÃO VEDADA : no DL anterior (2300), existia por motivo de segurança nacional. Hoje, este

motivo de segurança nacional está no art. 24 (dispensa de licitação). Ocorre que o art. 7°, §5°, traz

expressamente caso de licitação vedada (que tem jeito de inexigível; não há competição, logo seria

caso de inexigibilidade de licitação).

A regra é a realização de licitação. Há 4 casos de exceção a essa regra: a licitação dispensada (para

alienação de bens públicos), a vedada (pela inexistência de similar daquele produto, e aí se

aproxima da licitação inexigível), a dispensável e a inexigível.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A DISPENSA é de uso facultativo pelo administrador. A lei 8666 elenca as hipóteses de dispensa nos

20 incisos do art. 24. Nestes casos, pode-se fazer a licitação, não há qualquer impedimento a isso.

Mas pode-se também não fazê-la. O administrador estará dispensado de realizá-la. Ele faz se quiser,

dentro dos limites legais. É algo discricionário. Já a INEXIGIBILIDADE é de utilização obrigatória (art.

25). O administrador está obrigado a não realizar a licitação, quando houver inviabilidade de

competição. O inciso I, e.g., fala de representante comercial exclusivo. A outra diferença entre as

duas é quanto ao rol de situações. No art. 24, entende-se que o rol é taxativo, pois o artigo seria uma

norma geral, com uma defesa indireta ao Princípio da Licitação Obrigatória, previsto na CF, 37,

XXI, trazendo as únicas exceções a ele. Já no art. 25, o próprio caput mostra que o rol é meramente

exemplificativo. Ele aceita outros casos em que não haja inviabilidade de competição (que vão

então se basear no caput do 25). Essas são as duas diferenças: dispensa é facultativa e com rol

taxativo; inexigibilidade é obrigatória e com rol exemplificativo). O traço comum entre elas é que

ambas exigem a aprovação da autoridade superior, para sua exeqüibilidade. São atos

administrativos compostos. Além da dispensa, deve haver a ratificação da autoridade superior (art.

26 da Lei). (Livro interessante: Di Pietro: Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos).

A dispensa e a inexigibilidade dispensam a competição, mas não dispensam a habilitação. Mesmo

que haja contratação direta, o contratado deve passar pela fase de habilitação, apresentando todos os

documentos obrigatórios.

Se a lei falar que o caso é de dispensa, mas o administrador tratar como inexigibilidade, Di Pietro

acha que deve-se anular tudo. LOCJ diz que caberia aqui a conversão, que é a troca de um ato por

48

outro, para salvar suas conseqüências. LOCJ diz que não é sanatória (pois neste mantém-se o ato,

tirando-se o vício), como entende Diogo. Além disso, LOCJ diz que há 3 casos típicos de

inexigibilidade que o legislador trata erradamente como de dispensa (art. 24): incisos XV (ver art.

13, VII e art. 25, II, que demonstram que este seria caso de inexigibilidade de licitação) e XVII,

e.g..

Comentários sobre dispensa e inexigibilidade de licitação.

3 situações típicas de DISPENSA de licitação:

1) art. 24, IV, que fala de emergência ou calamidade pública. É a contratação emergencial. O

inciso não fala que a situação emergencial precisa ser imprevisível. Se ele for previsível, há a

urgência produzida, por falha do planejamento. O TCU entende que isso é caso de urgência (pode

haver a contratação emergencial), mas depois deve-se fazer um processo administrativo contra o

servidor culpado, para que ele ressarça o Poder Público por aquele prejuízo que causou, por ter

levado a Administração a contratar em condições que não eram as melhores.

2) art. 24, V: licitação deserta, em que não surgem licitantes. Neste caso, se não houver

qualquer candidato na licitação, a Administração Pública pode contratar com qualquer um que

aparecer depois, mas estritamente nos termos daquele edital que ninguém quis. Se as condições

eram ruins para os candidatos, e por isso ninguém se interessou, o administrador não poderá depois

melhorá-lo e oferecer aquele contrato a uma outra empresa. O final do inciso V é uma regra

moralizadora. Licitação deserta é diferente de licitação fracassada ou frustrada. Ver art. 48, P. ún.:

quando todos os licitantes forem inabilitados, ou todas as propostas forem desclassificadas, esse

será caso de licitação frustrada ou fracassada. Nestes casos, há interessados, mas nenhum deles

passa pelas fases de habilitação (licitantes inabilitados) ou de julgamento (propostas

desclassificadas). O 24, VII também é regra moralizadora, pois permite a adjudicação direta dos

bens oferecidos, mas pelo valor do mercado, quando todos os licitantes tiverem apresentado valores

superfaturados. Isso evita a formação de cartéis e o superfaturamento.

3) art. 24, VIII e XVI: contratação de empresas estatais, como contratadas (não como

contratantes). As pessoas jurídicas de direito público (entes da federação, suas autarquias e

fundações autárquicas) estão dispensadas de licitação se forem contratar com empresa estatal (que

integre a Administração Pública) a atividade-fim daquela empresa, e desde que o preço cobrado seja

compatível com o de mercado. Alguns exemplos estão no inciso XVI, que dispensam a licitação

para contratar com empresas criadas exatamente para aquele fim (ex: SERPRO, Imprensa Oficial).

LOCJ acha que isso só pode valer para estatais prestadoras de serviço público. As que realizam

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atividade econômica devem competir em igualdade com as da iniciativa privada, por força do CF,

173, §1°, e deveriam se sujeitar a licitação.

3 situações de INEXIGIBILIDADE:

1) Art. 25, I: caso do representante comercial exclusivo. Ocorre que a licitação não se

restringe ao local de sua sede. O art. 3°, §1° da própria 8666 diz que a licitação deve buscar a maior

competição possível, impedindo qualquer restrição relativa à sede dos candidatos. Empresas de

certo município devem poder concorrer também em licitação do município vizinho. A lei não fixa

parâmetros para a verificação de que um representante comercial é exclusivo em um certo território.

Só Hely dá um parâmetro, dizendo que, na contratação de pequeno porte (art. 23), a exclusividade

deve ser local. Na de médio porte, a exclusividade deve ser regional. Na de grande porte, deve ser

nacional. A preferência de marca, nas compras (ex: o município só compra carros da GM), é aceita,

mas precisa ser justificada, não pode ser arbitrária. Isso em razão da padronização, que é aceita pela

lei. A legislação não aceita que se determine o vencedor da licitação pela maior ou menor

arrecadação de impostos que o ente venha a obter contratando com um determinado licitante. A

arrecadação de impostos não pode ter qualquer influência no resultado da licitação.

2) Art. 25, II: o que é singular não é o profissional, mas o serviço técnico. O serviço é tão

singular que um servidor não poderia fazer. Ex: Aterro do Flamengo foi considerado um serviço

singular, que deveria ser feito por um profissional altamente capacitado, com notória especialização

(e é isso que faz com que a escolha do profissional não seja discricionária). Nestes casos, a

Administração pode escolher quem vai prestar o serviço mais adequadamente, entre vários

profissionais ou empresas especializadas. No caso do Aterro, o Burle Marx não era o único

paisagista de renome que poderia fazer aquele serviço. Mas, como o serviço era singular, o Estado

pôde contratá-lo diretamente, já que a licitação era inexigível. Ver art. 25, §1°, que fala sobre esta

escolha. O final do texto desse parágrafo é que vai definir a escolha. Deve-se ver qual o profissional

mais adequado (não será o único). A contratação direta (sem licitação) não é permitida para

serviços rotineiros, usuais da Administração. A padronização (vista acima) não impede a licitação;

basta que outra empresa consiga fornecer produto com aquele padrão.

3) Art. 25, III: contratação de profissional do setor artístico. Neste caso, a discricionariedade

é total, bastando que ele seja consagrado pela opinião pública.

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

50

A nova lei alterou a seqüência do processo. No antigo DL 2300/86, a seqüência era: edital,

habilitação, julgamento, adjudicação e homologação. A lei 8666/93 jogou a homologação para antes

da adjudicação. Mas isso não é pacífico, pois alguns artigos da 8666, como o 38, VII, mantêm a

seqüência anterior. Já no artigo 43, VI, a seqüência é alterada. O artigo 43 deve prevalecer, até por

ser mais completo, falando em autoridade competente (e não em comissão de licitação, que na

antiga lei realizava habilitação, julgamento e adjudicação, mas que na nova lei (art. 51) só faz

habilitação e julgamento, o que apóia o 43, VI). O art. 43 está melhor que o 38 porque fala em

autoridade competente (que é o correto), e não em comissão de licitação. A adjudicação, que cabia à

comissão, hoje cabe à autoridade superior. Ela é o ato final da licitação, que deve mesmo ser feito

pela autoridade superior. Depois do julgamento, a comissão manda o ato para a autoridade superior.

A licitação é um procedimento administrativo.

Geralmente, o edital é o 1° passo da licitação. Mas, quando a concorrência é de mega porte (art. 39),

deve haver uma audiência pública 15 dias antes, dada pelo ente que está abrindo a licitação. No

convite, a carta-convite substitui o edital.

EDITAL: é feito pela Comissão de Licitação. É a espécie mais utilizada do gênero instrumento

convocatório. Quatro das cinco modalidades de licitação usam o edital (só o convite é que usa a

carta-convite, que no fundo é um edital, mas com nome diferente). O edital deve ser publicado,

respeitar o Princípio da Publicidade. O art. 21 diz que deve-se publicar um resumo do edital. Este

art. deve ser combinado com o caput do art. 40. Para todas as modalidades, a publicação de edital é

obrigatória. Só para o convite a regra é diferente, pois a publicação da carta-convite em DO é

facultativa, conforme diz a lei 8666. No Município do Rio, essa publicação também é obrigatória, e

exige-se um mínimo de 6 convites. A carta deve ser afixada no quadro de avisos da repartição (no

Município, deve sair no Diário Oficial). O art. 32, §5° da 8666 também dá um limite ao preço que

pode ser cobrado pelo edital. Ele não pode ser maior que o custo de sua reprodução gráfica

(geralmente é xerox).

O art. 21 diz onde deve ser publicado o edital. Se tiver dinheiro da União, será no DOU (inciso I). O

inciso II obriga os Municípios a publicar seus editais na Imprensa Oficial do Estado. Ocorre que o

art. 6°, XIII fala que os Municípios devem publicar em sua própria Imprensa Oficial, onde houver.

O inciso III garante a publicidade pela publicação do resumo do edital em jornal de grande

circulação, o que dá publicidade a nível regional.

Publicado o edital, abre-se o prazo para entrega das propostas. Cada licitante entrega dois envelopes

lacrados. O envelope 1 traz a documentação necessária para a habilitação. O envelope 2 traz a

proposta em si. Ambos devem ser entregues no mesmo dia. O artigo 43 traz o procedimento bem

detalhadamente. Ver §1°, que exige ato público para abertura dos envelopes. A decisão pode ser em

portas fechadas. Isso porque o que interessa aos licitantes é ver se algum licitante pode ou não ser

51

habilitado. Se não puder, mesmo a decisão posterior sendo secreta, já se saberá que aquele

inabilitado não poderá ser o escolhido. Isso garante a lisura do certame.

Cabe IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA do edital de licitação (art. 41, §1°). Para o licitante, o prazo é de 2

dias antes da data de entrega das propostas (não há esse limite para a impugnação judicial). Para o

cidadão que queira impugnar, o prazo será outro: 5 dias antes da data da entrega da propostas. Ver

art. 41, §§1° e 2°.

A fase de habilitação se preocupa com QUEM está propondo. A fase de julgamento se preocupa com

O QUE está sendo proposto.

HABILITAÇÃO: o art. 27 da lei diz o que pode ser exigido na habilitação: habilitação jurídica (art. 28),

qualificação técnica (art. 30), qualificação econômica e financeira (art. 31) e regularidade fiscal (art.

29). Os artigos seguintes elencam os documentos que podem ser exigidos em relação a cada um

destes itens. LOCJ acha que, em certos casos, pode-se exigir mais do que já consta da lei, desde que

isso seja motivado, tenha algum fundamento para aquele caso concreto. Ex: contratação de empresa

de segurança: precisa-se demonstrar que a empresa cumpriu todos os requisitos de instalação e

organização, e.g.. Nem todas essas situações estão na lei. O art. 32, §1° fala na possibilidade de

dispensa de certos documentos, mas só nos casos previstos. Na concorrência, tudo deve ser

apresentado junto com a entrega das propostas. Na tomada de preços, isso pode ser tanto na entrega

das propostas como antes, na feitura do registro cadastral. Mas essa dispensa nunca pode ser total,

já que devem ser exigidos, no mínimo, o CND e o CRS.

O mais importante é a conseqüência da fase de habilitação (art. 43, §6°): após essa fase, não cabe

desistência da proposta, a menos que seja por motivo justo que a comissão aceite

(discricionariamente). LOCJ entende que isso faz com que haja como que uma promessa do

particular de contratar com a Administração. Ele não pode mais desistir da proposta (salvo se a

comissão aceitar), dentro daquele prazo de 60 dias no qual ele se obriga (os editais geralmente

diminuem esse prazo de vinculação para 30 dias). A Administração pode até deixar para contratar

depois desse prazo previsto, mas aí não haverá mais vinculação do licitante à proposta. OBS:

regularidade fiscal não é o mesmo que quitação fiscal. O DL 2300 falava em quitação fiscal. Hoje,

podendo haver acordo com parcelamentos, e.g., para o pagamento de tributo, pode haver

regularidade (caso da empresa que tiver feito uma negociação para pagar em parcelas) sem que haja

quitação.

Há três momentos em que a fase de habilitação pode terminar (43, III): 1) quando passa em branco o

prazo de recurso, sem que ninguém recorra; 2) quando é decidido o recurso, quando este tiver sido

apresentado; 3) quando todos os outros licitantes assinam um “termo de renúncia” a possíveis

recursos que pudessem vir a apresentar (isso só pode ocorrer se todos os licitantes estiverem

presentes, para que a assinatura do termo por todos eles antecipe a data de encerramento da fase de

habilitação).

52

JULGAMENTO: para essa fase, só passam aqueles que passaram pela habilitação (art. 43, II). Os

inabilitados recebem o envelope com a proposta fechado. Não há porque olhar a proposta de quem

não foi habilitado. A sessão de abertura dos envelopes, no julgamento, também deve ser pública

(embora a decisão possa ser em portas fechadas).

O artigo 45 da lei indica que o julgamento deve ser OBJETIVO. O artigo fala em tipos, critérios e

valores (todos eles integram o julgamento objetivo). Destes, só os tipos ganham tratamento próprio

no 45, §1°. No julgamento, o critério consagrado como a regra é o do menor preço. Modalidades de

licitação são aquelas 5 já vistas. Os TIPOS de licitação estão no art. 45, §1° da lei: menor preço,

melhor técnica, técnica e preço e melhor lance ou oferta (só em casos especiais). O edital vai indicar

qual a modalidade e qual o tipo daquela licitação. O art. 46 fala dos casos em que prevalecem os

tipos de melhor técnica e técnica e preço (são poucos casos, de natureza intelectual). Nos demais

casos, o tipo será o de melhor preço (é o tipo que aparece como regra).

LOCJ diz que este critério não exclui a qualidade, pois o objeto da licitação deve vir detalhado no

edital, indicando o padrão de qualidade que se exige e oferecendo certos parâmetros. Dentro

daquele padrão de qualidade, ganha quem oferecer o menor preço.

Há uma segunda saída para esse resguardo da qualidade, que é a padronização. A Administração

tem um padrão para aquele produto, e vence quem apresentar o menor preço para aquele produto.

Deve um procedimento administrativo para isso. A padronização é possível, mas deve ser motivada

(não pode ser à toa, sem razão). Ela não afeta a competição, pois pode haver vários distribuidores

do produto padronizado naquela região. Assegura-se a qualidade, fazendo-se a licitação pelo menor

preço.

Há também uma terceira saída, já aceita pelo TCU, na qual não se escolhe a marca, mas apresenta-

se certa marca como paradigma. Ex: não se exige que a marca da cola a ser comprada seja a Polar,

mas que a cola oferecida deve ser similar à Polar. A consideração do que é “similar” deve estar no

edital. Ocorre que os membros da Comissão não são experts em composição de cola, e.g.. Quem vai

dizer o que é similar (art. 43, §3°) pode ser um especialista, em uma diligência da Comissão.

Os critérios e fatores deixam de ser importantes para o menor preço, mas ainda são relevantes para

os tipos melhor técnica e técnica e preço. Ver 46, §1°, I, cuja parte final traz os fatores. Os critérios

dão um valor diferente a cada fator. Um fator pode ter um “peso” maior que o outro, conforme o

edital atribuir. Será dada uma nota para cada fator, e é essa atribuição de valores aos fatores que

será o critério daquela licitação.

O JULGAMENTO se divide em duas fases. Primeiro, ele tem uma fase formal, que é bem simples, que

significa ver se a proposta atendeu o que se exigiu no edital. Compara-se a proposta com o edital

(no tocante à qualidade do produto, e.g.), e não com as demais propostas (art. 48, I). Se a proposta

não atender às exigências, ela é desclassificada imediatamente. Isso é um pouco raro, pois hoje as

propostas estão bem uniformizadas (é praticamente um “preenchimento de lacunas”). A Comissão

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só vai comparar a proposta às demais se ela se enquadrar no que exige o edital. Só as que passarem

por essa análise é que chegam à fase material, na qual vai se procurar qual é a melhor (a mais

barata) entre as que sobraram. É aqui que há o julgamento material da licitação. Se der empate no

julgamento, a regra é o sorteio. Ver art. 45, §2°, que fala do sorteio (que se faz em sessão pública,

para a qual todos os licitantes são convocados). O art. 3°, §2° fala de preferências para empresas

nacionais, antes do sorteio. Isso se baseava no antigo artigo 171 da CF, que dava preferências a

empresas brasileiras de capital nacional. Como a Emenda Constitucional n° 6 afastou esses

privilégios, essa referência existente no 45, §2° não faz mais sentido. O art. 170, §9° da CF talvez

ainda dê alguma preferência para empresas nacionais de pequeno porte, mas também é algo muito

vago.

No julgamento, não se escolhe simplesmente a melhor proposta. Colocam-se todas as propostas

habilitadas e não desclassificadas em ordem de classificação. Isso porque, se a vencedora não for

contratada, pode-se chamar o 2° colocado.

A autoridade superior tem 4 atos à sua disposição, quando recebe o procedimento administrativo de

licitação da Comissão de Licitação (com o julgamento já feito), para HOMOLOGAÇÃO. Ele pode 1)

devolver à Comissão de Licitação, para a realização de alguma diligência; 2) revogar a licitação, por

juízo de conveniência e oportunidade (não há ilegalidade); 3) anular a licitação, em razão de alguma

ilegalidade; 4) homologar e adjudicar. Homologação e adjudicação aparecem em conjunto, como

atos da mesma autoridade.

No julgamento, as propostas são colocadas em ordem de vantajosidade para a Administração

Pública, ordenando as propostas da melhor para a pior. No resultado do julgamento, não estará uma

só propostas, mas todas as classificadas, em ordem. Há quem chame-a de fase de classificação, e

não de julgamento, exatamente por isso. Os demais não são liberados. Na homologação, a

autoridade superior analisa todas as propostas classificadas. A autoridade olha para trás. Ele vê se a

lei foi respeitada naquela licitação. É semelhante ao que ocorre no despacho saneador. Se ele

verifica que há alguma ilegalidade naquela licitação (desde o edital), ele ANULA a licitação. Ele

analisa especificamente a fase de julgamento, para ver se foi escolhida realmente a melhor das

propostas. Na fase de homologação, a autoridade vai analisar todas as propostas classificadas. Se

verifica-se que realmente tudo foi lícito, que não houve nenhum ilícito desde o edital, que a

proposta vencedora realmente foi a melhor, a homologação já cumpriu sua função.

Pode-se passar então à fase de ADJUDICAÇÃO, em que a preocupação é somente com a proposta

vencedora, a análise é apenas dela. A função da adjudicação é ver se a melhor proposta é

conveniente. A proposta mais barata pode, ainda assim, ser cara. Se não for conveniente fazer

aquela contratação por aquele preço, revoga-se a licitação (não anula-se, pois o ato foi lícito). No

caso de revogação (que sempre se dá por um fato superveniente), deve haver motivação obrigatória.

O ato é discricionário. Até o julgamento, fala-se em “desistência” da licitação. Após o julgamento,

fala-se em “revogação” da licitação.

54

Se aquela proposta realmente for conveniente, faz-se a contratação. A Administração Pública fica

com uma margem grande de discricionariedade, para realizar ou não a contratação. Hely e outros

autores defendem a tese da adjudicação compulsória, segundo a qual a Administração teria

obrigatoriamente que contratar com o licitante que tivesse apresentado a melhor proposta. A teoria

de Adilson de Abreu Dallari (SP) diz que a adjudicação não é compulsória, e que ela tem dois

momentos: no 1°, quanto da feitura, em que se resolve se a adjudicação será feita ou não (é a parte

discricionária da adjudicação); no 2°, quanto ao conteúdo, se a 1a decisão for pela realização, há

obrigatoriedade de contratar com quem tiver apresentado a proposta vencedora (o conteúdo da

adjudicação é sua parte vinculada). Há decisão do STF que aceita as duas correntes, dependendo do

que constar do edital. É o edital que vai dizer se a adjudicação será compulsória ou não. Se o edital

já der um patamar dentro do qual a contratação será considerada conveniente, e se a proposta estiver

dentro do patamar, a adjudicação será compulsória. Ocorre que hoje é obrigatório que conste do

edital uma previsão de gastos, um valor referente à pesquisa de mercado feita anteriormente, que

pode servir como parâmetro (ver lei 8666, art. 40, §2°, II). Toda a doutrina acha que a publicação

disso é algo temerário, que prejudica a competição e facilita casos de empate, porque todo mundo

vai ter medo de ter seu preço considerado inexeqüível ou superfaturado, se fugir muito daquele

valor publicado. A maioria dos pareceristas prefere ir contra a lei, dizendo para o valor da pesquisa

deve ser secreto, ficando só com a comissão de licitação. Portanto, para saber se a adjudicação é

compulsória, deve-se analisar o edital, vendo se ele menciona alguma faixa em que se considerará

conveniente a contratação. Não havendo qualquer previsão, todos seguem Dallari, dizendo que a

adjudicação não será compulsória.

Alternativa para a homologação e a adjudicação é apenas a REVOGAÇÃO. LOCJ diz que a ANULAÇÃO

(outra possibilidade) não é alternativa a elas, sendo obrigatória se verificada alguma irregularidade.

Na lei 8666, art. 49, há a definição da revogação da licitação. Toshio Mukai diz que ela se tornou

ato vinculado na 8666. LOCJ discorda, dizendo que toda revogação é sempre discricionária, mas

diz que o art. 49 dá mesmo uma noção equivocada. O que ele faz é fixar um limite legal e legítimo

para a discricionariedade, seguindo a Teoria dos Motivos Determinantes pós-CF88. A revogação

continua ato administrativo discricionário (também na 8666), com base em interesse público, fato

superveniente e com motivação obrigatória, abrindo espaço para a ampla defesa e o contraditório

(art. 49, §3°).

¿Feita a adjudicação, o adjudicado ou adjudicatário tem direito ao contrato ou apenas expectativa de

direito ao contrato? LOCJ diz que ele tem apenas expectativa de direito. O fundamento está no art.

50, que o único direito aos licitantes, existente desde a fase de classificação: o respeito à ordem de

classificação. Se houver a contratação, ela tem que ser com o vencedor. Mas a contratação em si

não é obrigatória, se no intervalo entre a adjudicação e a data prevista de contratação surgir algum

motivo que torne a contratação desinteressante. Ex: Poder Público recebe imóvel em herança

jacente com as mesmas características do que ele ia comprar. A licitação nem vai ser revogada,

55

porque ela já terminou. A Administração vai simplesmente desistir da contratação, o que é possível

se não houver mais interesse público naquele contrato.

Na adjudicação, encerra-se a licitação. Todos os demais licitantes são liberados. Se permanecer o

interesse em contratar, após a adjudicação, aplica-se o art. 64, que diz que a Administração

convocará o adjudicatário para a assinatura de instrumento de contrato administrativo, nos termos

da proposta. Se isso não se der em 60 dias a partir da entrega da proposta, o vencedor nem terá

obrigação de contratar mais naqueles termos (art. 64, §3°). Se o adjudicatário, mesmo convocado,

não comparece para assinatura do contrato, ele se torna inadimplente, sujeitando-se a sanções

administrativas, nos termos do art. 81. O art. 87 elenca as sanções, que podem ser bem graves,

como a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública. Essa declaração de

inidoneidade só serve para contratos com aquele ente, mesmo isso sendo um pouco estranho. Há

uma nova corrente na doutrina que tenta estender os efeitos da declaração de inidoneidade por parte

de um ente para todos os demais entes da federação, dando nova interpretação ao inciso IV do 87,

que fala em “inidoneidade para contratar com a Administração Pública”, combinado com art. 6°, XI

da própria 8666, que conceitua a Administração Pública como sendo uma estrutura una e ampla,

abrangendo a Administração direta e indireta. Essa corrente é interessante, mas de difícil realização

prática, pois seria difícil verificar se uma empresa é idônea perante os 5000 municípios do país, e.g..

Hoje, em Princípio, essas sanções não extrapolam os limites do ente que declarou a inidoneidade.

No caso de o adjudicatário realmente não comparecer à assinatura do contrato, abre-se uma

possibilidade para a Administração Pública (art. 64, §2°): a de chamar o 2° classificado para saber

se ele estaria interessado em fazer aquele contrato, mas nos termos em que este se faria com aquele

adjudicatário desistente (inclusive quanto ao preço vencedor). Ninguém está obrigado a nada, aqui.

A Administração Pública não está obrigada a fazer este chamamento (podendo fazer uma outra

licitação ou mesmo desistir da contratação); e o 2° classificado não está obrigado a aceitar realizar

aquele contrato nos termos de uma proposta que não foi a sua. No caso de nenhum dos outros

licitantes classificados aceitar fazer aquela contratação, o art. 64 diz que a licitação deve ser

revogada. Só que a licitação já vai ter acabado antes (depois da adjudicação), e não se pode revogar

o que já acabou. Seria, na verdade, uma desistência de contratar.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

A postura majoritária da doutrina entende que CONTRATOS ADMINISTRATIVOS é gênero, que tem duas

espécies: o CONTRATO ADMINISTRATIVO (regido por normas públicas, como a 8666) e o CONTRATO DE

DIREITO PRIVADO CELEBRADO PELA ADMINISTRAÇÃO (regido em geral por normas privadas, mas que

também se sujeita a certas normas públicas, como a obrigação de fazer licitação). A própria 8666

admite essa diferenciação (ver arts. 54 e 62, §3°, I). Só os do 54 admitem cláusulas exorbitantes. Os

contratos de direito privado não têm cláusulas exorbitantes.

56

O primeiro dos contratos administrativos é o contrato administrativo propriamente dito (referido no

singular), regulado exclusivamente por normas públicas (lei 8666), que prevêem cláusulas

exorbitantes, prerrogativas para a Administração. Celso Antônio Bandeira de Mello nega a

denominação “contrato administrativo”, porque o contrato administrativo fere três Princípios

básicos da Teoria Geral dos Contratos: o Princípio da igualdade, o Princípio da autonomia da

vontade e o Princípio do pacta sunt servanda (respeito ao teor do contrato). É por isso que isso não

deveria ser chamado de “contrato”. O contrato administrativo prima pela desigualdade das partes,

mas com razão, pois a Administração está defendendo interesses públicos (enquanto o contratado

defende interesses seus, particulares). É por isso que o contrato administrativo pode ter cláusulas

exorbitantes, que dão prerrogativas à Administração. A maioria da doutrina aceita (e usa) o termo

“contrato administrativo”.

O art. 58 da lei traz uma lista EXEMPLIFICATIVA (não exaustiva) de cláusulas exorbitantes (que

exorbitam da teoria geral dos contratos, do Direito Civil, e sempre em favor da Administração). São

prerrogativas da Administração. As mais importantes estão no 58, I e II (possibilidade de

modificação e rescisão unilaterais do contrato). A desigualdade é necessária, pela defesa dos

interesses públicos. Quanto à limitação à autonomia de vontade, Celso também tem razão, pois TODO

CONTRATO ADMINISTRATIVO É CONTRATO DE ADESÃO . A minuta do futuro contrato já deve estar no edital

(arts. 62, §1° e 40, §2, III). Se o licitante entra na licitação, é porque ele já está concordando com o

teor do contrato que vai ser assinado depois. Sua manifestação de vontade do licitante se expressa

na entrega das propostas. Ele estará preso àquela proposta apresentada, não poderá desistir depois,

sob pena da sanções dos arts. 81 e 87. LOCJ acha que por isso não há autonomia de vontade, mas

eu acho que a manifestação de vontade do contratado existirá. Ele não poderá alterar o teor do

contrato, mas manifesta sua vontade de contratar nos termos que já tiverem sido fixados. Ele pode

contratar ou não, conforme sua vontade. Em relação ao pacta sunt servanda, Celso diz que este é

um Princípio sem força nos contratos administrativos, pois várias cláusulas podem ser alteradas

unilateralmente pela Administração (ver art. 58). Mas ocorre que apenas certas cláusulas do

contrato administrativo poderão ser afetadas pelas cláusulas exorbitantes. É por isso que, nos

contratos administrativos, há o pacta sunt servanda, mas diminuído, não abrangendo certos artigos.

Celso tem razão ao listar essas disparidades com a teoria geral, mas ele está isolado na negação do

nome “contrato”, porque todos os doutrinadores e a própria lei chamam de “contrato”. O primeiro

artigo da 8666 que trata dos contratos administrativos, o 54, já diz que eles se regem pelas regras de

direito público, e que a teoria geral dos contratos e demais regras de direito privado aplicam-se

apenas supletivamente (e não de forma geral) a eles.

Há uma segunda espécie de contrato celebrado pela Administração, além deste regido por normas

públicas. São os contratos de direito privado, que têm exemplos na própria 8666, no art. 62, §3°.

57

Nestes exemplos dados, entende-se que as normas predominantes serão de direito privado, não

existindo cláusulas exorbitantes (é a principal diferença ente as espécies). O “predomínio” das

regras de direito privado existe porque certas regras de direito público, como a exigência de

licitação, e.g., sempre prevalecem. Na doutrina majoritária, adota-se essa divisão entre as duas

espécies de contratos celebrados pela Administração.

Ocorre que o 62, §3°, que elenca contratos de direito privado, fala nos artigos 58 a 61 como

aplicáveis também aos contratos de direito privado. O art. 58 mencionado é exatamente o que

elenca cláusulas exorbitantes, o que causa problemas, pois a principal característica dos contratos de

direito privado é exatamente não comportar cláusulas exorbitantes. LOCJ ainda defende a divisão

clássica (Hely) entre aquelas duas espécies já vistas, porque o 62, §3° fala que as regras daqueles

artigos só se aplicam aos contratos administrativos no que couber. Ou seja, entre as cláusulas do

artigo 58, só o inciso III (fiscalização da execução do contrato pelo Poder Público) é cabível, pois

não afeta a igualdade entre as partes contratantes, não chegando nem a ser exorbitante, na verdade.

Tirando esse caso, todos os demais incisos representariam cláusulas leoninas no contrato de direito

privado, sendo nulas de pleno direito, por força do Código do Consumidor. Em contratos de direito

privado, não pode haver cláusulas como essas. Di Pietro diz que como as partes são livres para

estabelecer o que quiserem no contrato, elas poderiam colocar cláusulas exorbitantes também. Mas

o Código do Consumidor, ao falar em disparidade de poder econômico entre os contratantes,

protegendo o mais frágil, impede cláusulas leoninas em contratos de direito privado. É por isso que

já há autores, como Mukai e Juruena (Procuradoria do Estado do Rio) propondo um nova divisão,

com base nessa nova possibilidade de haver cláusulas exorbitantes, dividindo os contratos

administrativos em contrato administrativo propriamente dito (só com normas de direito público) e

contrato administrativo de figuração privada (ou semi-público, para Juruena), em que o predomínio

é de normas de direito privado, mas com a possibilidade de haver cláusulas exorbitantes (normas de

direito público). Essa nova divisão se deve à regra do 62, §3°, que passaria a permitir cláusulas

exorbitantes em contratos de direito privado. LOCJ adota a divisão clássica, por causa do “no que

couber” do art. 54, não aceitando que haja cláusulas exorbitantes em contratos de direito privado.

Estudar contratos administrativos é estudar CLÁUSULAS EXORBITANTES, que fornece prerrogativas ao

Poder Público. As mais significativas são as de modificação unilateral (art. 58, I) e de rescisão

unilateral (art. 58, II) dos contratos administrativos.

Modificação unilateral do contrato (art. 58, I): o inciso fala que a modificação pode ser feita para

melhor adequação ao interesse público, respeitando-se os direitos do contratado. O art. 65 fala das

alterações possíveis nos contratos administrativos. O inciso I fala das possibilidades de modificação

unilateral pela Administração, nos casos das alíneas a e b. A modificação, na alínea a, é para as

cláusulas de serviço (ou regulamentares ou de interesse público). São as que podem ser alteradas

unilateralmente. Já na alínea b fala de alteração no valor contratual em decorrência da alteração

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feita com base na alínea a . A alínea b é a chamada cláusula econômica (ou de interesse privado).

Essa cláusula deve ser obrigatoriamente alterada quando houver alteração na cláusula de serviço, e

só neste caso. Ver final do 58, I: um dos poucos direitos do contratado é o equilíbrio financeiro do

contrato. No art. 65, §6°, esse direito do contratado também é previsto, já que o texto diz que o

reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é obrigatório, sempre que houver alteração no objeto

do contrato, pela mudança na cláusula de serviço. Dessa forma, só no caso da alínea a (cláusula de

serviço) pode haver alteração unilateral. A alteração da alínea b (cláusula econômica) não pode ser

unilateral, e só pode ocorrer em decorrência de alteração de cláusula de serviço. O art. 58, §1° diz

que só podem ser alteradas unilateralmente as cláusulas de serviço. Nos demais casos, deve haver

concordância do contratado. Aqui se demonstra que a não sujeição dos contratos administrativos ao

pacta sunt servanda é apenas parcial.

O próprio art. 65, no §1°, fixa um limite para as alterações de cláusulas de serviço. Esse §1° indica

o cálculo que deve ser feito, e completa-se com o §5°. O máximo de alteração é de 25%, com uma

exceção (reforma de edifício ou equipamento) em que há possibilidade de alteração de até 50%.

Comparando-se esse §1° com o §6° (que prevê o respeito ao equilíbrio do contrato), vemos que a

alteração deve-se fazer nas mesmas condições contratuais. O contrato geralmente prevê certos

preços unitários (km de estrada, m3 de concreto). A alteração deve-se fazer com base nos mesmos

valores unitários previstos no contrato original. É assim que deve-se entender o §1°: o contratado

está obrigado a aceitar a alteração do contrato, nas mesmas condições previstas no contrato original,

e dentro daquele limite de 25% (ou 50%, por exceção). Quando não houver qualquer preço unitário

previsto no contrato (a obra é global), deve haver negociação entre as partes. O §6° garante o direito

ao reequilíbrio. O §1° não o nega, só regula como ele deve ser feito. Hoje, quase todas as licitações

de obras são feitas por itens. Quando a obra é grande, ela chega a ser dividida em lotes, para que

empresas menores possam participar, forçando o preço para baixo. Isso também facilita a que se

encontrem valores unitários naquela licitação, que serão usados para o reequilíbrio.

A responsabilidade, nestas obras divididas em lotes, deve ser buscada no art. 33 da 8666, que trata

dos consórcios na licitação. Em uma obra loteada, a responsabilidade do CF, 37, §6° recai no

consórcio (que não é pessoa jurídica, mas que estabelecerá a solidariedade entre os consorciados).

O art. 65 também fala em outra coisa que é confundido com cláusula exorbitante, mas que é outra

coisa: é o FATO DO PRÍNCIPE. Também é diferente de fato da Administração (que é outra coisa). O fato

do príncipe tem um traço de igualdade com a cláusula exorbitante, pois ele também quebra o

equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ocorre que o fato do príncipe é um ato genérico e

abstrato do Poder Público. Dessa forma, ele quebra indiretamente o equilíbrio econômico do

contrato. Ele não altera nenhuma cláusula de serviço do contrato, mas acaba alterando seu equilíbrio

econômico. LOCJ acha que o art. 65, §5° é o próprio conceito de fato do príncipe. Ex: licitação para

compra de frota de veículos. O licitante entrega a proposta, querendo vender veículos importados, já

que a alíquota do imposto de importação estava baixa. Depois de entregar a proposta, a alíquota é

59

alterada, inviabilizando a execução daquela proposta. A diferença para o direito privado é que esse

equilíbrio econômico e financeiro se considera a partir da entrega da proposta (e não da assinatura

do contrato). É a partir daí que o licitante passa a ter direito ao equilíbrio econômico. O fato do

príncipe não mexe no contrato diretamente, ele só o afeta indiretamente.

TEORIA DA IMPREVISÃO é outra coisa. LOCJ passa a seguir Di Pietro. Ela diz que só há FATO DO PRÍNCIPE

se o ato genérico tiver sido feito pelo próprio ente que está celebrando o contrato. No caso de o ato

genérico que altera o equilíbrio ter sido feito por outro ente, não haveria fato do príncipe, mas sim

uma aplicação da TEORIA DA IMPREVISÃO. Isso porque na imprevisão a situação imprevisível é alheia à

vontade de ambas as partes. No fato do príncipe, a situação que afeta o contrato não foge à vontade

da Administração. Ex: aquele contrato de compra de veículos importados pelo Poder Público, e

afetado pela alteração nas alíquotas do imposto de importação (federal). Se o ente público

contratante era a própria União, haverá fato do príncipe (NÃO foge à vontade da Administração). Se

o ente contratante era outro (o Estado do Rio, e.g.), o que há é a imprevisão, pois a alteração da

alíquota foge à vontade também do ente público.

Nos dois casos (imprevisão ou fato do príncipe), deve haver a REVISÃO do contrato. Não há limite de

prazo para isso; deve ser feita a revisão, para restabelecer o equilíbrio econômico do contrato, assim

que se verifique o fato que desequilibrou o contrato. Isso não se confunde com REAJUSTE, que é

manutenção do valor real do contrato, e que a partir do Plano Real só pode ser feito com intervalos

mínimos de um ano.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO é diferente, e não afeta o equilíbrio econômico do contrato. Ele é até mais

grave, pois afeta a própria subsistência do contrato. Ele aparece em dois casos: inadimplência da

Administração (que leva à rescisão do contrato) e atraso da Administração (que leva à prorrogação

do contrato). Não se fala em equilíbrio do contrato, mas na sua existência ou não. A inadimplência

da Administração vem tratada no art. 78, XVI (o art. 78 fala das hipóteses de rescisão do contrato).

Caso: a Administração abre licitação para fazer uma obra pública e, ao mesmo tempo, expede um

decreto expropriatório da área onde será feita aquela obra. Se a Administração não consegue fazer a

desapropriação (e.g., o juiz manda que a Administração complemente o valor do depósito da

indenização prévia, e a Administração não aceita o aumento do valor, desistindo da desapropriação

e da própria obra), isso impede a realização da obra, inviabilizando a licitação. Se a Administração

não desiste, mas recorre da exigência de maior indenização, isso representa um atraso da

Administração. O art. 57, §1°, VI, trata do atraso da Administração, e também fala de equilíbrio

econômico e financeiro do contrato. O atraso vai levar a uma prorrogação do contrato.

O único laço de igualdade entre cláusula exorbitante de alteração unilateral, fato do príncipe e fato

da Administração é que todos eles são supervenientes à entrega das propostas. Não é o fato de eles

60

causarem desequilíbrio econômico do contrato, pois o fato da Administração nem sempre causa

isso.

Rescisão unilateral do contrato administrativo: ver art. 58 da lei, já visto, que lista as cláusulas

exorbitantes, dando prerrogativas à Administração. O inciso II fala da rescisão unilateral,

remetendo-nos ao art. 79, que nos manda ao 78. Os casos do 78, incisos I ao XII e XVII são os que

possibilitam a rescisão unilateral do contrato. Os incisos I a VIII do 78 traz os casos de

inadimplência do contratado. Os incisos IX ao XI falam do desaparecimento do contratado. Em

todos esses casos, então, a rescisão se dá por culpa do contratado, e não há que se falar em

indenização. O inciso XII do 78 fala em razões de interesse público, devidamente motivadas, para a

rescisão do contrato, casos em que não há culpa do contratado na rescisão. Nestes casos, há direito a

indenização, conforme as regras do 79, §2°, que trata do que deve entrar nos cálculos da

indenização (só danos emergentes, o que se gastou até então; lucros cessantes não entram). Isso é a

mesma coisa que se chama de encampação na concessão. A diferença é que a encampação precisa

ser por lei e é específica da concessão, e essa rescisão do inciso XII do 78 pode ser feita por ato

administrativo da autoridade máxima do ente público contratante, e é genérica, para todos os demais

contratos administrativos, fora os de prestação de serviço público (deve ter motivação obrigatória).

A última situação que permite a rescisão do contrato administrativo é a de força maior e caso

fortuito (78, XVII). A lei prevê indenização, mas isso nunca vai se dar na prática, pois a

Administração vai alegar vários excludentes de responsabilidade. A rescisão unilateral não é

possível nos casos dos incisos XIII a XVI, pois eles são casos de rescisão por culpa da

Administração. Nos casos de a Administração ser inadimplente, o contratado não pode rescindir

unilateralmente o contrato. Ele só poderá ir a juízo requerer a rescisão do contrato. É por isso que

muitos entendem que não há, nos contratos administrativos, a exceção do contrato não cumprido.

Isso com base no Princípio da Continuidade e Manutenção dos Serviços Públicos. Ocorre que, para

LOCJ, isso só se aplicaria aos contratos de prestação de serviço público (concessão ou permissão).

Nos demais contratos administrativos, a exceção seria perfeitamente admissível. Lei 8987/95, art.

39: é contrato de prestação de serviço público, sujeito ao Princípio da Continuidade. O serviço não

pode ser interrompido até o trânsito em julgado de decisão judicial (P. ún. do 39). Isso para esses

contratos de prestação de serviço. Para os demais, já há autores que aceitam o cabimento da

exceptio. Uma semente tímida disso está no art. 78, XV da 8666, que prevê a possibilidade de

suspensão do contrato pelo contratado, em contratos que não sejam de prestação de serviço, salvo

em casos de calamidade pública.

PRAZO CONTRATUAL: o art. 57 da 8666 trata disso. Ele foi alterado pela MP 1500, que depois foi

republicada como a MP 1531. A alteração da MP permite que se faça um contrato administrativo

por um ano (para ver se o contratado é bom mesmo), e depois ir prorrogando ano a ano, até o limite

61

de 5 anos. Mudaram o inciso II do 57, mas não tiraram o seu §4°, e com isso acaba sendo possível a

prorrogação do contrato continuado por até 6 anos. Essa regra é ruim, pois permite negociatas entre

o contratado e a autoridade responsável pela prorrogação (ou não) do contrato. OBS: ver páginas 120

e 121 desse arquivo, que também falam desse tema.

RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO DO CONTRATO: haverá responsabilidade contratual e extracontratual.

O mais importante é em relação aos danos causados a terceiros pela execução do contrato. A

responsabilidade, aqui, será extracontratual. Mas há casos em que a simples presença da obra já

causa danos a terceiros (o empreiteiro não tem qualquer culpa, está fazendo tudo regularmente).

Nesses casos, entende-se que a responsabilidade é extracontratual da Administração (e não do

empreiteiro). Ex: Rua Bela, em São Cristóvão, quando lá se construía o viaduto da Linha Vermelha.

Outra responsabilidade é pela má execução da obra. A culpa naquele dano será do empreiteiro.

LOCJ acha que quem deve responder é o Poder Público (porque o empreiteiro seria um preposto, e

entraria no CF, 37, §6°). O Poder Público deveria depois acionar regressivamente o empreiteiro. O

STF tem decidido reiteradamente no sentido da responsabilidade solidária entre União e

empreiteiro.

O contrato de empreitada pode ser:

1) empreitada de material (o empreiteiro dá o material e a mão-de-obra, faz tudo). Neste

tipo, o empreiteiro será responsável pelos danos que causar; haverá aquela responsabilidade

solidária do empreiteiro com o Poder Público;

2) empreitada de lavori (o empreiteiro só dá a mão-de-obra; o material é dado pela

Administração). Em tese, só a Administração responderia, no caso de o dano ter sido causado pela

má qualidade do material. Se o vício do material era oculto, só a Administração responde. Mas, se o

vício do material era claro e notório, há responsabilidade solidária do empreiteiro pela omissão.

VÍCIOS SOCIAIS: são uma novidade que alterou a 8666. O art. 71 da lei estabelece a responsabilidade

do contratado em vários campos. O §1° também é importante. As questões trabalhistas, comerciais

e fiscais da empresa são de sua exclusiva responsabilidade. A Administração Pública não responde

solidariamente. Mas o §2° do 71 da 8666 diz que a União será responsável solidariamente em

relação às dívidas previdenciárias da empresa, se a União pagar àquela empresa contratada (e

inadimplente ao INSS). Com essa norma legal, a Administração Pública passa a exigir da empresa

contratada o CND do INSS também quando do pagamento (e não só quando da habilitação). Isso

para evitar que depois ela venha a ter que responder solidariamente pelas dívidas previdenciárias da

empresa, no caso de ela ser inadimplente e já ter recebido seu pagamento pela execução daquele

contrato administrativo.

62

SERVIDOR PÚBLICO

Classificação ampla, genérica, de Celso Antônio, referente aos agentes públicos, e que nos dá três

espécies: agente político, servidor público e particular em colaboração. Ver divisão de Hely, que é

diferente.

AGENTE POLÍTICO: a corrente clássica, de Hely e Diogo, diz que agente político é aquele que tem suas

atribuições e competência dadas pela própria CF. Exs: parlamentares do Congresso Nacional,

ministros do TCU, Presidente da República, todos os magistrados e membros do Ministério

Público. Já Celso Antônio e Di Pietro dão um padrão melhor, centrado no vínculo profissional.

Agente político seria aquele que não tem vínculo profissional, mas um mandato (que é algo

transitório). Por essa concepção, seriam agentes políticos apenas os parlamentares e o Presidente da

República e seus auxiliares. Todos os demais agentes políticos (na visão de Hely) passariam a ser

apenas servidores públicos.

PARTICULARES EM COLABORAÇÃO: não se transformam em servidores, mas colaboram a Administração

em alguns momentos. Exs: mesários e jurados no tribunal do júri. Eles não são servidores, só estão

servidores. Em regra, não recebem nada, mas isso não é vedado; eles podem receber alguma

remuneração. Ex: Pelé foi “embaixador” da RIO-92 no exterior: nunca recebeu nada por isso; nunca

fez concurso para o cargo.

SERVIDOR PÚBLICO : a denominação “funcionário público” foi abandonada pela CF88. Não há qualquer

passagem da CF em que se use este nome. A CF88 fala em SERVIDOR PÚBLICO CIVIL E MILITAR, que são

sempre ESTATUTÁRIOS. Servidor público civil e militar, funcionário público e estatutário são

sinônimos, significam a mesma coisa. O artigo da CF que fala expressamente em servidores

públicos civis é o 39, que institui o regime jurídico único. Os servidores dividem-se em dois grupos:

os servidores públicos legais (tem uma lei só para ele) e os servidores públicos contratuais

(celetistas). Os servidores públicos legais, que são os previstos neste 39, submetem-se ao regime

jurídico único. Em âmbito federal, a lei que institui o regime jurídico único é a 8112/90. A nível

estadual, a lei é a 1698/90. No Município do Rio, a lei que institui este regime é a 2008/93. Cada

ente da federação, em sua Administração Pública direta e autárquica, a partir de 88, passa a ter que

fixar em lei um regime jurídico único para todos os seus servidores. Isso não era obrigatório antes

de 88. A CF não escolheu qual seria o regime jurídico único. Entende-se que só a União poderia

adotar o regime celetista como seu regime único. Estados e Municípios não poderiam fazê-lo, pois o

CF, 22 dá competência privativa à União para legislar sobre direito do trabalho. Essa é a posição

pacífica da doutrina (embora muitos municípios tenham adotado o regime celetista).

63

Já que a partir de 88 todos tiveram que se submeter ao regime jurídico único. Os que eram celetistas

em 88 tiveram regra especial (ADCT, art. 19): os que tinham menos de 5 anos deveriam receber o

FGTS e ir embora, ser demitidos. Os que tivessem mais de 5 anos deveriam fazer o concurso

interno do §1° do mesmo artigo. Ocorre que o art. 243, §1° da lei 8112/90 simplesmente

transformou todos os empregos em cargos. Todos os celetistas viraram estatutários

automaticamente. Isso feriu o art. 19 do ADCT e o art. 5°, XXXVI da CF (ato jurídico perfeito),

pois ninguém consultou os celetistas para saber se eles queriam se transformar em estatutários. A

legislação estadual e a municipal do Rio não feriram o ato jurídico perfeito, pois criaram um termo

de opção, pelo qual o celetista poderia continuar celetista, formando um quadro suplementar de

servidores, que tende a ser extinto conforme os seus integrantes forem morrendo ou se aposentando

(ver lei estadual 1698/90, art. 2°, §1°, VI e VII; lei municipal 2008/93, art. 2°, §1°, VI e §2°). A

União não tem quadro suplementar, só tem estatutários.

O SERVIDOR CONTRATUAL (servidor público de natureza contratual) é o encontrado nas empresas

estatais, na Administração Pública indireta. A regra é o CF, 173, que dá às estatais tratamento igual

ao dado às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Ou seja, estes servidores

da Administração Pública indireta serão celetistas.

O que nos interessa, portanto, é o servidor público civil, tratado na CF, 39.

Diferenças entre cargo e emprego público: a 1a se refere ao vínculo: no cargo, o vínculo é legal, e se

materializa no termo de posse; no emprego, ele é contratual, e se materializa na Carteira de

Trabalho (CTPS). A 2a distinção é o que servidor que estiver em cargo público vai adquirir

estabilidade, depois de investido em cargo público (o que se torna estável é o servidor, não o cargo

em si); o que estiver em emprego não terá estabilidade, mas terá o FGTS (garantia de tempo de

serviço). A última diferença está na Justiça competente: para os titulares de empregos públicos,

logicamente ela é a Justiça do Trabalho; para os titulares de cargos públicos (estatutários), houve

uma grande confusão em razão do texto das alíneas d + e do art. 240 da lei 8112/90. Só depois de o

STF julgar uma ADIN e suspender a eficácia dessas duas alíneas é que a competência para julgar

causas dos servidores públicos federais ficou exclusivamente com a Justiça comum (a nível federal,

é a Justiça Federal; a nível estadual, é a Vara de Fazenda Pública; a nível municipal, é também a

Vara de Fazenda Pública, onde houver. Se não houver, será a Vara competente para julgar essas

causas). No âmbito dos Estados e do Município do Rio, onde há celetistas (quadro suplementar), as

causas destes servidores celetistas serão julgadas pela Justiça do Trabalho. Súmula 98 do STJ diz

que os débitos celetistas (devidos quando o servidor era celetista) devem ser julgados pela Justiça

do Trabalho, mesmo que o servidor tenha se tornado estatutário.

Cargos e empregos públicos têm também várias igualdades (duas, na CF):

64

1) CF, 37, II: exigência de concurso público obrigatório para investidura em cargo ou emprego

público. Antes da CF88, emprego público não tinha concurso obrigatório. Hoje, isso é obrigatório

também para as estatais (o CF, 37, II brigaria com o CF, 173, mas hoje entende-se que a exigência

de concurso prevalece).

2) CF, 37, XVI e XVII: vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções na

Administração Pública direta e indireta.

Há outras igualdades entre cargos e empregos públicos, mas criadas por corporativismos excessivos

de certas empresas. Ex: afastamento de empregado da CEF requer procedimento administrativo, que

é característico de estatutários. Na CEF, os servidores são celetistas, sem estabilidade. Não deveria

haver necessidade deste processo administrativo.

Todo cargo e emprego público corresponde a uma função. Mas pode haver função isoladamente,

sem cargo ou emprego. São duas: a temporária (para a qual obviamente não há concurso) e a função

de confiança (que a nível federal deve ser preenchido pelo pessoal de carreira, que já fez concurso).

Dessa forma, a nível federal, só podem ser preenchidas sem concurso funções temporárias.

CARGO PÚBLICO: há, no direito brasileiro, três tipos de cargos públicos: os cargos efetivos, os cargos

em comissão e os cargos vitalícios. Os concursos geralmente questionam sobre dois temas: a forma

de investidura, e se geram ou não estabilidade (se há ou não o estágio probatório para se chegar à

estabilidade ou à vitaliciedade).

Para o cargo efetivo, a INVESTIDURA sempre se faz por concurso público. Para a investidura em cargo

em comissão, nunca há concurso público, e o que vale é a livre escolha e a livre exoneração (CF,

37, II). Para os cargos vitalícios, nem sempre há concurso público. Juízes e membros do MP sempre

fazem concurso; ministros do STF e do TCU e desembargadores pelo quinto constitucional não

fazem concurso público.

Só são cargos vitalícios no Brasil aqueles que a CF diz que são: magistrados e membros do MP.

Quanto à ESTABILIDADE: o cargo efetivo sempre vai gerar estabilidade para o servidor, após dois anos

de estágio probatório (CF, 41, caput). Para o cargo em comissão, não há que se falar em estágio

probatório, pois o servidor jamais terá estabilidade, pois a regra é a da livre escolha e livre

exoneração. No cargo vitalício, só haverá estágio probatório para aqueles que tiverem feito

concurso (juízes de 1° grau e membros do MP). Aqueles que tiverem sido indicados (ministros do

STF e TCU, quinto constitucional) não terão estágio probatório, e adquirem estabilidade com a

assinatura do termo de posse.

65

O cargo vitalício não é tratado pelo regime jurídico único (que rege apenas o servidor que estiver

em cargo efetivo ou em cargo em comissão) (ver lei 8112, art. 9°). O titular de cargo vitalício terá

uma lei só para ele (e.g.: Lei Orgânica da Magistratura, Lei Orgânica do MP).

A grande maioria dos cargos públicos é de cargos efetivos, que se divide em dois: o isolado e o de

carreira. LOCJ diz que o cargo efetivo isolado sumiu no direito brasileiro, não tendo mais amparo

na CF. O CF, 39 prevê plano de carreira, além do regime jurídico único. O plano de carreira é forma

de incentivar o servidor em cargo efetivo. Os cargos isolados estão fora do plano de carreira. São as

funções que hoje são terceirizadas (ascensorista, faxineira, e.g.). É por isso que não é interessante

ter esses cargos efetivos isolados, excluídos de qualquer plano de carreira.

A carreira de cada categoria de servidores divide-se em classes, que se subdividem em níveis. Há

promoção horizontal, dentro da mesma classe, e a promoção vertical, com mudança de classe. Há o

regime jurídico único em cada ente da federação, mas cada categoria terá seu plano de carreira. O

plano é uma forma de espantar o marasmo da estabilidade.

Cargo em comissão: há confusão entre cargo em comissão e função de confiança. A própria CF, 37,

V fala deles, diferenciando-os. Eles serão exercidos preferencialmente por titulares de cargos de

carreira. A nível federal, surge o art. 9°, P. ún. da 8112/90, que radicaliza, dizendo que as funções

de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores de carreira. Temos, então, a nível

federal, que para as funções de confiança vale esse art. 9°, P. ún. da 8112/90, enquanto para os

cargos em comissão vale o CF, 37, V. Outras diferenças estão em exemplos: um exemplo de função

de confiança está no próprio art. 9°, P. ún. da 8112, que fala de “direção, chefia e assessoramento”.

Para o cargo em comissão, temos alguns exemplos, a nível federal: no 1° escalão, temos os

ministros; no 2° escalão, temos os secretários (da Receita Federal, do Tesouro Nacional); no 3°

escalão, temos os dirigentes de autarquias e empresas estatais. Há outras diferenças: os atos do

cargo em comissão tem uma conotação mais política que administrativa (nem por isso deixa de

poder fazer atos de conotação administrativa), enquanto os atos da função de confiança têm caráter

mais administrativa que política. Em decorrência, os atos do cargo em comissão têm efeito mais

externo que interno (quem faz o ato é agente político, seus efeitos são mais externos), enquanto os

atos da função de confiança têm um efeito mais interno que externo (estão perto dos atos

ordinatórios, de organização da Administração, de gestão da Administração Pública, de orientação

do servidor. Seu efeito é interno, e seu conteúdo é administrativo). A CF diferencia os dois,

enquanto o estatuto estadual fala em cargo de confiança, confundindo os dois.

SERVIDOR PÚBLICO (Cont)

PROVIMENTOS DO SERVIDOR PÚBLICO

66

As formas de provimento do servidor público estão na lei 8112/90, art. 8°. São 9 nove situações de

provimento previstas no art. 8°. O inciso I é a nomeação. Dentre todos os provimentos, só a

NOMEAÇÃO é considerada provimento originário, é o de entrada do servidor nos quadros da

Administração. Todos os demais, então, são provimentos derivados.

Só que, para que o servidor possa começar a exercer a função pública, há um procedimento

chamado de INVESTIDURA, composto de nomeação (provimento originário), posse e exercício. A

investidura é um procedimento administrativo que o habilitado em concurso público seguirá para se

tornar servidor. A nomeação, geralmente, vem precedida de concurso público. As exceções a essa

regra, em que não há concurso, devem vir previstas na CF (até porque é ela que estabelece a regra

geral da exigência de concurso). Isso normalmente se refere a cargos que não geram estabilidade

para o servidor (cargos em comissão, contratação temporária, mandato eletivo), em que não há

concurso. A nomeação de Ministro do STF é exceção em que não há concurso, mas que tem

estabilidade.

A feitura do concurso público merece uma observação em relação ao CF, 37, III, que estabelece o

prazo de até dois anos como o prazo de validade do concurso público. É o edital que estabelece o

prazo daquele concurso, dentro do limite máximo de dois anos. Se houver prorrogação do prazo, o

prazo dessa prorrogação também não terá o máximo de dois anos, mas prazo igual ao fixado

inicialmente no edital. Se o edital fixa prazo de seis meses, a prorrogação só poderá ser por até seis

meses.

O CF, 37, IV dá margem a duas interpretações. Ele permite que o habilitado em concurso (mas não

chamado por ter ficado além do número de vagas) fique esperando uma futura nomeação, em razão

do aparecimento de novas vagas. LOCJ é minoritário, achando que esses outros não são abrangidos

pelo inciso IV, que só se aplicaria aos habilitados dentro do número de vagas (que tem apenas

expectativa do direito, em relação à nomeação). Mas essa posição dele é minoritária. A maioria

entende que o CF, 37, IV abrange todos os habilitados, mesmo além do número de vagas.

O STF diz que o habilitado não tem direito à nomeação, só expectativa de direito. O único direito

do habilitado é o respeito à ordem de classificação no concurso. Se o Estado nomear outro que está

abaixo dele, ele terá direito de exigir que aquela nomeação seja anulada, e que ele seja nomeado. No

Estado do RJ, isso não é assim, por força do art. 77, VII da Constituição Estadual, que diz que o

habilitado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas tem DIREITO de ser nomeado,

no prazo de 180 dias a partir da data de homologação do concurso.

Questão muito freqüente: ¿quando o habilitado em concurso se tornar servidor público? ¿Basta a

nomeação? A lei 8112/90, art. 2°, nos dá o conceito legal de servidor, dizendo que servidor é pessoa

legalmente investida em cargo público. Combinando esse art. 2° com o art. 7°, que diz que “a

investidura em cargo público ocorrerá com a posse”, descobrimos que o habilitado só se torna

67

servidor com a assinatura do termo de posse. Ou seja, a nomeação só faz com que ele se torne

habilitado nomeado, mas que ainda não é servidor.

Se o servidor, já estável, resolve fazer concurso para outro cargo mais elevado, ele não precisará

pedir exoneração. Se ele puder acumular os dois cargos (menos comum), ele poderá ficar nos dois,

e não precisará se exonerar. Se houver qualquer proibição que impeça a acumulação dos dois cargos

(é a regra), ele também não precisará se exonerar. Isso já se dá automaticamente, com a assinatura

do termo de posse no novo cargo. O art. 13 da lei 8112/90 diz que ele vai ter que declarar o

exercício de outro cargo ou função pública. Para assumir esse outro cargo (e entrar em novo período

de estágio probatório), o servidor não precisa se exonerar, perder o vínculo com a Administração

em relação àquele cargo anterior, no qual ele já tem estabilidade. Ele precisará apenas deixar de

exercer aquilo (fazer cessar o exercício), e para isso ele pedirá licença por motivos particulares sem

vencimentos. Quando ele está em licença, ele não perde o vínculo, deixa de ter o exercício, e não

fere a CF, pois ele não receberá vencimentos (a CF proíbe a acumulação remunerada de cargo

público). A licença sem vencimentos (que pode até ser negada pela Administração) tem o prazo de

dois anos no âmbito federal. É o mesmo prazo previsto para o estágio probatório.

Só se vira servidor público, então, com a assinatura do termo de posse.

Os direitos do servidor começam a ser contados do EXERCÍCIO. Isso porque o art. 15 da 8112 traz o

conceito de exercício (“é o efetivo desempenho das atribuições do cargo”). O servidor só terá

direito a contar tempo de serviço, a receber seus vencimentos, a contar tempo para férias, com o

exercício. A contagem de tempo para aquisição de estabilidade do servidor concursado (o estágio

probatório) também só começa com o exercício. No âmbito do Estado do Rio, não há o estágio

probatório previsto para o nível federal. O que há aqui, legalmente falando, é o estágio

experimental, que é algo diferente. O Estatuto do Servidor fluminense prevê esse estágio

experimental como fase do concurso, anterior à nomeação. Se o candidato for aprovado nas fases

anteriores, ele faz esse estágio, recebendo menos que os vencimentos integrais. Ocorre que a CF diz

que a estabilidade se adquire com dois anos de exercício. Não importa se isso foi em caráter

experimental ou não. Ou seja, se o candidato já fez seis meses de estágio experimental, ele será

estável um ano e meio após o início de seu exercício já como servidor nomeado e empossado

(tempo total de dois anos). Não importa para a CF a denominação do que ele faz. Basta o efetivo

desempenho das atribuições do cargo (o que também ocorre no estágio experimental). Antes do

final do prazo do estágio probatório, o servidor não tem estabilidade. Ele pode ser exonerado,

mesmo que não tenha cometido qualquer infração. Basta que ele seja considerado inaproveitável

para o cargo. Já no estágio experimental, se o candidato não é aprovado, o que há não é exoneração,

e simples inabilitação no concurso.

68

Além da nomeação, há os provimentos derivados, previstos nos incisos II a IX do art. 8° da 8112.

Ocorre que a ascensão (inciso III) e a transferência (inciso IV) foram declarados inconstitucionais

em ADIN pelo STF (efeitos erga omnes).

O servidor investido em um cargo público tem uma carreira pela frente, escalonada em classes. As

classes de cada categoria tem uma designação específica (ex: professor titular, assistente, auxiliar,

ou letras A, B, C, etc.). Através da promoção, ele vai subindo na carreira. Para evitar que ele se

acomodasse quando ele chegasse no topo, permitiu-se a ASCENSÃO, para que ele passasse da última

classe de uma carreira para a primeira classe de outra carreira próxima, mas superior. É o chamado

“concurso interno”. O art. 8°, III da 8112 permitia isso, mas isso foi declarado inconstitucional. Ex:

destinação de certas vagas do concurso de AFTN para os TTN que já trabalhassem naquele órgão

público e que atendessem aos requisitos de AFTN (ex: curso superior). Isso tinha fundamento na

CF69, mas não tem na CF88. O STF declarou isso inconstitucional (RDA 191/100). A CF88 exige

que qualquer investidura em cargo público tem que ser precedida de concurso público (CF, 37, II).

Na mesma decisão, o STF declarou a TRANSFERÊNCIA inconstitucional. A transferência está no art. 23

da 8112, que fala em “passagem do servidor estável para outro cargo, de mesma denominação,

pertencente a quadro de pessoal diverso”. O servidor só pode ser investido em outro cargo se fizer

concurso público. Ex: professor estável da Universidade do Acre não pode ser transferido para a

UFRJ (a UFRJ é outra autarquia, com quadro de pessoal diferente). Haveria nova investidura aqui,

o que não pode ser feito sem concurso. Em outro caso, um servidor da Receita Federal, que trabalha

em Brasília, resolve vir trabalhar no Rio. Neste caso, o que há é REMOÇÃO (art. 36 da lei). O servidor

continua no mesmo quadro de pessoal (da Receita Federal) e também não muda de cargo, só muda a

localidade onde vai trabalhar.

O STF, então, em agosto de 1992, expressamente declarou inconstitucionais a transferência e a

ascensão.

Entre as outras figuras de provimento que estão em vigor, as que chamam mais atenção são a

REINTEGRAÇÃO e a RECONDUÇÃO. Elas estão previstas não só no regime jurídico único (no estatuto dos

servidores federais), mas também na própria CF, art. 41, §2° (que trata dos dois). A reintegração se

faz através de sentença judicial favorável ao servidor que havia sido demitido. A sentença vai anular

o ato de demissão.

Além desse 1° caminho (reintegração via processo judicial específico em que se visa anular ato de

demissão), há também o processo penal concomitante. Quando o servidor faz alguma infração

administrativa, e se isso também é considerado crime, correrão contra ele, concomitantemente,

processo administrativo e processo penal. Há repercussão da decisão penal na decisão

administrativa. Condenação penal condiciona as outras esferas. Absolvição penal, em certos casos,

condiciona as decisões de outras esferas. Em relação às decisões administrativa, essa repercussão

ocorre nos casos do art. 126 da 8112, ou seja, quando no processo penal verifica-se a negativa da

69

autoria ou da existência e materialidade do crime. Esse é o segundo caminho da reintegração, que é

conseqüência da decisão judicial em processo penal, que venha a absolver o servidor pela negativa

expressa da autoria ou da materialidade do crime. A doutrina do direito penal também aceita que em

casos de legítima defesa pode haver reintegração. No MP, sempre pergunta-se sobre a conseqüência

da absolvição do servidor em âmbito penal por falta de prova. Nesse caso, a decisão penal não

condiciona a decisão administrativa. O condicionamento só ocorre se houver a negativa expressa da

autoria ou da existência do crime, no processo penal.

O 3° caminho que leva à reintegração é o mais simples de todos, mas não tratado na CF. É a

chamada REVISÃO ADMINISTRATIVA. É o recurso administrativo que desfaz a demissão. Está na 8112,

art. 28. É a reintegração administrativa. O recurso administrativo não tem efeito suspensivo, salvo

quando a lei assim dispuser. É por isso que precisa haver reintegração, se houver a revisão. Se a

demissão for invalidada, o servidor recebe todas as vantagens que teria se não tivesse sido demitido

(como o tempo será contado até o trânsito em julgado da decisão, muitas vezes ele já poderá até se

aposentar). A família do servidor já falecido e demitido injustamente pode interpor recurso

administrativo para desfazer aquele ato de demissão. Isso porque eles terão interesse jurídico

naquilo, pois vão querer receber a pensão daquele servidor (além da indenização que eles podem

receber). Se a decisão do recurso administrativo disser que a demissão foi injustificada, sem causa

(levando assim à reintegração), isso será fundamento para a indenização que o servidor terá de

receber por aquele tempo em que ficou afastado. Isso porque ele vai ter ficado sem receber nada,

sem ter dado causa para tal.

Em regra, o recurso administrativo só tem efeito devolutivo. O efeito suspensivo é exceção (ocorre,

e.g., no recurso relativo a licitações e contratos, que está no art. 109, §2° da 8666), que só existe

quando estiver expressamente na lei.

Feita a reintegração, haverá um outro provimento. Como a demissão terá sido injusta, o servidor

deverá voltar àquele mesmo posto. A CF, 41, §2° fala do RECONDUZIDO, que é o servidor que

estivesse ocupando o cargo do qual o reintegrado tivesse sido demitido injustamente. A CF diz que

o reconduzido voltará ao cargo de origem (sem direito a indenização), será aproveitado em outro

cargo ou posto em disponibilidade. A CF prevê direito de indenização para o reintegrado, mas não

para o reconduzido.

A recondução geralmente é simples conseqüência da reintegração. Ocorre que o estatuto federal (lei

8112) cria uma recondução com vida própria, no art. 29, inciso I. LOCJ acha que esse inciso ou é

inócuo ou é inconstitucional (Celso Antônio Bandeira de Mello). Ele significa que, se o servidor

estiver em estágio probatório em outro cargo e, no entanto, for exonerado dele, ele volta ao seu

cargo anterior por esta recondução. Ocorre que ninguém pede exoneração do cargo anterior, só pede

licença, o que faz esse 29, I ser inócuo. Por outro lado, se alguém efetivamente pedir exoneração,

quebrar o vínculo com a Administração, a volta ao cargo antigo seria uma nova investidura sem

concurso, o que é proibido pela CF.

70

Outro provimento derivado importante é o APROVEITAMENTO (art. 8°, VII), que também nos leva ao

estudo da DISPONIBILIDADE. A CF trata do tema, no art. 41, §3°. Se o cargo for extinto ou declarado

desnecessário, o servidor não é mandado embora. Ele é posto em disponibilidade remunerada, até

que seja aproveitado em outro cargo. O servidor disponível se torna inativo. No Brasil, há duas

espécies de servidores inativos: o aposentado e o disponível. O CF, 41, §3° não fala do que mais

interessa saber: ¿os proventos são integrais ou proporcionais? A CF69 falava em proventos

proporcionais; a CF88 nada falou. O STF entende que eles devem ser integrais. O disponível não

tem cargo, nem emprego, nem função. É por isso que ele pode fazer concurso público para outro

cargo, pois não estará acumulando nada. O CF, 40, §3° também fala da disponibilidade, dizendo

que o tempo de serviço será contado integralmente, também no período de disponibilidade. LOCJ

acha que isso indicaria que os proventos devem ser proporcionais, já que a CF não iguala também

os proventos (como faz com o tempo de serviço) (não concordo).

Se um servidor tem cinco anos de Município; faz concurso para o Estado, fica cinco anos; faz

concurso para a União, fica mais cinco anos. Se o seu cargo for extinto e ele for posto em

disponibilidade, seu tempo de serviço será o total dos quinze anos, por força do CF, 40, §3°. O

servidor não leva sua estabilidade de um ente para o outro; ele só leva a estabilidade.

Hoje, depois da decisão do STF, entende-se quase pacificamente que os proventos do servidor

disponível são integrais. Todos os projetos de lei nesta área estabelecem proventos proporcionais.

Veremos agora os cargos de DESPROVIMENTO ou VACÂNCIA de cargo público. Estão no art. 33 da

8112/90. Há nove situações de vacância. As mais importantes são a exoneração (I), a demissão (II)

e a posse em outro cargo inacumulável (VIII).

A EXONERAÇÃO vem logo no art. 34. É importante saber antes que a exoneração é sempre de CARGO.

Ela vai variar conforme o tipo de cargo. O 34, caput fala da exoneração de cargo EFETIVO, que pode-

se dar a pedido do servidor ou de ofício. A Administração pode até negar a exoneração a pedido, se,

e.g., tiver investido muito na formação do servidor (ex: a Universidade pagou todo o mestrado do

professor na França, e ele agora quer ir para a iniciativa privada). Mas geralmente a exoneração a

pedido é a mais fácil e sem problemas, pois é o servidor que está querendo ir embora. A exoneração

de ofício é de iniciativa da própria Administração, e se dá nos dois casos do 34, P. ún.: quando o

servidor não atende às condições do estágio probatório, ou quando ele, tendo tomado posse, não

entrar em exercício no prazo estabelecido. O primeiro caso é o mais interessante. O servidor,

mesmo não sendo estável, tem direito a ampla defesa e contraditório (para evitar uma exoneração

injustificada) (Súmula 21 do STF), mas não tem direito a todo aquele processo administrativo como

previsto na 8112, em sua seqüência normal. Pode até haver todo o processo, mas geralmente basta

uma sindicância ou uma fase do inquérito.

Exoneração não é punição. O servidor exonerado não fez qualquer infração, ele não estará sendo

punido.

71

Na exoneração de cargo EM COMISSÃO (art. 35), não há ampla defesa ou contraditório. A exoneração é

ad nutum, não precisa nem de motivação. O art. 35 diz que ela pode se dar tanto de ofício quanto a

pedido, só que, na exoneração de ofício de cargo em comissão, não há motivação, logo não há

porque haver ampla defesa e contraditório (CF, 37, II).

Outra situação: exoneração de FUNÇÃO DE CONFIANÇA (direção, chefia e assessoramento). É tão

específica que nem é chamada de exoneração. O 35, P.ún. fala em afastamento, que é o termo

técnico correto. Também pode ser de ofício (35, P.ún., II) ou a pedido (35, P. ún., I).

Se um servidor em estágio probatório de cargo efetivo comete uma infração, ele tem que ser

demitido (e não exonerado). Ele deve, na verdade, ser punido; não pode sair sem ser

responsabilizado pelo que fez. Se a punição para aquele ato for a demissão, ele será demitido. (OBS:

mais tarde, mesmo que ele não tenha sido punido, ele poderá ser exonerado, mas isso já será outra

situação, independente da infração).

Um particular que esteja preenchendo cargo em comissão (ex: ministro de Estado) que cometa

infração não será demitido nem exonerado. Ele será DESTITUÍDO do cargo em comissão, conforme diz

o art. 135 do regime jurídico único federal (lei 8112/90). A destituição, por ser uma punição, uma

forma análoga à demissão, garante a ampla defesa e o contraditório ao servidor (particular que

ocupa cargo na Administração) que será punido. Haverá um processo administrativo disciplinar.

Para evitar todo o processo que precisa ser anterior à destituição, que toma tempo, pode haver uma

exoneração mesmo antes da destituição, com base, e.g., no fim da confiança naquele servidor. Há,

então, a simples exoneração, mas o processo administrativo disciplinar segue, com garantia da

ampla defesa e do contraditório para o ex-servidor, que já vai ter sido exonerado (ou não). Se for

apurado que ele realmente cometeu a infração, a exoneração se converte em destituição, e isso vai

ficar na ficha daquele servidor. É o que demonstra o 135, P. ún. da 8112.

Se o servidor, estável, estiver ocupando cargo em comissão ou função de confiança, e cometer

infração lá, ele sofrerá exoneração do cargo em comissão ou afastamento da função de confiança,

volta a seu cargo, e então é demitido.

Conclusão sobre infração: em estágio probatório (cargo efetivo), é demissão; em cargo em

comissão: se for particular, ele é destituído, e se for servidor de carreira, estável, ele é afastado e

demitido;

Concluindo:

- há demissão, se o ocupante de cargo efetivo pratica uma infração, sendo punido

com essa sanção;

- há exoneração, se o servidor sair dos quadros da Administração Pública por um dos

motivos dos arts. 34 e 35, nos quais não há qualquer infração;

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- há destituição, se o particular que ocupa cargo em comissão na Administração

Pública comete uma infração punida com suspensão ou demissão;

- há afastamento, se o servidor está sendo retirado de função de confiança, por

infração ou não (se houver infração, ele pode ser demitido depois).

DEMISSÃO DO SERVIDOR PÚBLICO

Inicialmente, devemos ver o CF, 41, §1°, que diz que o servidor público estável só perderá o cargo

se houver sentença judicial transitada em julgado decidindo isso, ou após processo administrativo

em que lhe seja assegurada ampla defesa. No estudo da demissão do servidor público, o importante

para nós é analisar o processo administrativo disciplinar, que pode levar à demissão do servidor

público. A lei 8112/90 trata do processo administrativo disciplinar em seus arts. 143 e seguintes. A

lei obriga a autoridade superior a apurar as infrações, por meio de sindicância ou de processo

administrativo. A sindicância é preliminar ao processo administrativo. Ela serve para separar o

boato da real infração. Ela é uma apuração preliminar pela Administração Pública, evitando que se

instaure inutilmente um processo administrativo. Este só será instaurado se a sindicância

demonstrar que há fundamento indicando que aquela infração realmente ocorreu. Ocorre que a

8112/90 traz a possibilidade de a sindicância punir, aplicar sanção. Isso descaracteriza um pouco a

sindicância. O art. 145 traz os possíveis efeitos da sindicância. O inciso I fala em arquivamento do

processo (o que é uma redação péssima, já que nem há processo ainda). O inciso III fala em

instauração do processo disciplinar, que é o normal. O inciso II fala da aplicação da penalidade de

advertência ou suspensão de até 30 dias (que são as chamadas penas leves). Ocorre que, mesmo

sendo penas leves, deve haver ampla defesa e contraditório. A sindicância fica um pouco

descaracterizada. Ela, que deveria ser algo mais rápido (já que não haveria punição), acaba

perdendo rapidez ao fixar punição, porque aí ela passa a ter de respeitar ampla defesa e

contraditório. A sindicância pode acabar ficando maior que o processo administrativo. Ela acaba até

se desnaturando, tornando-se uma espécie de processo administrativo. Se a sindicância verifica que

aquela infração terá punição maior que a suspensão de até 30 dias, encerra-se a sindicância e

ordena-se a instauração de processo administrativo disciplinar, que irá apurar a infração.

Art. 146 da lei: o processo administrativo disciplinar será obrigatório quando o ilícito praticado pelo

servidor for punido com demissão, suspensão de mais de 30 dias, cassação dos proventos do

aposentado ou do disponível ou destituição de cargo em comissão. Ou seja, o processo

administrativo só não será obrigatoriamente instalado nos casos punidos com penas leves, que

podem ser punidos já na sindicância. Se a pena for média (suspensão de mais de 30 dias) ou grave

(demissão, destituição e cassação dos proventos), é necessário que haja processo administrativo.

O processo administrativo tem uma peculiaridade interessante. Todo mundo acha que inquérito

administrativo funciona assim como o inquérito policial (anteriormente ao processo). O INQUÉRITO

73

administrativo não tem vida própria; ele é uma FASE do processo. O art. 151 da lei demonstra isso. O

inciso II do 151 apresenta o inquérito como fase do processo administrativo.

O processo administrativo tem 3 fases: instauração, inquérito e julgamento. O que é anterior ao

processo é a sindicância. o inquérito administrativo está dentro do processo. Então, o que

corresponde ao inquérito policial, no processo administrativo, é a SINDICÂNCIA. No Direito

Administrativo, só há dois mecanismos de apuração de infração: a sindicância e o processo

administrativo disciplinar. O inquérito é só fase do processo. As Comissões Permanentes de

Inquérito existem porque elas só cuidam do inquérito, que é fase do processo presidida pela

Comissão. Isso não quer dizer que o inquérito tenha vida própria.

Veremos então agora essas 3 fases do processo administrativo.

INSTAURAÇÃO: é obrigatória naquelas infrações do art. 146, sob pena de condescendência criminosa

(CP, 320). Existe uma outra obrigação que a autoridade superior tem, além da de instalar o processo

administrativo. Quando a sindicância chega às suas mãos, e ela vê que a infração é punível com

demissão, e que é um crime, esta autoridade, além de instalar o processo, terá que enviar cópia da

sindicância ao Ministério Público (antes mesmo que se instaure o processo administrativo). Ao

fazer a instauração (que geralmente é por Portaria), a autoridade superior deve montar uma

Comissão, que vai cuidar daquele processo administrativo disciplinar. A União, não tendo recursos

para manter uma Comissão permanente (como fazem Estados e Municípios), geralmente forma uma

Comissão específica para cada processo. O estatuto pede três membros para essa Comissão

específica (art. 149), formada por servidores estáveis. Um deles será seu Presidente. O art. 152

regula o prazo de duração deste processo. Ele também diz que, nos casos em que isso seja

necessário, o servidor que faça parte da Comissão pode ser liberado de suas funções normais como

servidor, para se dedicar exclusivamente ao processo, à apuração da infração. Mas isso é exceção; a

regra é ele acumular a função na Comissão com as funções normais de seu cargo. Ou seja, na fase

de instauração a Comissão não funciona; ela está sendo formada. A Comissão só começa a atuar na

fase do inquérito. Esta é a fase mais importante do processo, porque é a fase que respeita a ampla

defesa e o contraditório. A lei 8112/90, art. 151, II, divide a fase do inquérito em três partes

distintas: instrução, defesa e relatório. A INSTRUÇÃO é a fase de apuração. É a Comissão apurando:

fazendo diligências, ouvindo testemunhas, etc. Esta fase de apuração fica bem clara no art. 161 da

lei. O objetivo da instrução é tipificar a infração, ter certeza de quem é o seu autor. A própria

citação só pode ocorrer depois da instrução (que é uma apuração preliminar, em que se tipifica a

infração e se identifica o principal responsável por ela). Só depois disso é que há a citação, e aquele

indiciado é citado para oferecer sua defesa. Só aí é que se passa para a parte da defesa, dentro da

instauração. O Princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório foi levado tão a sério

pelo legislador da 8112, que, mesmo havendo a revelia do servidor, este Princípio deve ser

74

respeitado, pois o estatuto exige a nomeação de um defensor dativo para o servidor. O art. 164 fala

da revelia no processo administrativo. O §2° fala da defesa do indiciado revel, dizendo que a

autoridade instauradora do processo (e não o Presidente da Comissão) designará um servidor como

defensor dativo, ocupante de nível igual ou superior que o indiciado. Então, mesmo havendo

revelia, nomeia-se um servidor para defender o servidor que cometeu a infração. Isso para assegurar

que o relatório (que é o último ato da Comissão de Inquérito ou de Processo) respeitou a ampla

defesa e o contraditório. Não é necessário que este outro servidor seja advogado. Em âmbito

administrativo, o próprio servidor poderia se defender (assim como um outro servidor nomeado, em

defesa do primeiro).

O relatório é o último ato da Comissão de Inquérito, que deverá, no relatório, decidir e recomendar

a aplicação de determinada sanção. Depois disso, ela encerra seus trabalhos (lei, 166). A Comissão

só faz o inquérito. A instauração (1a fase) é de competência da autoridade superior. O julgamento

(3a fase) pode ou não caber à autoridade instauradora. O art. 166 fala que, após o relatório que

encerra a fase de inquérito, o processo é remetido à autoridade instauradora para julgamento (mas

isso não quer dizer que ela é que vai julgar, sempre). O 167, §1° da lei diz que se a penalidade a ser

aplicada exceder a alçada de competência daquela autoridade, ela deverá encaminhar o processo

para a autoridade competente para tal. A competência para julgar será definida pela penalidade

solicitada em relatório para aquela infração. A tabela que indica qual autoridade é responsável por

cada sanção está no art. 141 da lei. Quem julga demissão ou cassação de aposentadoria de servidor

estável (penas GRAVES) é, no âmbito da Administração Pública, o Presidente da República. Há outras

autoridades listadas também no 141, I, todas no topo da hierarquia da República (Presidentes da

Câmara, do Senado, dos Tribunais Federais e o PGR). Isso é para as penas graves. Para as penas

MÉDIAS (suspensões de mais de 30 dias), as autoridades competentes são as do 141, II, que inclui os

Ministros (e não o Vice-Presidente). Para as penas LEVES, são as autoridades do inciso III, que fala

no chefe da repartição. Há um caso peculiar no inciso IV, referente à destituição de particular de

cargo em comissão: ela deve ser feita pela autoridade que houver feito a nomeação.

No caso de a sindicância apontar para uma infração punida com pena média, mas no inquérito

verifica-se que a pena correta será a leve, a própria autoridade instauradora poderá aplicar a

punição, já que ela é leve (inciso III: chefe da repartição).

O art. 141 facilita a conhecer a autoridade julgadora, que é encontrada conforme a gravidade da

sanção. Há duas dúvidas a serem dirimidas. 1) se o relatório da Comissão pedir a absolvição, não há

previsão no 141. Neste caso, será responsável pelo julgamento a autoridade instauradora. 2) A

autoridade julgadora, em regra, está vinculada aos termos do relatório da Comissão. Deve acatar o

relatório, a menos que ele seja contrário à prova dos autos, caso em que ela poderá, motivadamente,

agravar ou abrandar a penalidade proposta ou mesmo isentar o servidor de responsabilidade (art.

168 da lei, caput e P. ún.). Mas esses casos de não-vinculação são exceções. A regra é a vinculação.

Dificilmente a autoridade julgadora vai tomar decisão diferente do recomendado no relatório.

75

Feito o julgamento, encerra-se o processo administrativo. Aparece, então, a possibilidade de vários

RECURSOS ADMINISTRATIVOS serem impetrados. O mais importante deles é a REVISÃO DO PROCESSO. Este

recurso tem várias peculiaridades. Um deles é o fato de o recurso não ter prazo, não sendo nunca

intempestivo. O art. 174 diz que o recurso de revisão será analisado a qualquer tempo, a pedido ou

de ofício (mesmo depois do falecimento do servidor, quando a família recorrer de olho na pensão).

Outra característica é o fato de que o recurso deve basear-se apenas em fatos novos. Isso não está só

no caput do 174, mas também no 176. Os fatos novos apresentados no recurso não podem piorar a

situação do servidor (art. 182, P. ún.: da revisão do processo não pode resultar o aumento da

penalidade).

Questão do MP em 89: o Brasil nunca adotou o sistema do contencioso administrativo. Pelo

contrário, sempre adotamos o Princípio da Jurisdição Una (sistema inglês, que está no CF, 5°,

XXXV). A apreciação sempre cabe ao Poder Judiciário. Isso mata qualquer possibilidade de haver

contencioso administrativo ou coisa julgada administrativa. Ocorre que parte da doutrina fala

erradamente em “coisa julgada administrativa” como o exaurimento dos recursos administrativos

possíveis. Na verdade, isso só pode ser aceito como algo próximo à coisa julgada formal, pois

sempre vai poder haver o acesso ao Poder Judiciário para discutir aquelas questões tratadas no

âmbito da Administração (também em razão do Princípio da Jurisdição Una).

Questão do MP em 91: ¿quais as modalidades de processos administrativos, e quais os Princípios

que os regem? Perguntar quais as modalidades de processo administrativo é perigoso, pois o termo

“processo” se vulgarizou. Tudo é chamado de “processo”. Uma das modalidades é o processo

administrativo disciplinar (punitivo). Outro é o processo administrativo de outorga, em que se dá

uma permissão ou uma autorização (a pessoa vai ao Poder Público pedindo permissão para montar

uma banca de jornal, ou autorização para botar outdoor). Há também o processo administrativo de

tomada de contas, muito usado nos Tribunais de Contas. Há o processo de padronização. Não é em

todo tipo de processo administrativo que há ampla defesa e contraditório. Eles só existem quando

houver litigantes ou acusados no processo. O próprio CF, 5°, LV fala nisso. Ex: aquele processo de

outorga para banca de jornal: não há litigantes nem acusados. O Poder Público vai ver se aquilo

respeita o direito urbanístico, se é conveniente, etc. A decisão vai ser discricionária. Não há porque

haver ampla defesa e contraditório. A Administração decide discricionariamente. O processo é

interno, todo centrado na análise feita pela Administração. No final das contas, só haverá ampla

defesa e contraditório nos processos administrativos punitivos (entre eles o disciplinar do servidor).

Princípios dos processos administrativos:

- Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório aparece no processo administrativo

punitivo (entre eles o disciplinar do servidor);

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- Princípio do Oficialismo: os processos administrativos devem ser obrigatoriamente tocados

pela Administração de ofício, independente de provocação de quem quer que seja.

- Princípio da Verdade Material: a própria Administração pode produzir provas. Ela não

precisa ficar esperando que as provas cheguem até ela. Esse Princípio é uma decorrência do

Princípio do Oficialismo.

- Princípio do Informalismo: significa que o processo administrativo não precisa de

formalismos rígidos para os atos. Basta o bom senso, o raciocínio lógico.

- Princípio da Atipicidade (trazido apenas por Di Pietro): significa uma oposição ao

Princípio da Tipicidade do Direito Penal (atrelamento total ao texto da lei). Isso porque, no Direito

Administrativo, várias infrações são definidas através de conceitos jurídicos indeterminados. É isso

que gera a atipicidade, que está intimamente ligada ao conceito jurídico indeterminado. É isso que

permite à autoridade instauradora do processo enquadrar aquela situação encontrada como uma

infração que tenha em seu tipo um conceito jurídico indeterminado. Ex: improbidade

administrativa.

Encerrando o estudo da demissão do servidor, é importante falar sobre a impossibilidade de retorno

do servidor aos quadros da Administração. O art. 137, caput, fala que o servidor demitido não pode

ser investido em novo cargo público federal pelo prazo de 5 anos se sua exclusão dos quadros da

Administração consubstanciou-se em: 1) demissão (em qualquer caso, e com qualquer fundamento);

2) destituição de cargo em comissão em razão da infringência das proibições de 117, IX (“valer-se

do cargo para lograr vantagens pessoais, em detrimento da dignidade da função pública”) e 117, XI

(exercer a “advocacia administrativa”). LOCJ entende que esses casos do 117, IX e XI são só para a

exoneração, e não para a demissão, que em todo e qualquer caso impede a investidura em novo

cargo público pelo prazo de 5 anos.

O 137, P. ún. traz uma regra diferente. Nos casos dos dispositivos que ele lista, o servidor nunca

mais poderá ser investido em novo cargo público. Ele nunca mais poderá ser servidor federal

(também terá dificuldade para conseguir vaga na Administração estadual e municipal). Isso vale

igualmente para a demissão e para a destituição (aqui é igual). Os casos que levam a isso estão no

132, incisos I (crime contra a Administração), IV (improbidade administrativa), VIII (aplicação

irregular de dinheiros públicos), X (lesão dos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional)

e XI (corrupção).

POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL

É outra forma de vacância de cargo público, prevista no art. 33, VIII. Esse estudo de vacância vai

nos levar ao estudo da acumulação de cargo público. Isso será visto na própria CF, 37, XVI e XVII.

O CF, 37, XVI veda a acumulação REMUNERADA de cargo público, salvo quando houver

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compatibilidade de horários, e só nos casos previstos, que são exceções à vedação geral. O inciso

XVII diz que essa vedação estende-se a empregos e funções públicas, abrangendo autarquias,

empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Desses incisos vemos que

só há as exceções do inciso XVI, e só quando houver compatibilidade de horário. Em geral, é

impossível a acumulação de cargos, empregos ou funções públicos.

¿Servidor inativo pode acumular seus proventos da inatividade com a remuneração da ativa de outro

cargo público? A doutrina entende que o inativo não tem nem cargo, nem emprego, nem função.

Como a CF proíbe exatamente a acumulação de cargo, emprego ou função, o servidor inativo

poderia, em Princípio, receber vencimentos de outros cargos, e.g.. Só que, um dia, um PM

aposentado de SP quis ser professor estadual, e passou. O Estado não quis pagar. Foi-se a Juízo. O

TJ de SP acompanhou a doutrina, dizendo que não havia acumulação, pois o aposentado não tem

cargo, nem emprego nem função. Só que o STF negou o direito, em recurso extraordinário. O STF

não nega taxativamente essa possibilidade, como muitos pensaram na época. O STF diz que a

acumulação de proventos e vencimentos só é permitida quando se tratar de cargos, funções e

empregos acumuláveis na ativa, nos termos da CF, 37, XVI e XVII. O STF equiparou o inativo ao

ativo, para efeito de acumulação. Só não se conseguiu descobrir de onde o STF tirou isso, no texto

da CF. Pela Reforma da Previdência, o aposentado poderia acumular seus proventos com

vencimentos da ativa, mas só em três casos: nesses já previstos na CF (que seriam mantidos); nos

casos de mandato eletivo; quando o novo cargo for cargo em comissão. Hoje, só vale o primeiro

caso, daquelas hipóteses de CF, 37, XVI e XVII.

Se encontra-se alguém acumulando cargos, aplica-se o art. 133, que é um absurdo, pois fala em boa

fé e má-fé na acumulação de cargos e seus efeitos. Se ele estava de boa fé (!) acumulando cargos,

ele simplesmente opta por um dos cargos, e não terá que restituir nada. Se ele estava de má-fé, o

que nunca é provado, ele perde todos os cargos que estava acumulando, e restituirá o que tiver

recebido indevidamente.

Terminado este estudo, veremos outros 3 direitos constitucionais do servidor público. São os

direitos de sindicalização, greve e remuneração. Todos eles estão no CF, 37. O 37, VI assegura o

direito de SINDICALIZAÇÃO. Note-se que o CF, 42, §5° nega esses direitos ao servidor público militar.

Ocorre que a principal forma de atuação do sindicato se faz pelo dissídio coletivo, e o sindicato dos

servidores não pode fazer isso, porque os servidores não têm dissídio coletivo, nem negociação

coletiva. Qualquer benefício que eles conquistem resulta de LEI. Só LEI pode aumentar vencimentos e

dar benefícios ao servidor público. O STF negou a existência de data-base do servidor, dizendo que

isso deve partir do Poder Executivo. A lei que dê benefícios ao servidor é de iniciativa privativa do

Presidente da República (CF, 61, §1°, II, c). Quanto ao direito de GREVE do servidor, ele é garantido

pelo CF, 37, VII. O problema é que o 37, VII não é autoaplicável, já que ele prevê a necessidade de

lei complementar regulando a greve do servidor. FHC fez um decreto autônomo (Decreto 1480/95)

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regulando isso (o que é um absurdo, pois a CF fala que isso será regulado por lei complementar). O

Decreto é inteiramente inconstitucional, pois fere a hierarquia das leis. Só pode haver decreto se for

para regulamentar lei. O decreto autônomo é uma excrescência. Com isso, o direito de greve,

previsto na CF, não tem como ser exercido, pois não há lei prevendo como ele deve se desenvolver.

Só a 6a Turma do STJ entende que esse é um direito autoaplicável. As outras turmas do STJ, o STF

e, logicamente, o governo, consideram-no um direito não-aplicável.

O 3° desses direitos é o direito à REMUNERAÇÃO do servidor público. A doutrina sempre entendeu que

remuneração era gênero, do qual seriam espécies o vencimento-base e as vantagens pecuniárias

(entre os quais estaria o adicional de gratificação). A soma do vencimento-base e das vantagens

pecuniárias seria igual à remuneração. “Vencimentos”, no plural, é sinônimo de remuneração;

“vencimento”, no singular, é espécie do gênero remuneração. Mas o constituinte fez tanta besteira

nesta área que todo esse entendimento foi por água abaixo. Nada disso está nítido na CF. A CF fala

de remuneração nos incisos X a XVI do 37. O CF, 37, XI é o que regula o teto máximo de

remuneração do servidor público. Isso traz o primeiro problema. Esse inciso deveria ter falado em

vencimento, e não em remuneração. Isso porque cada servidor pode acumular certas vantagens

individuais que o façam ultrapassar o teto de cada Poder. Ex: um general, com 30 anos de tempo de

serviço, tem remuneração maior que a de um Ministro com um dia de serviço. Isso é aceitável,

segundo o STF, que disse que o tempo de serviço não pode entrar nessa limitação do CF, 37, XI (o

que acabou matando aquele conceito de remuneração, pois o 37, XI passa a ser aplicado, na prática,

em relação ao vencimento). Se o adicional de tempo de serviço está fora da remuneração, esta deixa

de ser o total do que o servidor recebe da Administração. Os artigos 40 e 41 da 8112/90 falam em

vencimento e em remuneração (como sendo a soma do vencimento do cargo efetivo com as

vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei). Ocorre que quase todas as vantagens

estabelecidas em lei tem caráter transitório. Raríssimas são as vantagens pecuniárias (ou adicionais

de gratificação) que têm caráter permanente, que se incorporam ao vencimento. Quase nenhuma é.

No estatuto federal, só há dois casos: o adicional de chefia, que depois de certo tempo incorpora-se

ao vencimento; e o adicional de tempo de serviço (que depois de incorporado não pode mais ser

tirado, é direito adquirido; pode-se parar de dar novos adicionais; mas quem já os recebeu

incorpora-os permanentemente). Essas seriam as únicas vantagens pecuniárias de caráter

permanente. Só elas incorporam-se ao vencimento a partir de um lapso temporal.

Ficaram fora do conceito de REMUNERAÇÃO do art. 41 da 8112 várias vantagens temporárias, como o

adicional noturno, o adicional de hora extra, a gratificação natalina. Nenhum deles estaria incluído

na remuneração.

Foi por isso que o art. 41 foi alterado pela lei 8852/94 (p. 310), que traz novas definições. Ela traz o

conceito de VENCIMENTO BÁSICO no art. 1°, I, como sendo a retribuição pecuniária pelo exercício de

cargo público, com valor fixado em lei (como está no art. 40 da 8112) e o soldo, para os militares.

79

Cria-se também o conceito de VENCIMENTOS no inciso II do art. 1°, como sendo a soma do

vencimento básico com as vantagens permanentes . (OBS: isso corresponde ao que o art. 41 da lei

8112 chamava de “remuneração”; foi isso que a 8852 alterou na 8112).

O inciso III do art. 1° da 8852 diz que é REMUNERAÇÃO a soma dos vencimentos (que já são

vencimento básico + vantagens permanentes, que podem ser adicional de tempo de serviço ou

adicional de chefia) com os adicionais de caráter individual e demais vantagens relativas à natureza

e ao local de trabalho, excluindo-se depois uma série de outras vantagens (LOCJ diz que são quase

todas as vantagens possíveis) nas alíneas do inciso III. Ninguém entendeu o porquê disso. Outra

falha desse inciso é falar em adicional de chefia (é o que está no art. 62 da 8112) novamente, o que

é uma redundância, pois isso já está incluído entre as vantagens permanentes. Outra bobagem é

excluir o adicional do tempo de serviço, que até já estaria no conceito de vencimentos. A 8852 foi

uma grande lambança do legislador, que fez a doutrina até fugir do termo “remuneração”, pela

confusão criada. Em concursos, devemos usar mesmo esse conceito do art. 1°, III da 8852/94,

apesar de ele ser péssimo. Nem há jurisprudência sobre o tema. Celso Antônio, para fugir de

“remuneração”, fala que o total do que o servidor recebe são os “estipêndios”. Gasparini fala em

“retribuição”.

LOCJ acha que militar pode ter aumento e civil, não. Ele acha que quem acha o contrário é porque

analisou erradamente a CF. Para sustentar sua teoria, ele diz que devemos analisar o CF, 37, X (que

só falaria de revisão geral, que não é aumento, é reajuste. É isso que deve ser igual para todo

mundo). O CF, 37, XIII veda a vinculação ou equiparação de vencimentos dos servidores. É aqui

que se permite o aumento, pela vedação de equiparação de vencimentos. O inciso X fala de reajuste

geral. O inciso XIII fala em aumento isolado para cada classe de servidores, que é possível, segundo

LOCJ. Só não pode haver no caso do CF, 36 e do CF, 39, §1° (que é a regra da isonomia). Isonomia

significa cargos iguais, vencimentos iguais. É garantida pela CF. Ex: telefonista do Executivo deve

receber o mesmo aumento que aquele dado à telefonista dos demais Poderes. O aumento delas tem

que ser igual, porque o cargo delas é igual. Equiparação ocorreria entre categorias diferentes, com

vencimentos diferentes. É vedada pela CF. Se o cargo não é igual, o aumento pode ser diferente. É

isso que mata o “efeito cascata”.

No caso de se estabelecer que o deputado estadual vai receber 75% do que o deputado federal

receber, isso não é vinculação, segundo LOCJ, pois a vinculação estaria mais ligada a indicadores

econômicos. Ele acha que este caso estaria mais próximo da equiparação. (Conferir. Estou achando

estranho.)

LOCJ e Sérgio D’Andrea falam que vinculação ocorre em relação a índices econômicos (UFIR, UNIF,

variação da inflação). Equiparação é o que ocorreria entre os servidores, comparando-se o

vencimento de cada um.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO

80

O melhor livro para estudar o assunto é o de Celso Antônio Bandeira de Melo.

Em matéria de responsabilidade, alguns autores falam em responsabilidade do Estado (Celso

Antônio e Gasparini), enquanto outros falam em responsabilidade da Administração Pública (Hely e

Diogo). A dúvida sobre a denominação decorre da dúvida sobre a existência ou não da

responsabilidade do Estado por atos legislativos e judiciários. Como a maioria esmagadora da

doutrina entende que não há responsabilidade por atos legislativos e judiciários, em regra, Hely fala

na responsabilidade da Administração Pública, apenas. Mas, por haver exceções a essa regra,

Gasparini e outros dizem que a responsabilidade é do Estado. Em 90% dos casos, a

responsabilidade do Estado é mesmo por atos administrativos, atos da Administração, do Poder

Executivo.

Casos em que há responsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. A teoria que

prevalece é a da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos e jurisdicionais. Há duas

situações, porém, em que toda a doutrina entende que o Estado responde por atos legislativos

editados: 1) quando a lei é declarada inconstitucional, e 2) quando a lei é específica, de efeitos

concretos. Isso é aceito pacificamente pela doutrina. Só nestes dois casos, o Estado é

responsabilizado pelos atos legislativos que fizer. Em todos os demais casos, não há

responsabilidade do Estado por atos legislativos. Em relação aos atos jurisdicionais, a regra também

é a da irresponsabilidade. Mas há também duas exceções, ambas previstas na própria CF, no art. 5°,

LXXV: 1) o Estado terá que indenizar o condenado vítima de erro judiciário; 2) o Estado terá que

indenizar quem ficar preso além do tempo fixado na sentença. Só nestes dois casos, o Estado passa

a ser responsável por seus atos jurisdicionais.

O melhor argumento, segundo LOCJ, para a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos,

seria o fato de que a lei, tendo efeitos genéricos e abstratos, não poderia causar prejuízo individual a

ninguém. Dever-se-ia atacar o ato administrativo (baseado na lei) que efetivasse aquela previsão

legal, gerando na prática o prejuízo ao cidadão. É por isso, pela falta de prejuízos individuais, que

não poderia haver responsabilidade do Estado por seus atos legislativos. Ocorre que isso já pode ser

questionado, por força do Princípio da Impessoalidade (ou Isonomia, ou Igualdade), que permite a

responsabilização do Estado pela prática de ato lícito. Isso tende a trazer um novo posicionamento

quanto à responsabilização do Estado por ato legislativo. Isso porque o ato, mesmo sendo lícito,

legal e respeitando o processo legal, pode trazer um ônus maior para poucos, em benefício de toda a

coletividade. É por isso que o Princípio importante aqui é o da Impessoalidade (e não o da

Legalidade, já que o ato será lícito). Celso Antônio traz o exemplo da limitação administrativa, que

em sua grande maioria é feita por lei municipal. Como exemplo, ele dá o exemplo de uma lei que

feche certas ruas do centro da cidade, permitindo apenas a passagem de pedestres. A lei é legal e

legítima, e atende a um interesse coletivo (facilitar o trânsito de pessoas). Se, nesta hipótese, houver

nessas ruas um edifício-garagem, legalmente constituído, seu proprietário estará sofrendo um

81

tratamento anormal do Poder Público, que vai prejudicá-lo, em prol do interesse de toda a

coletividade. Portanto, mesmo o ato sendo lícito e legítimo, vai gerar direito deste proprietário a

receber uma indenização, por força do Princípio da Impessoalidade. Ele sofreu um ônus muito

maior do que os outros. A lei, que em Princípio teria efeitos genéricos, teve um grave efeito

específico sobre ele, altamente prejudicial aos seus interesses individuais, que foram postos de lado

em favor do interesse coletivo.

Em relação à proteção ambiental, há decisões do TJ de SP referentes à criação indiscriminada de

áreas de preservação ambiental. Em algumas dessas áreas, a propriedade não é tirada do particular;

simplesmente impede-se a exploração econômica daquela área. O ato legislativo terá sido lícito,

mas importará em um “tratamento anormal” do Poder Público em face daquele indivíduo. O

proprietário da área vai pedir então uma indenização, em razão da diminuição de sua possibilidade

de explorar economicamente sua propriedade. O proprietário alegou que sofreu prejuízo causado

por um ato lícito, que gerou um tratamento anormal do Poder Público em relação a ele

(proprietário), em prol de toda a coletividade. O mais interessante neste caso do TJ de SP é que o

particular propôs uma “ação ordinária de desapropriação indireta”. Isso porque, na verdade, ele nem

precisava ter proposto este tipo de ação. O que ele demonstrou é que ele nem quer mais saber

daquela propriedade (já que ela não vai mais ter uso nenhum), só quer receber a indenização que ele

acha devida. Ele quer que a indenização seja pela desapropriação, e não apenas pela diminuição da

possibilidade de exploração econômica (que o proprietário considera quase absoluta). Na

desapropriação, o valor tende a ser bem maior. Em vez de ele ficar com o bem (sujeito a uma

limitação de sua exploração econômica), ele prefere perder o bem logo de uma vez e receber o

dinheiro pela desapropriação. Se ele quisesse ficar com o bem, a ação cabível seria uma ação

ordinária de indenização. A desapropriação indireta é aquela que não respeita o procedimento

normal de uma desapropriação. É um esbulho, em que o Estado chega no terreno, toma a

propriedade e constrói. Naquela ação de desapropriação indireta, o proprietário sustenta que o que

houve, na prática, foi uma desapropriação branca. Essa possibilidade é mais um fundamento para a

responsabilização do Estado por atos legislativos.

Temos, então, que o melhor argumento para a irresponsabilidade do Estado por atos legislativos

seria o fato de que as leis têm efeitos genéricos, não podendo gerar prejuízos individuais a ninguém.

Vimos também que isto já está sendo derrubado pela possibilidade de responsabilização do Estado

por atos lícitos.

Já para a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, o principal argumento seria a

segurança da coisa julgada. Esse argumento também é afastado pela própria previsão constitucional

de responsabilização do Estado por erro judiciário e prisão além do tempo devido. Mas essa

responsabilização só poderá ocorrer se for levantada a coisa julgada, por meio de ação revisional

(processo penal) ou ação rescisória (processo civil). Então, se a própria CF prevê a

82

responsabilização do Estado por erro judiciário, e como isso só pode ser comprovado se for

levantada a coisa julgada, aquele argumento de que deve ser preservada a coisa julgada deixa de

servir para justificar a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. A própria legislação

oferece a base para que se derrube também esse argumento.

Por essas razões, LOCJ diz que essa irresponsabilidade do Estado deve ser aceita de forma cada vez

menos absoluta. Em concursos, seguindo a maioria esmagadora da doutrina, devemos adotar a tese

de que, em regra, o Estado NÃO É responsável por seus atos legislativos e jurisdicionais, salvo

algumas poucas exceções, como aquelas vistos acima (leis inconstitucionais e de efeitos concretos;

erro judiciário e prisão além do tempo).

No caso de o Estado ser responsabilizado (condenado) com base dessas 4 exceções, NÃO PODE haver

ação regressiva do Estado contra os agentes que fizeram aqueles atos legislativos e jurisdicionais.

Parlamentares e magistrados não podem ser acionados regressivamente se seus atos acabarem

levando a prejuízo da União, pela necessidade de indenizar os particulares prejudicados. Os

parlamentares são invioláveis por seus votos. Já os magistrados dizem que quem dá a decisão é o

órgão jurisdicional, e não seus membros, individualmente (em razão aos juízos monocráticos,

quando a coisa julgada se formasse neles, o argumento de proteção é que o livre convencimento do

juiz ficaria afetado se ele tivesse que reparar os prejudicados por sua decisão). É por isso que eles

não poderiam ser acionados regressivamente pelo Poder Público.

A questão do CPC, 133, referente ao juiz que age com dolo. Para LOCJ, a responsabilidade seria

pessoal do juiz, e não do Estado. Hely diz que a CF não permite essa interpretação. Ele entende que

quem responde é o Poder Público. Essa posição de Hely é a que prevalece. O Poder Público é

responsável objetivamente pelos atos de seus agentes, quando eles agirem nesta qualidade. Mas

aqui, excepcionalmente, é possível a ação regressiva do Estado contra aquele juiz que agir com dolo

ou má-fé.

RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

É a responsabilidade por atos do Poder Executivo. É a grande maioria dos casos de responsabilidade

do Estado.

A teoria que prevalece sobre a responsabilidade da Administração Pública, respaldada no CF, 37,

§6°, é a teoria OBJETIVA ou DO RISCO. Essa teoria de responsabilização objetiva aparece em relação aos

atos administrativos no ordenamento brasileiro da CF46 em diante. Desde então, isso é pacífico.

Antes disso, havia discussão sobre o CC, 15 (onde há a responsabilização subjetiva, e não objetiva).

A partir da CF46, não há mais discussão. É pacífico que a responsabilidade da Administração por

atos administrativos é objetiva.

A teoria objetiva se prende a 2 fundamentos básicos: 1) o mais importante de todos, para LOCJ, é a

inversão do ônus da prova. O ônus não cabe a quem alega o dano. A teoria objetiva dispensa isso. A

83

Administração é quem vai ter que tratar (tentar afastar) do dolo e da culpa. Em uma contestação, a

Administração vai tentar sustentar que houve culpa exclusiva da vítima ou outra excludente de

responsabilidade (força maior, e.g.). 2) comprovação do dano e do nexo causal entre o dano e o

evento praticado pelo agente da Administração. A Administração só pode afastar a indenização se

provar a culpa exclusiva da vítima (o ônus da prova é dela). Se houver culpa concorrente, isso não

afasta a obrigação da Administração de indenizar a vítima.

Não se aplica em nenhum país do mundo a teoria do risco integral, só a do risco criado (ou

produzido, ou suscitado). O risco integral só existe em teoria, não na prática. Nesta teoria do risco

integral, a Administração não pode nem alegar os excludentes de responsabilidade.

CF, 21, XXIII, c: responsabilidade civil por danos nucleares independente de culpa. Isso também

NÃO é risco integral, é risco suscitado (onde também não há os excludentes de responsabilidade, mas

onde se exige o nexo de causalidade). O fundamento dessa responsabilidade é o fato de o Estado ter

resolvido exercer uma atividade eventualmente danosa. É aqui que vai estar o nexo de causalidade.

Ele responde pelos danos que efetivamente causar. A atividade de exploração de energia nuclear

está abraçada aqui. Celso Antônio diz que é como se fosse a guarda de coisas e pessoas perigosas

(presídio, depósito de explosivo da Marinha na Ilha, usina nuclear). Se acontecer algum problema

neles, não interessa saber porque houve o problema (que acabou gerando o dano). É por isso que

não pode haver excludente de responsabilidade (mas precisa haver o nexo causal). É nisso que essa

teoria do risco suscitado, que exige o nexo causal (que vai ser a potencialidade do dano pela guarda

de coisas perigosas), difere da do risco integral, que não o exige. Também no risco suscitado, não se

pode alegar qualquer excludente de responsabilidade. Se um estranho tiver dado causa a um

acidente nuclear, isso não terá qualquer importância. A responsabilidade será do Estado, e o nexo de

causalidade já estará na potencialidde do dano, que o Estado assumiu quando resolveu explorar

aquela atividade. Caso freqüente em concursos: fugitivo de presídio causa dano a alguém, para

facilitar sua fuga. Se o preso fugiu porque um raio caiu e derrubou o portão do presídio, o Estado

não poderá alegar excludente de responsabilidade pelos danos que o fugitivo causar logo após a

fuga, e em torno do presídio. Ele responderá objetivamente, com base na teoria do risco produzido,

por esses danos. Isso porque o Estado assumiu aquela atividade potencialmente danosa, de guarda

de pessoas perigosas (presos). Só que se o dano ocorreu muito tempo depois, ou muito longe de

onde ele fugiu, o Estado já não será responsabilizado.

No direito ambiental, há responsabilidade objetiva do poluidor, também com base no risco criado

(lei 6938/81, art. 14, §1°). O simples exercício da atividade potencialmente poluidora, em que o

empresário assume os riscos daquela atividade, já configura o nexo de causalidade (entre a

atividade e o dano que ela vier a causar).

A teoria que se adota para os atos da Administração é a teoria do risco (= teoria objetiva), que não

se confunde com a teoria do risco integral.

84

A teoria subjetiva, prevista no CC, 15, ainda está em vigor, em relação aos atos omissivos, segundo

Celso Antônio e Diogo. Hely diz que o CC, 15 foi revogado, e diz que a teoria objetiva também

abraça os atos omissivos. Portanto, para Celso e Diogo, a responsabilidade da Administração por

atos omissivos é subjetiva, enquanto Hely diz que é objetiva (ele diz que o CF88, 37, §6° teria

revogado o CC, 15 tanto em relação aos atos comissivos como em relação aos atos omissivos).

Celso e Diogo dizem que o nexo de causalidade é frágil demais (na omissão, não há nada escrito,

geralmente, o que impediria a comprovação). Além disso, Celso diz que a omissão nunca é causa do

dano; ela é no máximo condição para sua ocorrência. É por isso que ele diz que a omissão não

estaria englobada pelo CF, 37, §6°, e que por isso o CC, 15 estaria apenas derrogado, e não

revogado (estando em vigor em relação aos atos omissivos dos agentes do Estado). LOCJ segue a

posição deles, achando que a teoria aplicável é a subjetiva. O ônus da prova seria de quem alega o

dano.

TEORIA DA CULPA OU DA FALTA DO SERVIÇO

A responsabilidade da Administração Pública (que representa 90% dos casos) pode então ser

SUBJETIVA (por atos ilícitos omissivos) (seguindo Celso e Diogo) ou OBJETIVA ou DO RISCO , nas

variantes de ato lícito, de risco suscitado e ato ilícito comissivo (que é o normal).

Além do caso de prática de ato ilícito omissivo, LOCJ diz que há outro caso em que a

Administração responde subjetivamente: o fundamento seria a teoria da culpa do serviço (ou da

falta do serviço, ou da culpa anônima da Administração). Fala-se em culpa do serviço. Alguém terá

que procurar essa culpa. A culpa do serviço é uma variante da teoria subjetiva, pois essa teoria da

culpa é toda montada com base em atos omissivos. Já que LOCJ segue Diogo e Celso, que dizem

que é a teoria subjetiva que se aplica aos atos omissivos, ele deve aceitar essa teoria da culpa como

espécie do gênero teoria subjetiva. Hely, que entende que ao ato omissivo também se aplica a teoria

objetiva, diz que esse caso da culpa do serviço foi o primeiro passo na transição da teoria subjetiva

para a teoria objetiva. Ele coloca a culpa do serviço em cima do muro.

A culpa do serviço aparece em 3 situações: ausência do serviço, serviço defeituoso e serviço

demorado. Essa trilogia, que fundamenta a culpa do serviço, toda ela é formada com base na

omissão. Gasparini traz o exemplo do combate a incêndio. O Poder Público, ao permitir a

construção de edifícios de 40 andares, se obriga a ter equipamentos de combate a incêndio que

atinjam essa altura. Se, quando há um incêndio, verifica-se que não há equipamento eficaz para

aquele combate, fica clara a ausência do serviço que o próprio Estado se obrigou a ter (já que ele

autorizou a construção do prédio com todos aqueles andares). O Estado terá agido com omissão.

Em outro caso, os bombeiros chegaram na hora, mas o carro pipa estava vazio, ou a mangueira

estava furada. Nesse caso, o serviço foi defeituoso. Ainda nesse caso, se o vizinho liga para os

bombeiros, e eles chegam duas horas depois (o que inviabiliza o combate ao incêndio), o serviço foi

demorado (o parâmetro da demora não é o que eu espero do serviço, mas a possibilidade de

85

prestação dele. Se o batalhão dos Bombeiros fica a 30 km da minha casa, eu não posso querer que

ele chegue em 5 minutos, mas posso responsabilizar o Estado se ele chegar só duas horas depois).

Deve-se comprovar a omissão. Depois de dar esse exemplo, Gasparini estabelece o seguinte: a

regra, no direito brasileiro, é a teoria objetiva na responsabilidade da Administração. Só nos casos

em que o Estado pode alegar alguma excludente de responsabilidade (caso fortuito e força maior) é

que entra em cena a teoria subjetiva, que será exceção, portanto, aplicável apenas aos atos

omissivos. LOCJ diz que Gasparini acerta na mosca. Quando o Estado não tiver como ser pego pela

teoria objetiva é que poderá ser aplicada a teoria subjetiva. Ex: inundação, na qual cai uma barreira,

que destrói o meu carro. Não poderei acionar o Estado com base na teoria objetiva, pois não houve

ato de nenhum agente público causando o dano (foi caso fortuito, excludente de responsabilidade).

Mas eu poderei partir para a responsabilização subjetiva, demonstrando que houve culpa da

Administração ao não limpar os bueiros nem manter os rios desimpedidos, e.g. (ausência de serviço

ou serviço defeituoso, ou seja, uma omissão da Administração). O parâmetro, aqui também, é a

possibilidade do Estado de prestar aquele serviço (e não o que o particular espera do serviço). A

indenização se baseará na culpa da Administração, pela omissão do Estado, que terá que ser

comprovada pelo particular que sofreu o dano (teoria subjetiva). A causa terá sido um caso fortuito,

mas a omissão aparece como uma condição para a ocorrência do dano.

A teoria do risco suscitado é uma espécie do gênero teoria objetiva (ou teoria do risco), na qual não

se aceita que o Estado apresente qualquer excludente de responsabilidade.

Se há um contrato administrativo, pelo qual a Administração contrata uma empreiteira para a

realização de uma obra, e se há algum dano causado a um particular por um trator da empreiteira, a

responsabilidade será contratual, e do empreiteiro. O STF entende que, nesse caso, a Administração

responde subsidiariamente, se o empreiteiro não conseguir arcar com a reparação de todos os danos.

A jurisprudência majoritária segue a posição de HELY (a Administração responde objetivamente

também por ato OMISSIVO ). LOCJ prefere a posição de Gasparini, já vista.

Questão do MP de 92: taxista é morto por um assaltante em seu táxi, que perde a direção e mata um

pedestre. A família do pedestre aciona a empresa de táxi e o Estado, pois naquela área os roubos são

freqüentes, e não havia no local qualquer policiamento. Se a família basear sua alegação na teoria

objetiva, vai se dar mal, pois nela admitem-se as excludentes de responsabilidade. Tanto o Estado

como a empresa vão poder se safar, já que foi o bandido quem deu causa ao atropelamento fatal. A

saída para a família será basear seu pedido na teoria subjetiva (conforme diz Gasparini), na culpa ou

falta do serviço (de policiamento). Na contestação, o Estado vai ter que dizer que o serviço foi

prestado (que a ronda policial havia passado 10 minutos antes, e.g.), dentro dos parâmetros da

possibilidade de prestação do serviço.

Questão do MP em 93: há um dano causado pela aplicação de vacina obrigatória a toda a

população. Neste caso, CABE, logicamente, ação de indenização em face do Estado. O Estado terá

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depois ação regressiva contra o laboratório que forneceu a vacina ruim. Só não haveria a

responsabilidade do Estado se a vítima estivesse gripada e não tivesse comunicado, e.g., e isso

tivesse gerado aquele efeito negativo.

Questão da Defensoria em 94: ¿cabe ação de indenização contra o Estado, em razão de roubo

praticado por ladrão que houvesse fugido do presídio meses antes? LOCJ diz que a ação não

poderia se basear na teoria do risco suscitado, na teoria objetiva, já que a fuga se deu meses antes. O

Estado iria alegar a excludente de responsabilidade do caso fortuito, já que foi o ladrão quem deu

causa ao dano. No entanto, baseando-se a ação na teoria subjetiva, por falta do serviço (pela

omissão do Estado), poderia-se ter algum sucesso, dependendo das circunstâncias de crime. Neste

caso, LOCJ diz para responder que não cabe responsabilidade do Estado, pois haverá a excludente

de responsabilidade do caso fortuito, já que o Estado só responde pelos danos que seus agentes,

nesta condição, causarem a terceiros.

Na teoria objetiva, precisa haver a demonstração do nexo causal entre a atividade do Estado e o

dano sofrido. Já na teoria do risco suscitado, a atividade do Estado já estabelece o nexo causal,

bastando demonstrar o dano, não se aceitando qualquer excludente de responsabilidade.

Questão da Defensoria em 95: carro particular atropelou um cavalo na beira da estrada, em razão da

má conservação da estrada em que se encontrava. Cabe ação de indenização contra o Estado em

relação a isso? LOCJ diz que depende do tipo da estrada (e a jurisprudência também já entende

assim). Se a rodovia é via expressa, em que se estabelecem condições especiais de conservação e

segurança, e por cujo uso é cobrado um preço público, o responsável pela conservação (e pelos

danos que a sua falta acarretar) será a autarquia que cuida da rodovia, pela omissão em seu dever de

manter a segurança na pista. LOCJ lembra que isso é exceção, só para as vias expressas, em que há

condições especiais de segurança. LOCJ diz que a resposta da Defensoria estaria em outra decisão

judicial, do TACív de SP, que diz que o responsável pelo acidente com cavalo é o proprietário do

cavalo, no caso de estrada pública, mantida por dotação orçamentária (maioria dos casos). É essa

posição jurisprudencial a que prevalece. Ocorre que a questão fala que o cavalo saiu de um mato

alto, em área com péssima sinalização. Neste caso, poderíamos passar da teoria objetiva para a

teoria subjetiva, e basear a alegação na culpa do serviço, pela falta de conservação, que cabe a quem

mantém a estrada. Mas deve-se comprovar que a omissão do serviço deu condição ao dano (já que a

teoria é a subjetiva, fundada na culpa). Haverá, como sempre, o parâmetro da possibilidade do

Estado de prestar aquele serviço.

Então, em Princípio, não haverá responsabilidade do Estado pelo acidente causado por um animal

que estivesse em estrada pública. Mas, se o particular puder comprovar a falta do serviço, e

demonstrar que isso foi uma condição para aquele acidente, poderá haver a responsabilização do

Estado, com base na teoria subjetiva. A teoria objetiva só se aplica em vias expressas, em que há

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uma previsão de condições especiais de segurança na prestação daquele serviço (e na qual até se

cobra um pedágio (preço público) por isso). Se o caso for de concessão, o Estado poderia até ser

responsabilizado subsidiariamente, pela má escolha do concessionário.

Outra questão: assalto aos passageiros de ônibus. A empresa de transporte também se submete à

teoria objetiva, por força do mesmo CF, 37, §6°, que inclui as pessoas jurídicas de direito privado

prestadoras de serviço público como sujeitas à aplicação dessa teoria. Se um ladrão entra no ônibus

e assalta todos os passageiros, LOCJ diz que não caberia responsabilidade objetiva, já que o ladrão

não é agente da empresa, e esta também só responde pelos atos de seus agentes. Só que o TACív do

RJ deu uma decisão em que condenou uma empresa de ônibus a ressarcir o passageiro assaltado.

Para basear essa posição, o tribunal entendeu que o caso fortuito não é simplesmente a força de

terceiros. Deve haver também a imprevisibilidade do ato, para que o caso fortuito fique

caracterizado. Houve o entendimento que o assalto naquela linha já não era fato imprevisível,

tamanho o número de assaltos já registrados. LOCJ discorda disso. O TJ também não concordou

com a decisão, e anulou-a. O concessionário nem poderia botar segurança em ônibus, até porque a

polícia de segurança é competência exclusiva do Estado.

Questão da Procuradoria do Estado em 95: ¿em ação na qual o Estado é responsabilizado por dano

causado por culpa de agente seu, pode haver a denunciação da lide a este agente? Primeiro é ver se

essa questão está na prova de Processo Civil ou de Direito Administrativo. Neste caso, estava na

prova de Processo Civil. Por isso, deve-se dizer que pode haver a denunciação da lide, pois toda a

doutrina processual entende assim. Se estivesse na prova de Direito Administrativo, a resposta

deveria ser que não caberia. Hoje, quase toda a doutrina administrativista entende que não pode

haver denunciação da lide ao agente culpado, em ação proposta perante o Estado. Não há previsão

em favor da denunciação em nenhum ponto da CF. A denunciação traria prejuízo ao cidadão, já

prejudicado anteriormente. A falta da denunciação nem impede que o Estado acione

regressivamente este mesmo agente. Ou seja, a doutrina entende que o Estado deve encarar sozinho

essa ação de reparação de danos, e, depois, já com o cidadão ressarcido, que o Estado venha acionar

regressivamente o agente culpado. Hely e Diogo nunca admitiram essa denunciação da lide, porque

isso traria um atraso injustificado na ação de reparação movida pelo cidadão. O CPC, 70 exige a

denunciação da lide para que haja ação regressiva posterior. Ocorre que o inciso III fala em

obrigação de indenização regressiva fundada em lei e em contrato, e aqui a obrigação do agente

público se funda na CF. A CF garante a ação regressiva pelos entes sujeitos à teoria objetiva, e não

exige em nenhum momento a denunciação da lide para que haja a ação regressiva posterior. Outro

argumento do Direito Administrativo está na lei 8112/90, art. 122, §2°, que só vem corroborar a

postura de Hely e Diogo. Desta forma, temos que o CPC, 70, III não se aplica à Administração. Não

pode haver a denunciação da lide, nestas ações de indenização com base no CF, 37, §6°, quando há

culpa do agente público. Esse agente culpado ressarcirá o Estado em ação regressiva. A

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denunciação da lide nem seria interessante, segundo Sérgio D’Andrea, pois nela a Administração

estaria até assumindo a culpa ou o dolo, que ela agora vai tentar atribuir ao seu agente. A

Administração estaria entregando os pontos ao cidadão. No concurso da Procuradoria do Estado,

ainda mais na prova de Processo Civil, devemos responder no sentido de possibilitar a denunciação

da lide, já que o interesse do Estado será exatamente o de demorar um pouco mais com aquele

processo, para que a reparação custe mais a sair. Devemos atentar para quem está do outro lado,

corrigindo as provas, e qual o interesse daquele órgão que está fazendo o concurso. Para quem

defende o Estado, o melhor é que haja denunciação da lide.

Essa ação regressiva em face do servidor é obrigatória, pois a Administração não pode ficar no

prejuízo simplesmente. Ocorre que, aqui, caberá ao Estado comprovar culpa ou dolo do agente. Só

nesses casos ele vai responder regressivamente. O ônus da prova cabe à Administração, que vai

estar alegando que houve a culpa ou o dolo. A responsabilidade do servidor é subjetiva. A teoria

objetiva só se aplica na ação original, movida contra a Administração.

A AGU se posiciona conforme a situação, vendo o que é melhor, se é melhor denunciar a lide ou

não. Na doutrina, quase todos os autores NEGAM a denunciação da lide, dizendo que ela não é

necessária para a ação regressiva posterior, e que ela prejudica o cidadão, pela maior demora no

pagamento da indenização.

BENS PÚBLICOS

Características dos bens públicos: inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e

inonerosidade.

A mais importante de todas, e que praticamente engloba todas as outras, é a INALIENABILIDADE do bem

público. A regra é a da inalienabilidade.

Há três tipos de bens públicos: os de uso comum, os de uso especial e os dominicais. Nos dois

primeiros tipos, entende-se que os bens estão afetados (estão sendo utilizados de algum modo pela

coletividade). A afetação de bem público é o fato de o bem estar à disposição da coletividade. O

Estado cria uma relação com eles de Estado GESTOR. O bem não é do Estado, mas do povo. O Estado

é mero gestor, mero administrador desses bens. É por isso que, em regra, o Estado não pode vender

aquele bem (já que o Estado não exerce sobre ele relação de proprietário, mas de administrador). Só

pode haver a venda desses bens se o Estado tiver autorização legislativa. Isso equivale a uma

autorização do dono dos bens (já que o dono é o povo, e os parlamentares são os representantes do

povo).

O que mais chama atenção no estudo da inalienabilidade são as exceções, em que é possível a

alienação de bens públicos. Há previsão sobre isso no art. 17 da lei 8666/93. Esse art. 17 divide a

alienação de bens móveis e imóveis, dando obviamente mais atenção aos imóveis. Para a alienação

de imóveis, o art. 17 prevê, além da autorização legislativa (autorização do dono), avaliação prévia

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e concorrência (ele chega a eleger uma modalidade de licitação). Para móveis, dispensa-se a

autorização legislativa. Basta a avaliação prévia e licitação (não elege a modalidade a ser utilizada).

Na alienação de bem imóvel, a autorização legislativa serve muitas vezes para a desafetação do bem

(de uso comum e de uso especial).

Em relação aos bens públicos dominicais, é diferente, pois entende-se que eles não estão afetados,

não têm destinação pública, e por isso o Estado atua como proprietário, e não como mero gestor.

Por isso, o Estado pode decidir livremente pela alienação, sem necessidade de se fazer licitação.

Foge à regra da inalienabilidade. LOCJ ressalta que, mesmo sem a regra da inalienabilidade, deve

haver autorização legislativa, porque o 17 exige autorização legislativa para a alienação de qualquer

bem imóvel, não fazendo qualquer distinção entre os bens de uso comum ou especial e os bens

dominicais (desafetados).

Então, mesmo os bens dominicais fugindo à regra da inalienabilidade, é necessária autorização

legislativa para essa alienação, já que o art. 17 da 8666 foi genérico.

O segundo argumento de LOCJ é que é possível fazer uma desafetação em detrimento do interesse

público, transformando bem de uso comum ou de uso especial em bem dominical, afastando, em

princípio, a regra da inalienabilidade. Desta forma, a necessidade de haver a autorização legislativa

para a venda de bem dominical impediria essa desafetação proposital, sem fundamento público, que

visasse driblar a regra da inalienabilidade. Se não houvesse essa necessidade de autorização

legislativa, a venda de bem público ficaria muito facilitada. A necessidade de lei impede esses

abusos.

Muito melhor que a alienação e a doação do bem público é a cessão de seu domínio útil (em

situações de concessão e permissão), pois aqui não há dilapidação do patrimônio público.

O Direito Administrativo chama atenção para 4 situações, reguladas pelo direito público, que

permitem a alienação de bem público sem procedimento de licitação. Mas, mesmo nesses 4 casos

deve haver sempre a avaliação prévia e a autorização legislativa.

O 1° caso vem na própria 8666, art. 17, I, d: é a INVESTIDURA, figura de direito público, que permite a

alienação sem licitação. O conceito de investidura está no art. 17, §3°. O valor máximo do terreno

deve ser de 50% do valor fixado para o convite (art. 23, II da lei). Ex: uma obra feita na rua muda o

alinhamento daquela rua, que faz surgir uma área inaproveitável isoladamente. Só o imóvel vizinho

pode usar a área remanescente. Isso é até caso de inexigibilidade de licitação, e é por isso que a

alienação desta área não será feita por licitação (não há viabilidade de competição). A lei 8666 fala

em licitação DISPENSADA, mas o conteúdo é de licitação INEXIGÍVEL. É importante ressaltar que a

investidura não é obrigatória nem para o Poder Público nem para o particular.

O 2° caso de alienação de bem público sem licitação é a INCORPORAÇÃO. Quando o Poder Público cria

uma empresa estatal, um ente da Administração Pública indireta, ele transfere a ela não só capital

90

inicial, mas também vários bens seus (da União, e.g.), para que aquela empresa possa se instalar.

Então, a União, quando cria a estatal, cede a propriedade daquele bem, que era seu, àquela empresa.

O bem passa a ser da estatal ou da autarquia. Houve uma transferência de domínio, pela

INCORPORAÇÃO, que é o 2° caso de alienação de bem público sem licitação. O bem continua no âmbito

da Administração Pública, mas com outro ente, diferente do ente descentralizado (criador do ente da

Administração indireta).

O 3° caso de alienação de bem público sem licitação é a RETROCESSÃO (desde que a consideremos um

direito real, como os civilistas entendem). A retrocessão seria a volta do bem ao antigo proprietário,

em função de um desvio de finalidade feito pelo Poder Público. Essa posição é defendida

especialmente pelos civilistas. Mas há três correntes sobre isso: uma diz que a retrocessão é um

direito real, outra diz que é direito pessoal (Hely), outra diz que é um direito misto (Di Pietro). Isso

tudo será visto mais à frente, na desapropriação.

O 4° caso de alienação de bem público sem licitação é a LEGITIMAÇÃO DE POSSE. A CF veda o

usucapião de bem público, mas não veda a legitimação de posse. A proibição do usucapião de bem

público é que garante a imprescritibilidade do bem público (uma de suas 4 características). A CF

proíbe claramente o usucapião de bem público em duas passagens: CF, 183, §3° (capítulo da

política urbana) e 191, P. ún. (capítulo da política agrícola). Só que legitimação de posse é algo bem

diferente que o usucapião. Há a lei 6383/76 (que trata do processo discriminatório das terras

devolutas da União), definindo o que é legitimação de posse. O art. 29 fala que o ocupante de terras

públicas que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, terá direito à

legitimação de posse de área de até 100 hectares, desde que não seja proprietário de imóvel rural e

que comprove a morada permanente no local e a cultura efetiva da área por no mínimo 1 ano.

Reunidas essas condições ou requisitos, o administrador está obrigado a dar a legitimação de posse

(será ato vinculado). O §1° é o que demonstra a diferença entre essa legitimação e o usucapião. Na

legitimação, não há transferência de domínio daquele bem. Simplesmente concede-se uma Licença

de Ocupação por um prazo determinado (de no mínimo mais 4 anos), findo o qual será dada

preferência (e não o direito) ao ocupante para aquisição da área, pelo preço histórico da terra nua.

Pela Licença de Ocupação, transfere-se não a propriedade, mas apenas o domínio útil daquela área.

Além disso, findo o prazo da licença, a Administração decide discricionariamente se vai alienar ou

não aquele bem. Ela pode perfeitamente decidir não alienar. É por isso que o ocupante da área só

vai ter preferência, e não direito à aquisição. Se a Administração decidir vender, o ocupante terá

direito de preferência à aquisição. Se ele não quiser adquirir, aí o Poder Público fará a licitação.

LOCJ diz que a legitimação de posse tem um momento vinculado (quando a lei obriga a

Administração a conceder a licença de ocupação), e outro momento discricionário (a decisão sobre

a venda ou não daquela área, ao término do prazo de licença).

91

A legitimação de posse geralmente ocorre em bens públicos dominicais. Seria muito difícil um caso

de legitimação de posse de bem público de uso comum ou especial.

Outro caso, o da doação, é vedado à União pela 8666 (lei federal). Estados e Municípios poderiam

doar bens a entidades sem fins lucrativos (como visto no estudo das licitações), mas só em certos

casos e quando a lei específica de cada um deles para licitações não o vedar.

A característica da IMPRESCRITIBILIDADE dos bens públicos é, então, a impossibilidade de haver

usucapião em terras públicas. Também NÃO é possível o usucapião de bem dominical. Essa confusão

surgiu em função da má redação do CF, 188, mas uma postura que admita o usucapião de bem

dominical é inaceitável.

IMPENHORABILIDADE DE BEM PÚBLICO: seu fundamento está no CF, 100, que prevê os precatórios. União,

Estados e Municípios (todos incluídos na expressão “Fazenda Pública”, que abrange todos as

pessoas de direito público, entre elas as autarquias e as fundações públicas de direito público). A

Fazenda Pública responde por suas dívidas não com os seus bens, mas através do orçamento. Os

precatórios serão os títulos que terão seu pagamento previsto no orçamento, e representam decisões

judiciais que condenem a Fazenda a algum pagamento.

INONEROSIDADE DOS BENS PÚBLICOS: é a impossibilidade de estabelecimento de penhor, hipoteca e

anticrese sobre bens públicos. Isso decorre da inalienabilidade dos bens públicos, já que essas três

formas de oneração se resolvem com a venda do bem, o que é impossível no caso dos bens

públicos. O CC, 756 demonstra que, como a Administração não pode alienar, ela também não pode

onerar o bem; como o bem público não pode ser alienado, ele também não pode ser onerado.

Revisão sobre os bens das estatais: a posição majoritária (Hely) diz que eles são bens públicos de

uso especial (que teriam destinação específica, que é a de atender a estatal). Só que essa teoria não

nega a possibilidade de penhora, já que há até previsão na lei das SA (art. 242) permitindo essa

penhora. Surge então um contra-senso, pois a CF veda a penhora de bens públicos. Essa corrente

diz que o bem é público, mas admite sua penhora. Aí está o contra-senso, pelo desrespeito à regra

da impenhorabilidade. É por isso que LOCJ acha que o bem da estatal (pessoa de direito privado) é

bem privado. Quando o bem passa do ente criador da estatal para o patrimônio da estatal em si, ele

se torna privado, segundo LOCJ. É por isso que ele é penhorável, porque a estatal será dona do

bem, que se incorpora ao seu patrimônio. OBS: se a estatal tiver apenas o domínio útil do bem, por

concessão ou permissão, aí sim o bem pode ainda ser público (mas esse é um caso raro). O bem que

está com a empresa pode até voltar ao Poder Público (voltando a ser público, segundo LOCJ) no

caso de extinção ou liquidação da estatal.

92

TIPOS DE BENS PÚBLICOS

São 3 tipos de bens públicos, regulados pelo CC, 66: os bens públicos de uso comum (66, I), de uso

especial (66, II) e os dominicais (66, III). A atenção maior será dada aos bens de uso comum,

especialmente a três deles: as ruas, as praias e as ilhas. Nenhuma delas pode ser particular (embora

sejam vistas várias “ruas particulares” ou “praias particulares”).

A corrente doutrinária (majoritária) que entende que os bens das estatais são públicos de uso

especial baseiam-se nesse CC, 66, II, já que as estatais não deixam de ser “estabelecimentos

federais, estaduais ou municipais”, conforme o caso.

O CC, 66 demonstra que, para os bens de uso COMUM e ESPECIAL, o Estado tem uma relação de

domínio público, por força da afetação. O Estado é mero GESTOR; a propriedade é do povo, de toda a

coletividade. Já para os bens DOMINICAIS, a relação do Estado é de domínio privado. Ele aparece

como PROPRIETÁRIO do bem (e não como mero gestor). É por isso que os bens dominicais fogem à

regra da inalienabilidade. A propriedade deles não é do povo, mas do Estado.

BENS PÚBLICOS (Continuação)

O CC, 66 elenca os bens públicos, com os 3 tipos existentes: de uso comum, de uso especial e

dominicais.

Os bens de uso comum e especial são bens afetados (têm afetação, ou seja, têm uma destinação

pública, são bens que estão sendo utilizados pela coletividade). Os bens dominicais não são

afetados, não têm destinação pública, não estão sendo utilizados pela coletividade.

Mesmo os bens dominicais, não sujeitos à regra da inalienabilidade, precisam de autorização

legislativa para serem alienados.

A grande diferença entre os bens de uso comum e os bens de uso especial está no seu destinatário,

no seu usuário. Nos bens de uso comum, entende-se que o destinatário é INDETERMINADO (qualquer do

povo pode ser seu destinatário). Nos bens de uso especial, o destinatário é DETERMINADO ou

determinável (pode ser individualizado, identificado). Ex: um hospital, uma universidade ou uma

repartição pública. Os usuários de uma universidade são os alunos matriculados, os servidores e os

professores. Mesmo os que não estão em uma dessas classes e que lá entrarem, devem se identificar

(recebem um crachá). Ou seja, os usuários podem ser individualizados.

Não existe “rua particular” ou “ilha particular”. É essa a posição correta. O CC, 66, I já traz alguns

exemplos de bens de uso comum, entre os quais estão as ruas. As “ruas” dos condomínios NÃO são

ruas, são vias internas, que pertencem aos proprietários. Nenhuma rua pode ser particular. Não é

permitido que uma rua (sem saída, e.g.) seja tornada “particular”, transformada em via interna. O

que vai-se estar fazendo aí é, no mínimo, uma desafetação (a rua, que era utilizada por todos, passa

a servir apenas aos moradores da rua. Para a coletividade como um todo, aquilo deixa de ter

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destinação pública. Haverá mesmo uma apropriação particular de um bem que é público. Para que

uma rua se torne via interna, é indispensável que haja lei. Não basta autorização do prefeito por

decreto, e.g.. Isso porque tanto a desafetação como a alienação (as duas situações possíveis nesse

caso) só podem ser feitas através de lei.

Um menor pode até dirigir dentro das vias internas do condomínio, porque não se pode dirigir sem

habilitação nas ruas (e via interna não é rua). “Rua particular” não existe.

Também não existe “praia” ou “ilha” particular. A lei 7661/88, art. 10, reitera que as praias são bens

de uso comum do povo, assegurado franco acesso a elas por qualquer direção ou sentido,

ressalvadas as áreas de segurança nacional. O §3° do mesmo art. 10 traz o conceito legal de praia.

Não existe “praia particular”. Pode haver terreno que vá dar na praia, mas não há praia particular.

Pode até haver ilha particular, mas em casos excepcionais (e.g., ilha dentro de uma lagoa, situada

em uma fazenda particular).

A própria CF, 20, III e IV diz que as praias fluviais e marítimas são bens da União. Ou seja,

ninguém pode se apropriar delas.

No Brasil, como originalmente havia o Império, todas as terras que não têm título de propriedade

são públicas. Só há discussão sobre se elas são terras devolutas da União ou dos Estados.

A CF, 20, IV dá propriedade de todas as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros

países, além das ilhas oceânicas e as costeiras, excluindo-se áreas dessas ilhas que podem pertencer

aos Estados (CF, 26, II). Ou seja, certas áreas em ilhas podem ser dos Estados (ou mesmo de

particulares), mas as ilhas oceânicas e costeiras em si são sempre da União.

O Decreto-Lei 9760/46, art. 127, regula a ocupação de algum bem da União, prevendo o pagamento

de taxa por essa ocupação. O art. 131 do mesmo DL deixa claro que o pagamento da taxa não

importa no reconhecimento de qualquer título de propriedade ao ocupante. Só pode haver esse

reconhecimento se o ocupante apresentar título que faça um histórico do domínio daquelas terras

desde o tempo das sesmarias (no Império). Só nesse caso é que admite-se que o particular seja

proprietário de ilha oceânica ou costeira (desde que não seja em área de fronteira). Então, a

possibilidade de algum particular ser dono dessas ilhas é quase zero, pois quase nenhuma sesmaria

deu certo (quase todos foram abandonadas), fazendo surgir as terras devolutas. Quando há “venda

de ilha” em Angra, o que se está comprando são as benfeitorias feitas pelo proprietário naquela ilha

(ou mesmo a área particular na ilha, que é sempre pública).

Surge um problema quando há áreas urbanas situadas em ilhas costeiras (São Luís, Florianópolis,

Ilha do Governador (RJ), Vitória). Em princípio, são bens da União. Mas quem regula sua ocupação

geralmente é o Município em que eles se situam, por serem áreas urbanas. Cobra-se o IPTU

(Município), em vez de taxa de ocupação. Mas isso é só para ilhas costeiras urbanas. Nas áreas não

urbanas, o que se cobra é a taxa de ocupação (União).

94

Quanto aos bens dominicais, dois deles se destacam: as TERRAS DEVOLUTAS e os TERRENOS DE MARINHA

(que são usualmente bens públicos dominicais, na maioria do litoral, fora das áreas urbanas).

Ambos estão conceituados no mesmo DL 9760/46. O art. 2° do DL define os terrenos de marinha,

dizendo que eles são aqueles situados até 33 metros para dentro da terra, contados da linha do

preamar médio de 1831 (não é o preamar médio de hoje). É por isso que os imóveis da Praia do

Flamengo são considerados terrenos de marinha, mesmo havendo o Aterro. Esses terrenos têm que

pagar um FORO anual à União, e ainda têm que pagar um LAUDÊMIO todas as vezes em que são

negociados (o que eleva bastante seu preço). Além disso, nesses terrenos, o que o particular tem é a

enfiteuse, e não a propriedade. Por isso, quando ele quiser vender seu domínio útil sobre o bem, a

União (nua proprietária) tem direito de preferência e, se não quiser comprar o bem, tem direito ao

recebimento de um laudêmio, que hoje gira em torno de 5% sobre o valor do negócio. O laudêmio é

tratado no DL 2398/87, art. 3°, que prevê o percentual de 5% sobre o domínio pleno e as

benfeitorias.

É complicado e oneroso saber onde fica a tal linha do preamar médio de 1831. É necessário fazer

estudo oceanográfico daquela área litorânea. Tirando Rio, Recife, Salvador e outras áreas já

colonizadas naquela época, não é fácil haver registro histórico, para saber por onde a linha passa.

Nos rios públicos, não há variação de maré. Não há cabimento em falar-se em terreno de marinha

no rio público. Criou-se então a figura dos TERRENOS RESERVADOS (ou MARGINAIS), que está regulado

pelo mesmo DL 9760/46, mas no art. 4°. Eles estão na área até 15 metros para dentro das terras que

margeiem rios públicos, a partir da linha das enchentes médias (contado da época das chuvas). O

maior interesse da União em titularizar essas áreas é facilitar o policiamento dos rios. A diferença é

que esses terrenos reservados não são (ou pelo menos não eram até a CF88) bens da União.

Originalmente, os terrenos marginais ou reservados constituíam uma servidão administrativa da

União. O bem todo era particular, simplesmente incidindo sobre aqueles 15 metros a partir da

margem uma servidão administrativa. A propriedade daquela faixa continuava com o particular,

mas possibilitava-se um melhor desempenho da função de polícia hídrica, pelos servidores públicos

incumbidos disso. A servidão não transforma, de forma alguma, aquela faixa em bem de uso

comum.

Com a CF88, há a previsão do CF, 20, III, que prevê que os terrenos marginais (e as praias fluviais)

são bens da União. O que era servidão administrativa passa a ser propriedade da União. Diogo diz

que isso foi uma expropriação constitucional confiscatória. Não há direito adquirido frente a regra

constitucional originária. Fala-se em “confiscatória” porque a CF não previu qualquer indenização

para os antigos donos dos terrenos expropriados. Esses terrenos marginais são, em tese, bens

dominicais. O antigo proprietário, que antes era dono e poderia impedir a passagem por lá de

estranhos, deixa de poder fazê-lo, já que o bem agora é público.

DOMÍNIO HÍDRICO

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Ainda vigora o Código de Águas (Decreto 24.643/34), que divide as águas em públicas (arts. 1° ao

6°), comuns (art. 7°) e particulares (art. 8°). O que define se o rio é público ou não ainda é a questão

sobre o rio é navegável ou flutuável (não precisa ser em toda a sua extensão, basta um trecho). Se

ele for navegável, é público. Se não for público, ele pode ser comum (que não significa “público”,

mas “pertencente a vários particulares”; são rios que não são públicos e cruzam várias propriedades

particulares) ou particular (águas que não são públicas (não são navegáveis nem flutuáveis) e

nascem e morrem na mesma propriedade; são raros).

O que se pergunta em concurso sobre isso é sobre o ÁLVEO ABANDONADO, que está no art. 9° do

Código de Águas. É a superfície que os rios cobrem sem transbordar para o solo seco. É, no fundo,

o LEITO do rio, o curso do rio. Quando o rio desvia seu curso, aquele leito antigo fica seco, formando

então o álveo abandonado. A grande discussão que surge é para saber quem será o proprietário

daquele novo terreno surgido. Para definir isso, é necessário saber como se deu a mudança do curso

do rio. Os arts. 26 e 27 dizem que o álveo abandonado pertence aos donos dos terrenos ribeirinhos

do curso antigo (vizinhos ao álveo abandonado), não cabendo qualquer indenização ao dono do

terreno pelo qual o rio passa a correr, se a mudança do curso do rio ocorreu de maneira NATURAL .

Mas, se a mudança foi feita artificialmente, por utilidade pública (e.g.: construção de uma

hidrelétrica), cabe indenização ao dono do terreno por onde o rio passa a correr (onde surge o novo

álveo). Neste caso, a propriedade do álveo abandonado passa ao ente público expropriante (e não

aos proprietários dos antigos terrenos ribeirinhos), para que o dinheiro obtido com a venda daquela

área ajude a pagar a indenização que será paga ao dono do terreno por onde o rio passa a correr.

Será uma compensação ao expropriante. A indenização ao dono do terreno que passa a suportar o

curso do rio vai ser necessária, pois o que vai haver é uma desapropriação, já que uma área

particular passa a ser pública (o novo leito do rio). Em geral, o expropriante vai alegar a

inexigibilidade de licitação, vendendo aquela área aos proprietários vizinhos ao álveo abandonado.

No caso de desapropriação, o Estado deve reparar todas as perdas que o desvio do curso causar (ex:

um proprietário tinha uma criação de trutas, que fica inviabilizada pelo desvio do curso do rio). O

Estado deverá incluir esses prejuízos na indenização.

Se o rio é comum ou particular, e havendo um álveo abandonado, ele será de propriedade do

próprio particular.

DOMÍNIO AÉREO

A colocação relevante é uma só: é lembrar que o espaço aéreo é bem público de uso comum,

administrado pela União. Então, para usar-se o espaço aéreo deve haver uma autorização da União

através do DAC (Departamento de Aviação Civil).

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As terras dos índios são bens da União, dados aos índios em usufruto exclusivo. Eles podem

explorá-la economicamente, e têm a posse permanente daquelas terras (CF, 231, §2°). Compete à

União demarcá-las (CF, 231, caput).

AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO DE BENS PÚBLICOS

São situações que não são estanques, que podem ser alteradas. Dois tipos de alterações são

possíveis. A alteração (afetação ou desafetação) fática (ou tácita) e a alteração (afetação ou

desafetação) jurídica (ou formal).

AFETAÇÃO fática ou tácita NÃO EXISTE, segundo LOCJ. É difícil que um fato da natureza vá levar à

afetação do bem. Sempre é necessária uma manifestação jurídica. O único exemplo possível, e

mesmo assim forçando a barra, é a desapropriação indireta (tira-se do privado e passa-se ao público,

sem qualquer manifestação jurídica; é um esbulho, segundo Hely), que atinge bem privado (que

passa a ser público).

AFETAÇÃO jurídica ou formal é a regra. O Poder Público edita um ato, faz uma manifestação jurídica,

em que ele faz a afetação, dá uma destinação pública. Ex: terreno público, em que se resolve

construir uma praça ou uma repartição pública. Faz-se um edital, em que o Estado demonstra a sua

vontade, prevendo a realização da obra, e.g.. O bem público, que originalmente era dominical, passa

a ser de uso comum (construção de praça) ou de uso especial (construção de escola).

LOCJ diz que, embora só haja afetação jurídica (não havendo a fática ou tácita), há desafetações

dos dois tipos.

DESAFETAÇÃO fática ou tácita: é muito comum e freqüente. Ex: inundação ou terremoto que vem

descaracterizar um bem público que era de uso comum ou especial. A praça destruída deixa de ser

poder ser usada como praça. Em uma das questões da Procuradoria do Estado, dizia-se que explodiu

uma caldeira em um Hospital, inutilizando por completo o hospital. ¿Pode o Governador alienar a

área, para construir, com o dinheiro obtido, outro hospital, em um outro local? A pergunta é

interessante, pois neste caso o hospital, que era bem de uso especial, sofre uma desafetação fática,

passando a ser bem dominical (podendo, assim, ser alienado). Deve haver autorização legislativa

(como sempre) e licitação, mas poderá haver a alienação.

DESAFETAÇÃO jurídica ou formal só pode ser feita através de LEI. Os representantes do povo estão no

Poder Legislativo. O bem afetado é do povo, e não do Estado. É por isso que deve haver a

autorização dos representantes do dono do bem, que é a autorização legislativa. Só os parlamentares

podem fazer a desafetação do bem.

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USO PRIVATIVO DE BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES

São estabelecidos, em regra, por dois tipos de vínculos: ou ato administrativo ou contrato

administrativo.

No uso privativo via ATO administrativo, teremos a permissão de uso, a autorização de uso e a

cessão de uso.

O uso privativo de bem público via CONTRATO administrativo, teremos a concessão de uso, a

concessão de direito real de uso e a enfiteuse.

É bom lembrar que toda essa utilização privativa de bem público por particulares tem que trazer

algum benefício para o Poder Público ou para a coletividade. Deve haver algo em troca, algum

retorno para o Poder Público ou para o cidadão. A simples conservação do bem já pode servir como

um benefício que se esteja dando ao Poder Público. Exemplo disso: ponto de táxi (só o taxista pode

usá-lo; é uso privativo do espaço público), que é caso de permissão de uso, em que o bem é público

(rua), mas só alguns podem usá-lo, privativamente: há o interesse da coletividade em que exista o

serviço de táxi. Ex2: banca de jornal, que também é o uso privativo de espaço público por algum

particular: há interesse da coletividade na divulgação do conhecimento por jornais e periódicos.

Outra coisa interessante a ser considerada nesses casos é que o Poder Público só transfere ao

particular o domínio útil. Não se transfere a propriedade. Não há alienação nem dilapidação do

patrimônio público. É por isso que essa transferência apenas do domínio útil é muito mais

interessante para o Poder Público do que a alienação e a doação.

O art. 17, I, b da lei 8666 foi considerado pelo STF norma específica (e não regra geral, de

aplicação nacional), sendo aplicável apenas à União. Dessa forma, permite-se que Estados e

Municípios doem bens públicos a entidades particulares sem fins lucrativos. Mas o uso de bens

públicos por particulares (especialmente a concessão de uso, por ser contrato administrativo, com

cláusulas exorbitantes) é muito mais vantajoso para o Poder Público, pela preservação de seu

patrimônio. A União, portanto, nunca pode doar bem público. O uso por particulares é a única

possibilidade, nesse campo.

PERMISSÃO DE USO: é ATO administrativo DISCRICIONÁRIO e PRECÁRIO. OBS: a permissão que foi

contratualizada foi a permissão de serviço público (lei 8987/95, art. 40). A permissão de uso não foi

contratualizada, continua sendo ato precário (isso é pacífico). A dúvida que surge é sobre se essa

permissão, mesmo sendo ato, deve ser precedida de licitação. Toshio Mukai e Marcos Juruena

dizem que o art. 2° da 8666 estabelece que também as permissões da Administração Pública,

quando contratadas com terceiros, serão obrigatoriamente precedidas de licitação (nos dois casos de

permissão). Di Pietro diz que não é necessária a realização para as permissões de uso

(exclusivamente), já que o art. 2° fala em permissões “contratadas” pela Administração Pública.

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Como as permissões de uso não são contratos, mas atos, elas não seriam “contratadas”, e não

estariam abrangidos pelos termos do art. 2°. Não há contrato, mas “TERMO de permissão de uso”.

LOCJ segue a posição de Di Pietro. Ele acha que essa posição dela só poderia ser derrubada pelo

Princípio constitucional da Impessoalidade (para democratizar a permissão de uso de bem público,

já que mais de uma pessoa pode querer usar aquele bem). No caso da permissão de uso, é facultado

(e não obrigatório) à União fazer ou não uma licitação. Não é proibido que ela a faça.

Outro detalhe importante sobre a permissão de uso: não existe mais a permissão condicionada ou

qualificada, que foi uma distorção sobre o tema. Era uma concessão disfarçada, para não se fazer a

licitação. A permissão de uso é ato administrativo, precário e sem prévia licitação. O problema é a

permissão condicionada ou qualificada, na qual se fixa um prazo determinado. Não pode haver a

fixação desse prazo, pois a principal característica do ato de permissão é a sua precariedade. Se é

previsto um prazo para aquela permissão, a Administração passa a ter de respeitá-lo, o que tiraria a

precariedade. É essa previsão de prazo para a permissão que a torna uma permissão qualificada ou

condicionada. Isso era feito para driblar as licitações. Não se fazia o contrato (que era o que devia

ser feito), dava-se uma mera permissão (sem licitação), fixando-se um prazo para sua duração, que a

Administração teria que respeitar. Isso dava margem a uma série de conluios entre administradores

e permissionários, para driblar a licitação exigida para a concessão. Permissão condicionada ou

qualificada, hoje, é contrato administrativo. Ela enquadra-se no conceito de contrato administrativo

existente na lei 8666, art. 2°, P. ún. (ver), que não se importa com o nome que se dê ao acordo entre

a Administração e o particular, mas com o seu conteúdo (pode-se dar o nome que quiser, mas será

contrato). Assim, ela estará presa a todas as regras aplicáveis aos contratos administrativos,

inclusive a que exige a licitação. O art. 2°, P. ún. da 8666 matou a permissão condicionada ou

qualificada no direito brasileiro.

A permissão continua sendo, assim, e também por força da 8666, vínculo PRECÁRIO, celebrado por

ATO administrativo, e sem prévia licitação. Exemplos de permissão são aqueles em que há uma certa

rotina, constância, permanência. Ex: feira hippie na Praça Gen. Osório, em Ipanema, que acontece

todo domingo. Quando o Município resolveu fazer obras na praça, revogou a permissão de metade

dos vendedores, e nem teve que pagar qualquer indenização a eles, já que o ato de permissão é

precário, e não gera qualquer direito de indenização.

Na permissão, não se exige a realização de licitação, mas geralmente faz-se um processo seletivo,

para que se escolha quem vai ter o uso daquele bem público.

A Administração não tem qualquer obrigação, na permissão. Ela pode revogar a permissão a

qualquer hora, tirando do particular aquele uso do bem público. As obrigações são todas do

permissionário. Se a Administração assume qualquer obrigação, o vínculo passa a ser um contrato,

e não mais um ato, gerando assim uma série de efeitos, como, e.g., a exigência de licitação.

AUTORIZAÇÃO DE USO: o que a caracteriza é que ela presta apenas para interesse particular, não para

interesse da coletividade, em princípio. É o mesmo que acontece na autorização de serviço. O

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interesse é do particular que pede a autorização. Ela difere da permissão porque a permissão é

PRECÁRIA (é constante, permanente, rotineira), a AUTORIZAÇÃO é PRECARÍSSIMA (é eventual, momentânea,

transitória). Exemplo de autorização eventual: pedido de uma Igreja, que deseja fechar uma rua por

um dia no final do ano, para fazer sua festa. Deve-se pedir a autorização do Poder Público, para que

se possa fazer a festa. É algo precaríssimo, porque acontece eventualmente, e dura algumas horas.

Não é nada permanente. Em ambos os casos, a característica da precariedade faz com que o

particular não tenha direito a qualquer indenização, no caso de revogação do ato.

CESSÃO DE USO: é a última forma de uso privativo de bem público por particulares feita por ato

administrativo. Em princípio, curiosamente, não é feita para o uso por particulares. A maioria da

doutrina entende que ela serve ao empréstimo de bens públicos, seja qual for a forma de

empréstimo (gratuito ou oneroso). Faz-se por “TERMO de cessão” entre repartições públicas, entre

entes da Administração direta e indireta, e.g.. Ex: empréstimo de uma sala, entre repartições.

Quando se cria uma Secretaria extraordinária, ela não vai ter nenhum prédio para se instalar. Faz-se

então uma cessão de uso: um outro órgão cede uma instalação (ou materiais) para esse novo órgão

que está sendo criado. Ocorre que a Lei Orgânica do Rio, extraordinariamente prevê a cessão de uso

também para particulares, quando esses não tiverem fins lucrativos e forem de utilidade pública. A

Lei Orgânica conceitua concessão de uso, permissão de uso e cessão de uso (prevendo essa

exceção). Mas, tirando essa regra da Lei Orgânica, em geral a cessão de uso é só entre entes

públicos. Ela se aproxima do comodato do direito civil (só que o comodato é contrato, e a cessão de

uso é ato).

Os artigos da Lei Orgânica do Rio que tratam da concessão de uso, da permissão de uso e da cessão

de uso são os arts. 239 e segs. O art. 240, I traz o conceito de CESSÃO de uso, dizendo que pode ser

gratuita ou remunerada (geralmente com encargos) e que pode ser para ente público ou (novidade

da Lei Orgânica) para pessoas de direito privado sem fins lucrativos e de interesse social (assim

declaradas por lei). É esse 240, I que permite a cessão de bem público a particulares (mas só nessas

concessões).

Veremos agora o uso privativo de bem público por particulares, estabelecido em CONTRATO

ADMINISTRATIVO. Devemos lembrar que, quando há contrato administrativo, deve haver sempre prévia

licitação. Portanto, todas as figuras seguintes dependem de prévia licitação, em regra. As três

hipóteses já mencionadas são a concessão de uso, a concessão do direito real de uso e a enfiteuse. A

concessão de uso é forma mais utilizada, pela maior facilidade de operacionalização pela

Administração.

CONCESSÃO DE USO: gera uma certa estabilidade para as partes, em função do estabelecimento de um

prazo contratual. Não há contrato administrativo sem prazo determinado (lei 8666, art. 57, §3°).

Isso gera a obrigação, também imposta à Administração, de respeito ao prazo contratual. A

concessão de uso não se confunde com a locação de bens públicos (quando o Estado é locador).

100

Quando o Estado é locatário, a própria lei 8666, art. 62, §3°, diz que o Estado se sujeita às regras do

direito privado. Não pode haver cláusulas exorbitantes nesses contratos de locação. Mas quando o

Estado é locador, em regra há concessão de uso. O Princípio da Indisponibilidade dos bens públicos

mata, em princípio, a possibilidade de a locação seguir as regras de direito privado, quando o

Estado for locador. A indisponibilidade importa em que os bens públicos devem estar sempre à

disposição do Poder Público. No contrato administrativo de concessão de uso, haverá sempre aquela

cláusula exorbitante que permite a rescisão unilateral do contrato pela Administração. Ou seja, o

bem vai estar à disposição da Administração, sempre que ela quiser. Na locação do direito privado,

a Administração não poderia fazer essa rescisão unilateralmente (isso violaria os Princípios do

Direito Civil). A Administração, se fosse locadora em um contrato de direito privado, teria que

respeitar o prazo do contrato, dentro do qual não poderia despejar o locatário, a menos nos casos

previstos na lei civil. Isso feriria o Princípio da Indisponibilidade. É por isso que o Estado não pode

ser locador de bens públicos pela lei civil. Quando há locação de bens pertencentes ao Estado, o que

há é a locação pública, regido pelo DL 9760/46, art. 282. É uma locação diferente da que existe na

lei do inquilinato. Diogo diz que essa locação do DL é, na verdade, uma concessão de uso, e não

uma locação. É por isso que até pode-se encontrar um contrato feito pela União chamado de

locação, mas ele na verdade será uma concessão de uso. Note-se que esse DL que prevê a “locação

pública” aplica-se apenas à União, e não aos Estados e Municípios, que por isso nunca vão poder

aparecer como locadores de bens públicos. LOCJ diz que eles nem podem legislar sobre isso, pois a

locação é matéria de direito civil, que é de competência privativa da União (Eu acho que essas

“locações públicas” não são matéria de direito civil, mas de direito administrativo. Haveria, então,

essa brecha para Estados e Municípios legislarem sobre elas.). Para Estados e Municípios, só pode

ser ato com o nome de concessão de uso. Só a União pode fazer uso dessa locação do DL 9760.

A Lei do Inquilinato do Direito Civil só se aplica à Administração Pública quando ela aparece como

locatária.

CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO: nenhum livro faz a distinção entre isso e a concessão de uso.

Seria uma criação para substituir a idéia do “direito de superfície” ou “solo criado” (como os Planos

Diretores costumam chamar). É matéria de Direito Urbanístico. O DL 271/67, art. 7°, trata dessa

concessão de direito real de uso. Ele diz que ela pode ser gratuita ou remunerada, de bens públicos

ou particulares, por tempo certo ou indeterminado, com fundamento no interesse social (exemplos

do artigo: urbanização, industrialização, edificação e cultivo).

A 1 a diferença que pode ser trazida em relação à concessão de uso é quanto ao OBJETO do contrato:

na concessão de uso, o terreno é sempre público; na concessão do direito real de uso, o terreno pode

ser público ou particular.

101

A 2 a diferença é quanto aos PARTICIPANTES : na concessão de uso, sempre há presença da

Administração; a concessão do direito real de uso pode ser celebrada apenas por particulares, não

sendo necessária para sua caracterização a presença da Administração.

A 3 a diferença também decorre da 1a, e é quanto ao TIPO DO CONTRATO : na concessão de uso, o

contrato sempre será público (em razão de a Administração sempre estar presente); na concessão do

direito real de uso, o contrato será público (se a Administração participar) ou particular (se o

contrato for celebrado apenas por particulares; e por isso esse caso não interessa ao direito

administrativo).

A 4 a diferença é quanto ao TIPO DO BEM PÚBLICO : na concessão de uso, pode ser qualquer bem público;

na concessão do direito real de uso, só podem ser bens públicos imóveis não edificados (pois eles se

destinarão à edificação).

A 5 a diferença é quanto aos FINS : na concessão de uso, não há um fim específico; na concessão do

direito real de uso, as possíveis finalidades já vêm previstas no art. 7° do DL 271/67 (e todas elas

exigem que o terreno esteja não edificado). Se já houver edificação, e o bem estiver com

particulares só para conservação, haverá concessão de uso, e não concessão do direito real de uso,

pois o bem não vai servir a edificação, industrialização, urbanização ou cultivo (fins específicos da

concessão do direito real de uso).

A 6 a diferença é quanto à POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA : a concessão de uso fica com a regra dos

contratos administrativos, que é a impossibilidade de subcontratação; já a concessão do direito real

de uso tem a regra do DL 271/67, art. 7°, §4°, que permite a transferência inter vivos ou mortis

causa, desde que a nova empresa mantenha a mesma atividade prevista no vínculo contratual

(logicamente).

A 7 a diferença é quanto à LICITAÇÃO : ambos terão licitação. A diferença está na modalidade que cada

uma deve seguir. A concessão de uso pode-se fazer por qualquer modalidade. Segue-se aquela

tabela de valores do art. 23 da 8666, que indica a modalidade indicada para cada contrato, conforme

seu valor. Já para a concessão do direito real de uso, há o §3° do mesmo art. 23 da 8666, que diz

que ela deve ser feito exclusivamente pela modalidade de concorrência, independente do valor do

contrato.

A 8 a diferença é quanto ao PRAZO . Todos os contratos administrativos têm prazo determinado.

Assim, a concessão de uso sempre terá prazo determinado (lei 8666, art. 57, §3°). Já a concessão do

direito real de uso (DL 271/67, art. 7°) pode ter prazo certo ou indeterminado (a legislação

específica prevalece).

Se o Estado quer criar um pólo industrial (ex: pólo petroquímico) em uma área pública, ele cede os

terrenos através de uma concessão do direito real de uso. O fim da concessão será específico, e o

concessionário terá a obrigação (condição resolúvel) de usar aquele imóvel não edificado para fins

específicos, no caso a industrialização. Ele deverá fazer uma construção naquele terreno,

implantando nele uma indústria.

102

ENFITEUSE (ou AFORAMENTO): é a última forma de utilização de bens públicos por particulares via

CONTRATO ADMINISTRATIVO. Quando feita pelo Poder Público, não será aquela enfiteuse do direito civil.

Haverá regras próprias para ela, previstas no DL 9760/46 (já visto quando se falou daquela “locação

pública”, que na verdade é uma concessão de uso, e que também tem regras próprias, diferentes

daquelas do direito civil). Esse DL trata da enfiteuse ou aforamento feita pelo Poder Público em

seus arts. 99 e seguintes. O ADCT da CF88, no art. 49, fala dessa enfiteuse, prevendo a edição de

lei que disponha sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos. Na verdade, a CF quase prega o

fim da enfiteuse em imóveis urbanos, situando sua preservação apenas nos terrenos de marinha. É o

que dá a entender o §3° do art. 49 do ADCT. Isso porque a enfiteuse é um instituto ultrapassado,

pois em regra ela é perpétua, tirando permanentemente do Estado o domínio útil daquele imóvel.

Muito mais atual é a concessão de uso, pela qual o Estado tem muito mais possibilidades de reaver

o domínio útil do bem, se quiser (já que o contrato administrativo pode ser desfeito

unilateralmente), já que o Princípio da Indisponibilidade impõe que os bens públicos fiquem sempre

à disposição do Poder Público. É por isso que se quer restringir a enfiteuse para os terrenos de

marinha. Hoje, as perguntas de concursos sobre a enfiteuse são quase todas sobre o laudêmio.

LAUDÊMIO: quando a enfiteuse (pública) é perpétua, como ocorre com a enfiteuse do Código Civil, o

domínio útil do bem pode ser vendido pelo enfiteuta. No entanto, quando o enfiteuta decide vender

aquele domínio útil, ele está obrigado a dar preferência ao Poder Público (senhorio direto) para a

aquisição do mesmo. Se o Poder Público não quiser exercer esse direito de preferência, sendo então

o domínio útil vendido a um particular (pelo mesmo valor que havia sido pedido ao Poder Público),

os particulares pagam ao Poder Público um percentual de 5% sobre o valor da venda, a título de

laudêmio. Sem este pagamento, nem pode haver o registro de imóveis referente àquela venda.

Nos cemitérios, as alamedas do cemitério são bens públicos de uso comum, enquanto as covas,

gavetões, túmulos, são bens públicos de uso especial (o usuário deles é determinado). O Poder

Público autoriza a utilização, por particulares, desses bens públicos de uso especial por meio de

concessão de uso, que aqui tem caráter permanente (também chamadas de perpétuas). Deve haver o

pagamento periódico de um “foro”. Pode haver também cemitérios particulares, basta que haja

autorização do Poder Público (pois deve haver fiscalização). Nestes cemitérios particulares, as

propriedades são particulares também, do cemitério ou dos defuntos (túmulos).

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

Hoje, a postura genérica é a de que o Estado tem o DOMÍNIO EMINENTE sobre todos os bens situados em

seu território, sejam eles públicos (o domínio aqui também vai ser direto) ou privados. A CF

reconhece expressamente a existência da propriedade particular (CF, 5°, XXII). Logo após essa

103

regra vem o CF, 5°, XXIII, que estabelece que a propriedade deve cumprir sua função social e

prevê a possibilidade da intervenção do Estado na propriedade para garantir que essa função social

seja respeitada. Sobre os bens públicos, o Estado tem aquele controle já visto (ora como gestor, ora

como proprietário). Sobre os bens privados, o Estado pode intervir para garantir o cumprimento da

função social da propriedade (exigido pelo CF, 5°, XXIII).

As mais importantes formas de intervenções do Estado na propriedade serão as limitações

administrativas, as ocupações temporárias, as servidões administrativas, o tombamento e a

requisição. Depois delas, chegamos à mais importante e mais drástica forma de intervenção na

propriedade, que é a desapropriação.

Cada uma das 5 formas iniciais de intervenção do Estado na propriedade deverão passar pela

análise de 5 indagações básicas: 1) quem é o sujeito ativo (quem vai intervir), 2) quem é o sujeito

passivo (quem sofrerá a intervenção), 3) qual o objeto da intervenção, 4) se haverá ou não

indenização e 5) a forma com que ela é feita. Na desapropriação, que é mais importante, veremos

mais coisas, não nos prenderemos só a essas 5 indagações.

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Di Pietro diz que a intervenção do Estado na propriedade (como um todo) ora atinge o caráter

absoluto da propriedade (faculdades de usar, fruir e dispor), ora atinge o uso exclusivo da mesma

(só a faculdade de uso). As limitações administrativas atingem o caráter absoluto da propriedade, e

são consideradas intervenções BRANDAS do Estado na propriedade, pois não tiram do particular a

propriedade daquele bem, apenas impõem algum gravame sobre aquele bem, com base no interesse

social, para atender a alguma finalidade pública.

Então, a LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA é uma intervenção branda do Estado na propriedade (não retira a

propriedade do particular), que atinge o seu caráter absoluto. Ela limita o uso, o gozo e a disposição.

Sujeito ativo: serão todos os entes da federação, com nítido predomínio dos Municípios, já que esse

assunto é eminentemente de direito urbanístico, e a CF diz que a política urbana cabe aos

Municípios (CF, 182, caput). Isso vai aparecer na Lei Orgânica, no Plano Diretor, no Código de

Obras (que não é uma lei, mas uma compilação de normas). A mais famosa limitação administrativa

é a fixação de gabaritos (o número máximo de andares permitidos para construção naquela rua ou

naquela área ou bairro).

Sujeito passivo: em regra, é indeterminado. É um grupo genérico, abstrato. As limitações

geralmente atingem um grupo indeterminado de pessoas. Na fixação de gabarito de um certo bairro,

não se atinge especificamente uma pessoa ou um grupo de pessoas. Isso ocorre até porque a forma

prevista para a limitação administrativa é a lei (que tem caráter genérico e abstrato). Geralmente, é

104

lei que cria a limitação administrativa. É a lei que prevê, mas é o decreto que especifica as

incidências daquela limitação.

Objeto: geralmente, a limitação administrativa atinge bens imóveis (ex: restrição ao direito de

construir, pela fixação de gabaritos), mas também pode atingir atividades. Ex: César Maia tentou

limitar a venda de produtos de supermercado em farmácias. Essa seria uma limitação de atividade.

Farmácia deveria vender só remédios. O Código de Posturas traz várias limitações administrativas,

tanto para imóveis como para atividades. Gasparini divide as limitações administrativas em três

classes: as limitações positivas, as limitações negativas e as limitações de permitir. Nas limitações

positivas, o Poder Público impõe ao particular uma obrigação de fazer. Ex: o particular tem a

obrigação de manter a calçada em frente à testada do seu imóvel em ordem. Nas limitações

negativas, impõe-se uma obrigação de não fazer. Ex: fixação de gabaritos, que obriga o particular a

não construir acima de certo número de andares. Ex2: obrigação de não desmatar o terreno além do

permitido. Já as limitações de permitir atingem mais as atividades do que as construções, e se fazem

mais comumente através das vistorias. Ex: fiscal de salubridade das atividades, fiscal de posturas.

Eles têm poder de polícia sobre aquilo que fiscalizam. Ex: fiscalização de restaurantes, de pára-

raios, e.g.. Essa divisão de Gasparini vai contra aquela posição clássica (Diogo e Celso) segundo a

qual o poder de polícia só atua negativamente, impondo obrigações negativas, de não fazer. Essa

corrente chega a dizer que as obrigações positivas seriam impostas não pelo poder de polícia, mas

pela função social da propriedade, que seria algo separado do poder de polícia. A função social

imporia obrigações positivas, enquanto o poder de polícia imporia obrigações negativas. LOCJ não

concorda, dizendo que a função social da propriedade é espécie do poder de polícia, e que esse

poder de polícia, ele mesmo, pode impor obrigações positivas ou negativas, não se

descaracterizando por isso.

Limitação administrativa é exemplo típico do exercício do poder de polícia. É limitação do direito

individual em prol do coletivo. E há a previsão de obrigações positivas, de fazer, também impostas

pelo poder de polícia. O CTN, 78, que conceitua o poder de polícia, já traz a previsão dessa atuação

positiva.

Quanto à indenização: a limitação administrativa só a prevê se houver dano. Essa é a regra para

todas as 5 formas de intervenção branda do Estado na propriedade (na desapropriação é diferente).

Deve-se comprovar o dano para que haja direito à indenização. Se não houver dano, não se

indeniza. Aqui, nem poderá haver prejuízo individual em razão da limitação em si, já que ela será

fixada por lei, e o Estado não tem responsabilidade por seus atos legislativos. Poderá haver depois a

responsabilização do Estado por ato legítimo e lícito (realizado com base naquela lei). A regra é não

haver dano; mas a responsabilidade do Estado por ato lícito permite que se indenize se houver dano,

mesmo que o ato que causou o prejuízo seja lícito. Ex: criação de área ambiental em área particular,

105

inviabilizando sua exploração econômica. Isso é uma limitação administrativa. Os proprietários

vêm propondo ação ordinária de desapropriação indireta ou ação ordinária de indenização

(conforme eles queiram que o Estado efetivamente compre o bem, já que ele não tem mais

utilização econômica, ou que o Estado lhes dê uma indenização, pela perda da atividade econômica

antes exercida). Ex2: recuo do alinhamento (só pode haver a construção a partir de tantos metros

para dentro do terreno, a partir do alinhamento), que será visto no direito urbanístico, mais à frente.

A forma pela qual surge no mundo jurídico uma limitação administrativa, como vimos, é a lei.

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

É outra forma de intervenção branda do Estado na propriedade. O próprio nome já demonstra isso

(é temporária, ou seja, será devolvida ao particular depois de um certo tempo). A OCUPAÇÃO

TEMPORÁRIA é, portanto, uma forma de intervenção branda na propriedade que atinge o uso exclusivo

da mesma.

Sujeito ativo: todos os entes da federação podem fazer ocupação temporária. Há quem diga que o

único exemplo de ocupação temporária que existe está na lei de desapropriação (DL 3365/41), no

art. 36. Como esse DL aplica-se a todos os entes da federação, todos eles também poderiam fazer

essa ocupação temporária prevista no art. 36, que fala da ocupação de área (não edificada) vizinha

ao terreno desapropriado, para fins de construir o canteiro daquela obra que vai ser feita na área

desapropriada. LOCJ não concorda em que esse seja o único exemplo de ocupação temporária. Ele

aponta a lei 3924/61, que fala dos sítios arqueológicos, e diz no art. 13 que antes do Estado fazer

uma desapropriação ou um tombamento da área, a Administração poderá fazer uma ocupação

temporária, para a verificação da real existência (ou não) de elementos da cultura pré-histórica

naquela área. Havendo a confirmação disso, o Estado parte então para outras formas de intervenção

na propriedade, como o tombamento e a desapropriação. Além desse caso, LOCJ traz outro,

também de ocupação temporária. É uma posição não pacífica da doutrina, que em sua maioria

entende que se trata de requisição. É a instalação de zonas eleitorais. Atinge apenas imóveis. O

entendimento de LOCJ é posição minoritária. Ele diz que na requisição há iminente perigo público,

o que não existe no caso das zonas eleitorais (já que as eleições sempre são marcadas muito tempo

antes).

Sujeito passivo: será determinado, na ocupação temporária, já que ela atinge imóveis (e aí pode-se

conhecer o proprietário). Será, então, o proprietário da área ocupada.

106

Indenização: mais uma vez, só surge se houver dano. Se a ocupação não causar qualquer dano,

qualquer prejuízo, não há direito à indenização. Segue-se a regra das intervenções brandas na

propriedade.

Forma: a ocupação temporária se faz por Decreto do chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou

municipal, já que todos os entes podem fazê-la).

A principal diferença entre requisição e ocupação temporária esta no fato de que a primeira

pressupõe iminente perigo público.

Questão da Magistratura em 1994 (folha 27): Falar da ocupação temporária de bens privados pelo

Poder Público, apontando seu objetivo e indicando a legislação concernente ao tema. A resposta

para isso é dizer que a ocupação temporária é forma de intervenção branda do Estado na

propriedade, que atinge seu uso exclusivo. Seu objeto será bem imóvel (não edificado, nos casos do

DL da desapropriação e na lei dos sítios arqueológicos). A legislação que pode ser apontada são o

DL da desapropriação e a lei dos sítios arqueológicos. Mas há um artigo da CF88 que fala em

ocupação temporária, mas de forma imprópria, segundo LOCJ. Deve-se mencionar o artigo,

apontando o erro técnico. É o CF, 136, §1°, II, que fala do estado de defesa, em que poderia haver a

ocupação temporária em caso de calamidade pública. Ocorre que aqui há urgência, o que

caracterizaria aquele pressuposto da requisição, o iminente perigo público. É por isso que essa regra

da CF fala de ocupação temporária (devemos mencionar isso em concursos), mas LOCJ entende ser

caso de requisição.

SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

É uma intervenção branda sobre a propriedade do particular, pois só atinge o uso exclusivo da

propriedade. Ela força o proprietário a dividir o uso do bem com o Poder Público. A grande maioria

das intervenções na propriedade é branda. Todos os entes da federação podem instituir servidão

administrativa, especialmente porque a lei que regula a desapropriação nos fala da possibilidade da

servidão (DL 3365, art. 40). O “expropriante” pode ser qualquer ente da federação, conforme diz o

art. 2°. Em regra, a servidão recai sobre bem IMÓVEL (a servidão seria um direito real).

Quase todos falam que ela só recai sobre imóveis. Só Adilson Dallari fala de servidões que podem

recair sobre serviço (ele não vai contra a idéia do direito real, preponderantemente; simplesmente,

ele diz que pode haver servidão como direito pessoal em favor do Poder Público). Ex: servidão

administrativa instituída para o transporte gratuito de militares e carteiros uniformizados em ônibus

de empresas particulares. Essa seria uma espécie de servidão, onde o serviço militar ou postal seria

a coisa dominante, e o serviço de transporte coletivo seria a coisa serviente. Seria um exemplo de

servidão administrativa não limitada a bens imóveis. Mas a idéia predominante é que a servidão só

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recai sobre imóveis, tendo até caráter de direito real. OBS: o passe livre de idosos e estudantes não

pode ser servidão, pois eles não são servidores. Isso é mera liberalidade da legislação.

No Direito Civil, a servidão tem sempre natureza de direito real. No Direito Administrativo,

entretanto, há essa idéia de alguns que a servidão poderia ser direito pessoal em certos casos (como

esse do transporte), sempre em favor da Administração.

Quanto à possibilidade de INDENIZAÇÃO na servidão administrativa: em regra, o mesmo art. 40 do DL

3365 fala que o expropriante pode instituir servidões mediante indenização. LOCJ acha, porém, que

a servidão administrativa (como quase todas as formas de intervenção do Estado) só vai dar ensejo a

indenização se ela causar algum dano ou prejuízo ao proprietário. Ex: passagem de fio de alta

tensão por terrenos particulares. Se aquilo não afeta a atividade econômica do dono do terreno, não

há porque haver indenização. Se afeta, se ele tiver de interromper a exploração econômica daquela

área, isso será um prejuízo, que deverá ser indenizado pelo Poder Público.

A servidão administrativa é instituída de forma bem semelhante à desapropriação. Ela também deve

ser objeto de um decreto declarando a utilidade pública de um bem, para fins de servidão. O próprio

decreto diz se haverá prejuízo ou não ao proprietário, e se será paga ou não indenização. O

particular pode concordar ou não com isso. Se concordar, faz-se um acordo, e pronto. Se ele não

concordar, exigir indenização (maior), fazendo surgir o impasse, parte-se para as vias judiciais. A

servidão não será autoexecutória, a Administração não poderá impô-la. Havendo dúvida sobre se há

ou não indenização, ou sobre o valor da eventual indenização, o particular não celebra o acordo

administrativo, e a Administração terá que ir a juízo para sacramentar a servidão. Em juízo, até por

meio de perito, discute-se sobre o valor da indenização a ser paga.

Para a servidão administrativa, portanto, deve também haver decreto declarando a utilidade pública

do bem e, se não houver acordo sobre o cabimento ou o montante de indenização, a servidão só

pode ser imposta ao particular por sentença judicial. A feitura da servidão segue o mesmo caminho

da desapropriação. A Administração indireta não pode declarar a servidão, mas pode efetivá-la. Há

raros casos em que a servidão decorre de lei, como a que institui o tombamento. Um dos efeitos do

tombamento é a criação de uma servidão administrativa. O DL 25/37, que trata de tombamento, diz

em seu art. 18 que, com o tombamento, surgem servidões do bem tombado (que será o dominante)

sobre os vizinhos (que serão os servientes), que ficarão limitados em sua possibilidade de fazer

obras que impeçam a visibilidade do imóvel.

Havia outro exemplo de servidão administrativa criado por lei, no DL 9760/46, art. 4°, que atinge

os terrenos marginais de rios. Até 15 metros da margem, havia servidão administrativa, não para

que qualquer do povo entrasse lá, mas para que a polícia hídrica (polícia administrativa de águas

públicas) possa agir mais eficazmente. Com a nova CF, os terrenos marginais passam a ser bens da

União (o que mata nosso exemplo), mas antes eles eram servidões administrativas.

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SERVIDÃO ADMINISTRATIVA é, então, uma intervenção branda do Estado na propriedade, que atinge o

uso exclusivo da mesma, instituída da mesma forma que a desapropriação (decreto declarando a

utilidade pública, seguido de acordo ou de sentença judicial dispondo sobre a existência e o

montante da indenização, que deve ser levado(a) ao Registro de Imóveis), por qualquer dos entes da

federação.

Uma famosa casca de banana em concursos, é o questionamento sobre a diferença entre servidão

administrativa e limitação administrativa. Há um exemplo de servidão administrativa criada por lei

que é confundida com limitação administrativa, que é a fixação de gabaritos em torno de um

aeroporto. Gabarito lembra limitação administrativa, mas sendo em torno de aeroporto isso será

uma servidão, onde a coisa dominante será o serviço público de navegação aérea, e a coisa serviente

serão os imóveis vizinhos ao aeroporto. Essa servidão é instituída por lei. Ela não será limitação

administrativa. Os gabaritos geralmente são fixados em limitação, mas neste caso o que há é

servidão, pois há uma coisa dominante e outras servientes.

Questão da magistratura em 94: diferenças entre SERVIDÃO administrativa e LIMITAÇÃO administrativa.

Há 4 diferenças que podem ser apresentadas:

1) quanto ao caráter de intervenção na propriedade: a servidão atinge o caráter exclusivo da

propriedade, o uso exclusivo da propriedade; a limitação é mais ampla, atingindo o caráter absoluto

da propriedade, abrangendo todas as faculdades da propriedade (uso, gozo e disposição);

2) quanto ao sujeito passivo: a servidão atinge um sujeito determinado (o dono do imóvel

serviente), enquanto a limitação tem sujeito passivo indeterminado (atinge toda uma rua ou um

bairro igualmente), é limitação genérica.

3) quanto à forma de criação: em razão do fato de não ter sujeito passivo determinado, a

limitação é instituída em regra por lei, que tem efeito genérico e abstrato. Já a servidão, tendo

sujeito passivo determinado (o dono do imóvel serviente), é feita por decreto. Há exceções a isso,

pois há servidões instituídas por lei, e limitações fixadas em decreto, obviamente respeitando lei

autorizativa.

4) quanto ao fim de cada uma delas: A limitação administrativa defende interesse público

genéricos, abstratos (melhoria da qualidade de vida, diminuição da poluição). Já a servidão tem um

fim específico, voltada para uma atividade concreta (passagem de fio de alta tensão ou gasoduto,

fixação de placa com nome de rua em casas de esquina).

Outras formas de intervenção do Estado na propriedade são a REQUISIÇÃO e o TOMBAMENTO.

A REQUISIÇÃO tem dupla face. Ora pode ser branda, ora pode ser drástica. Tudo depende do objeto da

requisição, do que está sendo requisitado. Será branda quando atingir apenas o uso exclusivo da

109

propriedade (ao seu término, devolve-se ao particular). Será drástica quando atingir o caráter

absoluto da propriedade, e, neste caso, nem será possível a devolução. A requisição está sempre

voltada ao perigo público. A CF traz um conceito de requisição, no CF, 5°, XXV: “No caso de

iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular,

assegurada ao proprietário indenização anterior, se houver dano.” A maioria da doutrina entende

que esse dispositivo é autorização constitucional não só para a requisição, mas para todas as formas

de intervenção do Estado na propriedade. LOCJ não concorda, dizendo que o iminente perigo

público é característica exclusiva da requisição. Ele acha que isso é o perfeito conceito de

requisição (conferir em Hely). Quando o policial pega o carro particular para perseguir um bandido,

isso é uma requisição (branda, pois o carro será devolvido depois). O dono do carro será indenizado

pela gasolina gasta e pelos furos de bala no carro, e.g., que serão os prejuízos sofridos. Outro

exemplo, mas de requisição drástica (que foi erradamente chamado de confisco), foi o dos bois do

Sarney, no Plano Cruzado. Isso não foi confisco, porque confisco é punição, na qual não há

indenização. Naquele caso, houve indenização (pagou-se o preço tabelado, que era menor, mas pelo

menos houve o pagamento). A requisição foi drástica, pois os bois não seriam (e nem poderiam ser)

devolvidos depois.

Conforme a urgência, a iminência do perigo público, a requisição pode ser feita até verbalmente.

Nem sempre se pode reduzi-la a termo (exemplo do policial que pega o carro do particular).

A diferença entre requisição branda e drástica gera outra, no montante da indenização. Na

requisição branda, só se perde o uso da coisa por um certo período. Na requisição drástica, a perda é

definitiva, o bem não é devolvido.

Todos os entes da federação podem fazer requisição. Mas só a União poderá legislar sobre isso (CF,

22, III, que também liga a requisição ao iminente perigo público).

O sujeito passivo da requisição será sempre DETERMINADO . Eu sempre saberei qual bem estarei

utilizando. Poderei, assim, saber quem é o proprietário.

Exemplo que poderia trazer confusão entre requisição e ocupação temporária: arrastão na praia de

Ipanema. Se a PM ocupar um apartamento na Praia para observar o movimento do arrastão, isso

será uma requisição. Só haverá indenização (que é sempre a posteriori) se houver dano ao

apartamento. Do contrário, não se indeniza. A requisição não é só de bens; pode ser de bens,

serviços e pessoas. Ex: requisição do serviço de um médico, em uma situação de calamidade

pública; requisição de pessoas para trabalhar em eleição (neste último caso, LOCJ não concorda

muito com a requisição, pois ele não vislumbra o perigo público). Quando não houver iminente

perigo público, o que há é ocupação temporária. Nesta, também, só se paga indenização se houver

dano. LOCJ diz que não há iminente perigo público na ocupação temporária.

Diferença entre requisição, desapropriação e confisco: a mais significativa é referente à

indenização. Na desapropriação, a indenização é prévia e justa (CF, 5°, XXIV). Na requisição, a

indenização é posterior, e só se houver dano. No confisco, não há indenização.

110

TOMBAMENTO

É outra forma de intervenção do Estado na propriedade. O tombamento é sempre uma forma BRANDA

de intervenção na propriedade. Se o Estado quiser tombar um bem e abri-lo à visitação pública, terá

que se fazer desapropriação, porque o tombamento não retira a propriedade do particular, não

podendo-se impor ao dono do imóvel que seu bem seja aberto à visitação. A desapropriação pode

perfeitamente ser usada também nesse caso, pois ela também é instrumento de preservação do

patrimônio cultural brasileiro.

O tombamento não retira a propriedade, mas impõe uma série de restrições ao particular. O

tombamento atinge o caráter absoluto da propriedade. O particular fica limitado em suas faculdades

da propriedade. Ele fica obrigado, e.g., a manter a fachada e dar preferência ao poder público

quando for vender o bem. É por isso que o tombamento é uma forma de intervenção (branda) do

Estado na propriedade. O particular fica obrigado a preservar o bem. Se ele não tiver dinheiro, deve

pedi-lo ao Poder Público. Há previsão legal nesse sentido.

Sujeito ativo do tombamento: todos os entes da federação têm obrigação de preservar o patrimônio

histórico, artístico e cultural do país (CF, 23, III). Logo, todos eles têm poder de fazer o

tombamento. A competência é comum. O sujeito passivo do tombamento pode variar. Pode ser

determinado ou indeterminado, pois pode-se tombar uma cidade inteira (Ouro Preto), um bairro

inteiro (Pelourinho) ou um único imóvel (e aqui o sujeito passivo será determinado). A própria CF,

no art. 216 (que define o patrimônio cultural brasileiro), diz que integram o patrimônio cultural bens

tomados separadamente ou em conjunto. Podem ser objeto de tombamento todos os bens

considerados de valor histórico (CF, 216, incisos). Essa lista do CF, 216 está quase toda também no

DL 25/37, que é a legislação federal sobre o tombamento.

A forma de tombamento vai depender da estrutura de cada ente da federação. Em âmbito federal e

estadual, a forma do tombamento é a inscrição no Livro Tombo. Em geral, há uma autarquia

destinada especificamente a isso. Em âmbito municipal, pela falta de possibilidade de haver uma

estrutura especializada no tema, é mais comum que os tombamentos sejam feitos por via de

Decreto.

Em relação à indenização do tombamento, a regra era a de que não havia indenização, a menos que

houvesse dano. Nem sempre o tombamento gera desvalorização (em relação a bens móveis

tombados, seu valor geralmente dá um salto após o tombamento). O problema maior é em relação à

especulação imobiliária. Um bem imóvel tombado não vai poder dar lugar a um prédio de 40

andares, e.g.. Seu dono vai, possivelmente, deixar de ter lucro com uma eventual venda. Caso: quer-

se preservar as características arquitetônicas de um bairro. Mas, em vez de tombar todo o bairro,

tomba-se apenas uma casa, para que aquele estilo seja preservado. O dono da casa terá seu imóvel

tombado, enquanto seus vizinhos todos vão poder vender suas casas. Isso seria injusto. Deve-se

então indenizar o dono daquela casa, pois aquele será um sacrifício imposto a ele, individualmente,

111

em favor do coletivo (Celso Antônio). O STF tem uma decisão recente, em que não se segue a

posição de Celso Antônio, mas diz que cabe indenização se houver comprovado esvaziamento do

valor econômico da propriedade (RDA 200).

Tipos de tombamento: nos levam à sua formação, e ao caso típico em que o Poder Público quer

tombar, mas o dono do bem quer evitar o tombamento. Isso está no DL 25/37, art. 6°, que diz que o

tombamento de bem de pessoa física ou jurídica pode ser voluntário (a pedido do proprietário) ou

compulsório (a Administração quer tombar e o proprietário é contra). No caso de tombamento de

bem público, ele será tombado de ofício, devendo ser notificado o ente proprietário. No caso de

tombamento compulsório, haverá um processo administrativo para isso (arts. 8° e 9° do DL).

Haverá aceitação tácita por parte do proprietário, se ele não impugnar o tombamento até 15 dias

depois de notificado do processo. Quando o particular impugna tempestivamente, o processo volta

ao ente que faz o tombamento, para sustentar a iniciativa do tombamento. Depois disso, o Conselho

Consultivo do IPHAN decide. O final do art. 9°, III diz que não cabe recurso dessa decisão, mas isso

não foi recepcionado pela CF. Deve haver ampla defesa (possibilidade de recurso) também nos

processos administrativos. Haverá recurso ao Ministro da Cultura (é recurso impróprio, pois muda-

se de entidade: a decisão será de uma pessoa jurídica, a autarquia IPHAN, e o recurso será para outra

pessoa jurídica, a União Federal, através do Ministro da Cultura). Além disso, desse possível

recurso administrativo, sempre pode haver a ida a Juízo para discutir o tombamento. Outro detalhe

interessante é que, muitas vezes, quando o proprietário recebe a notificação de tombamento (que ele

não deseja), ele passa a tomar certas providências no sentido de destruir logo o bem, para que o

tombamento fique sem efeito (ex: incêndio criminoso). Para evitar isso, o art. 10 fala que, no

tombamento compulsório, a notificação já constitui um tombamento provisório. Enquanto rolar o

processo administrativo que discute o tombamento definitivo, aquele bem já vai ser considerado

tombado. Quando houver a inscrição no Livro Tombo, o tombamento passa de provisório a

definitivo. Pode ser também que o IPHAN ache que aquele bem realmente não deve ser tombado, e aí,

nesse caso, o tombamento é levantado. O IPHAN é autarquia federal. No âmbito estadual, a autarquia

é outra.

Efeitos do tombamento: são positivos, negativos e perante terceiros. Efeitos positivos são os que

impõem obrigação de fazer (ex: DL 25/37, art. 22: oferecimento de bem tombado preferencialmente

ao ente que tombou, quando de sua alienação. Não há qualquer restrição à alienação de bem

tombado, mas o Poder Público tem o direito de preferência de aquisição. Outro exemplo: DL, art.

19: o proprietário de bem tombado que não tiver condições financeiras de arcar com os custos das

obras de conservação tem a obrigação de levar a necessidade das obras ao conhecimento do IPHAN,

que deverá conseguir os recursos para realizá-las. Se o proprietário não fizer essa notificação, ele

sofrerá multa de duas vezes o valor necessário para a obra). Efeitos negativos são os que impõem

obrigação de não fazer. Um efeito negativo importante está no art. 14 do DL, e é a proibição da

112

retirada do país de bem tombado, salvo por motivo de intercâmbio cultural, por curto prazo e sem

que haja transferência do domínio. É o Conselho Consultivo do IPHAN que decide se pode haver ou

não aquela determinada saída. Outro efeito negativo é o do art. 17: as coisas tombadas não poderão

em caso algum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Além disso, deve haver prévia autorização

do IPHAN para sua pintura, reparação e restauração, sob pena de multa de 50% do dano causado.

Além dos efeitos positivos (que impõem obrigação de fazer) e dos efeitos negativos (que impõem

obrigação de não fazer), há também os efeitos perante terceiros, que é a servidão criada em

decorrência de tombamento (DL, art. 18). O art. 18 diz que, sem autorização do IPHAN, não pode

haver, na vizinhança do bem tombado, construção ou fixação de cartazes que impeçam ou reduzam

a visibilidade do bem, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirar o objeto, além da pena de

multa de 50% do valor do objeto. É o efeito perante terceiros, no tombamento. É questão que seria

prato feito para concurso de Procuradoria do Município. Ex: particular recebe alvará da Prefeitura

para construir perto de bem tombado. Quando ele já começou a obra, vem o IPHAN é diz que ela deve

ser interrompida, pois iria afetar a visibilidade do bem tombado. O particular diz que obteve

autorização da Prefeitura, tendo atendido todos os requisitos previstos pela legislação municipal

sobre construções. Ele terá que ser indenizado. LOCJ diz que quem deve pagar a indenização é o

IPHAN, pois o DL não fala o que se deve ter por “vizinhança” do bem tombado. Ele deveria fazer um

convênio com as prefeituras, para regulamentar essa metragem. Isso também passaria a ser exigido

pelo Município para a concessão de licença. Onde já houver regra municipal sobre isso, Di Pietro

entende que também haveria responsabilidade do Município quando da concessão indevida da

licença.

Com isso, encerramos essa forma de intervenção branda do Estado na propriedade.

DESAPROPRIAÇÃO

Os fundamentos constitucionais da desapropriação estão no CF, 5°, XXIV, que fala em necessidade

pública, utilidade pública e interesse social como possíveis fundamentos para a desapropriação. A

doutrina diferencia a necessidade pública da utilidade pública, o que a legislação não faz. A

doutrina diz que a NECESSIDADE pública seria o fundamento da desapropriação quando a única solução

possível para o caso concreto for aquela desapropriação, ou quando houver urgência. Já a UTILIDADE

pública será o fundamento quando a desapropriação for a melhor solução para o caso concreto, e em

casos de conveniência. LOCJ lembra que a legislação não faz essa diferenciação. O DL 3365, que

trata do tema, fala apenas em utilidade pública, não em necessidade pública. O DL 3365/41 é a lei

geral brasileira sobre desapropriação.

Ao lado da necessidade e da utilidade pública, há também o INTERESSE SOCIAL , que seria basicamente

uma união das outras duas, mas com um fim específico. Enquanto as outras duas visam atender

genericamente um interesse coletivo, o interesse social visa atender um grupo determinado da

113

coletividade, o que acaba levando mediatamente ao atendimento de um interesse coletivo. Ex:

desapropriação para fins de reforma agrária. O grupo social beneficiado é o dos sem-terra, mas a

distribuição mais justa da terra acaba atendendo a um interesse coletivo, de toda a sociedade. A lei

que regula a desapropriação por interesse social ainda é a Lei 4132/62 (já revogada em boa parte de

seus artigos).

Duas perguntas que podem ser uma boa casca de banana: ¿Estado ou Município pode desapropriar

imóvel rural? ¿Estado ou Município pode desapropriar bem imóvel rural com base em interesse

social? As perguntas são interessantes, porque a CF diz que a reforma agrária é exclusiva da União,

e muitos pensam que a desapropriação para reforma agrária é o único exemplo de desapropriação

com base no interesse social (é o melhor exemplo, mas não é o único). O CF, 184 diz que “compete

à União desapropriar, por interesse social, para fins de reforma agrária, bem imóvel rural que não

esteja cumprindo sua função social”. O que é exclusivo é a reforma agrária. Estado e Município

podem desapropriar imóvel rural, mesmo que com base no interesse social, desde que não seja para

reforma agrária. Ex: prefeitura de Santos (SP), preocupada com o aumento do número de casos de

AIDS entre os viciados, resolve desapropriar, em sua área rural, uma fazenda, para usá-la como

colônia de recuperação de viciados. A desapropriação será de uma área rural, para atender um grupo

da sociedade (os viciados em drogas injetáveis), mas que atende mediatamente ao interesse coletivo

de diminuição dos casos de AIDS e de desafogamento dos leitos dos hospitais. Ou seja, será uma

desapropriação de imóvel rural por interesse social que não será para reforma agrária. Portanto,

nada impede que Estados e Municípios desapropriem imóvel rural com base no interesse social,

desde que não seja para reforma agrária.

Iniciando o estudo da desapropriação, atentaremos para três indagações basilares. 1) Quem pode

legislar sobre desapropriação?; 2) Quem pode desapropriar?; 3) O que pode ser desapropriado?.

QUEM PODE LEGISLAR SOBRE DESAPROPRIAÇÃO: a CF88 foi bem radical. O CF, 22, II diz que compete

exclusivamente à União legislar sobre desapropriação. No direito brasileiro, só a União pode

legislar sobre desapropriação.

QUEM PODE DESAPROPRIAR: o DL 3365/41 (lei geral sobre desapropriação), art. 2°, diz que todos os

entes da federação podem desapropriar. Ocorre que certas desapropriações são exclusivas de certos

entes da federação (União ou Município). A União tem duas desapropriações exclusivas. A primeira

é a desapropriação com base no interesse social, para fins de reforma agrária (CF, 184: o pagamento

da propriedade é feito em títulos da dívida agrária; as benfeitorias são pagas previamente e em

separado, em dinheiro). A segunda é a desapropriação punitiva do CF, 243, que a doutrina diz ser

um confisco (em concursos, deve-se dizer que é desapropriação sem indenização). Observe-se que o

114

cultivo de plantas psicotrópicas, para basear a desapropriação, deve ser ilegal (pode ser legal, para

fins científicos, mas deve ser autorizada pelos Ministérios da Justiça e da Saúde). Essa

desapropriação é exclusiva da União por 2 fundamentos: 1) CF, 144 dá competência à Polícia

Federal para a repressão de tráfico ilícito de entorpecentes; 2) destina-se ao assentamento de

colonos (não deixa de ser uma reforma agrária forçada, que é competência exclusiva da União).

Essa desapropriação é só da área do cultivo (e não de toda a área da propriedade), segundo o

entendimento predominante na jurisprudência. o governo quer mudar isso. LOCJ diz que esse é o

único exemplo de desapropriação vinculada. Em todos os outros casos, a desapropriação é ato

discricionário. O legislador em nenhum momento obriga o administrador a fazer a desapropriação

(salvo nesse caso do CF, 243). Ele apenas limita, e.g., oferecendo um rol de situações consideradas

de utilidade pública no art. 5° do DL. É dada uma margem de atuação ao administrador (não há

imposição de um comportamento), o que caracteriza os atos discricionários. É o administrador

quem vai decidir qual o bem que será expropriado. A regra é a desapropriação ser discricionária,

mesmo enfrentando o rol taxativo do art. 5°, pois quem decide a sua feitura é o administrador. É ele

quem decide sobre o quando, o onde, o porquê específico daquela desapropriação, e não o

legislador. No caso do CF, 243, excepcionalmente, quem decide é o legislador. O administrador não

poderá ver se é conveniente ou não desapropriar, nem decidir qual área será desapropriada. O

legislador constituinte já definiu tudo, dizendo até que a desapropriação deve ser imediata (também

decidiu sobre o quando). Não há discricionariedade nem na feitura da desapropriação, nem em seu

objeto, nem em seu tempo. Aqui, a desapropriação (que é um procedimento) está sendo tratada no

lugar do decreto expropriatório, que é o ato que vai dar a partida no procedimento.

O Município também tem uma desapropriação exclusiva. muitos dizem que ainda falta a

regulamentação sobre o tema. É chamada de sanção urbanística. É outra desapropriação punitiva.

Está no CF, 182, §4°, III. O pagamento se faz em títulos da dívida pública.

Questão do MP em 94 sobre o tema: 1)¿Qual a natureza jurídica da lei mencionada no §4° do CF,

182?; 2)¿Qual o fundamento da desapropriação de que trata o inciso III do mesmo parágrafo?; 3)

¿Qual o significado da expressão “valor real da indenização”?; 4)¿Qual o prazo de caducidade do

decreto expropriatório que venha a ser editado com base da norma?

1) O problema, na 1a pergunta, é que o CF, 182, §4° menciona 3 leis (a específica, o Plano Diretor e

a lei federal de desapropriações). A lei específica é aquela lei de efeito concreto. É ato

administrativo com roupa de lei. Isso significa que essa desapropriação não vai começar com

decreto expropriatório, mas com lei municipal de efeito concreto. Haverá manifestação do Poder

Legislativo municipal, e não só do Executivo. Por não ser genérica, mas sim específica, de efeitos

concretos, cabe até Mandado de Segurança contra ela. Na verdade, é ato administrativo com forma

de lei. O prefeito pode até ter a iniciativa dessa lei, mas ela será editada pela Câmara. Se aprovada,

ela será incluída no Plano Diretor, que é a 2a lei mencionada, que tem a natureza de lei

115

complementar municipal (à Lei Orgânica). A 3a lei é a lei federal, que ainda não foi editada (por

isso, não dá para dar a natureza jurídica dela). LOCJ acha que, quando houver, será lei ordinária. É

pela falta dessa lei federal (de efeitos nacionais) que se diz que ainda não pode haver essa

desapropriação do CF, 182, §4°, III. Além disso, o texto do §4° fala em aplicação sucessiva das

punições listadas nos incisos. Ou seja, só haveria desapropriação se já tivessem sido aplicadas as

sanções previstas nos incisos anteriores. Carlos Ary Sundfeld diz que o Município pode legislar

sobre o tema até que a União edite a tal lei federal sobre o tema. O CF, 24 diz que o Estado pode

legislar, quando faltar lei federal em assuntos de competência concorrente para legislar. Sundfeld

força a barra ao combinar isso com o CF, 30, I, que fala que o Município tem competência para

legislar sobre assuntos de interesse local. Depois de sair a lei federal, o Município terá que adaptar

sua lei à lei federal. Mas, até lá, lei municipal poderia tratar do tema. Sundfeld está totalmente

isolado no tema, só ele pensa assim, mas já é alguma coisa, muito útil para os Procuradores do

Município. A maioria da doutrina entende que, sem a lei, não se pode cobrar nada, não se pode

aplicar nenhuma das sanções do CF, 182, §4°. Ocorre que muitas prefeituras já cobram o IPTU

progressivo no tempo, mesmo não havendo a lei federal sobre essas sanções.

2) O fundamento da desapropriação, para LOCJ, é o poder de polícia. Essa desapropriação do CF,

182, §4°, III será punitiva. É uma atuação do poder de polícia. Além disso, devemos buscar um dos

três fundamentos gerais previstos na CF para as desapropriações: utilidade pública, necessidade

pública e interesse social. O interesse social pode ser afastado desde já, pois essa desapropriação

não vai beneficiar um grupo social especificamente. O objetivo desta desapropriação é atender

genericamente a um interesse coletivo, não tendo um fim específico. É por isso que o seu

fundamento será a utilidade pública (termo utilizado pela legislação). É por isso que LOCJ diz que a

desapropriação se faz por força do poder de polícia (porque se trata de uma desapropriação

punitiva) fundamentada na utilidade pública (porque não haverá um grupo específico de

beneficiados).

3) Foi a pergunta que derrubou um bocado de gente, referente ao valor real da indenização. Nesse

caso do CF, 182, §4°, III, temos o único caso na legislação brasileira em que a indenização NÃO

precisa ser JUSTA . Isso porque a desapropriação é punitiva e, se o Poder Público pagasse o valor

justo, não haveria qualquer punição, e haveria uma desapropriação normal (não punitiva), prevista

no parágrafo anterior (CF, 182, §3°, que fala em justa e prévia indenização). O CF, 182, §4°, III,

quando fala da desapropriação como punição, em nenhum momento fala em justa indenização, pois

a desapropriação é uma penalidade. O “valor real da indenização” do CF 182, §4°, III, NÃO será,

então, o valor justo. Simplesmente será preservado o valor econômico daquelas parcelas

estabelecidas para pagamento, oferecidas pelo Poder Público. É, simplesmente, a correção

monetária e juros sobre o valor das parcelas. Isso não aparece no momento em que vai ser fixado o

valor a ser pago como indenização (ele não será justo, porque a desapropriação é uma punição); só

vai aparecer quando do pagamento efetivo das parcelas a serem pagas pelo Poder Público. O valor

116

econômico das parcelas será preservado; haverá correção monetária e juros até a data do

pagamento. Esse “valor real” não se aplica, assim, sobre o valor fixado para indenização. Ele refere-

se ao valor das parcelas estabelecido anteriormente ao pagamento, e aplica-se quando do efetivo

pagamento de cada parcela. A doutrina vem entendendo desta forma, aceitando que essa

desapropriação é punitiva, sendo o único caso de desapropriação em que a indenização não será

justa. Há dois casos, no Brasil, de desapropriações sem indenização (o que é outra coisa): a primeira

é a do CF, 243 (que fala expressamente que não haverá indenização); a segunda é a expropriação

constitucional confiscatória, que fez os terrenos marginais a rios públicos, que eram servidões

administrativas, tornarem-se bens públicos (não se prevendo qualquer indenização em relação a

essa desapropriação). Em termos de indenização existente, mas injusta, o único caso é esse do CF,

182, §4°, III.

4) Como o fundamento dessa desapropriação do CF, 182, §4°, segundo LOCJ, será a utilidade

pública, o prazo de caducidade é o previsto para as desapropriações por utilidade pública. Isso está

no DL 3365/41, art. 10, que nos dá o prazo de 5 anos da data da expedição do decreto

expropriatório que declara a utilidade pública daquele bem. Se entendêssemos que a desapropriação

foi por interesse social, o prazo seria dado pelo Lei 4132/62, que no art. 3° prevê o prazo de 2 anos

para a caducidade do decreto expropriatório.

Ainda no âmbito de quem pode desapropriar, é importante saber da possibilidade de entes da

Administração indireta também desapropriarem. A CF diz que todos os entes da federação podem

desapropriar. A Administração indireta NÃO está incluída aí. Ver art. 3° do DL 3365, que diz que os

concessionários de serviço público e estabelecimentos públicos ou outros que exerçam funções

delegadas do Poder Público (e aí já estaria mais do que abrangida a Administração indireta) podem

PROMOVER desapropriações, mediante autorização expressa constante de lei ou contrato. Elas podem

promover a desapropriação, mas NÃO PODEM DESAPROPRIAR. É o ente da federação quem desapropria,

quem declara a desapropriação. O pontapé inicial da desapropriação é a declaração de utilidade

pública (DL, art. 2°), que é de competência exclusiva do ente da federação. Os concessionários e

entes da Administração indireta podem apenas promover, materializar a desapropriação (tentar o

acordo, promover a ação judicial, e.g.). Isso não é “fazer a desapropriação”. Fazer desapropriação é

declarar a utilidade pública. Exemplo: desapropriação para reforma agrária: o decreto expropriatório

(editado pelo ente da federação, como manda o art. 2° do DL, e que no caso da reforma agrária só

pode ser a União, como vimos), declarando a utilidade pública do bem, é publicado no DO. Em

seus últimos artigos, ele diz que o INCRA, autarquia federal, é responsável pela promoção da

desapropriação. Isso é feito pelo decreto, editado pela União, pelo Presidente da República, mas

depois de, nos primeiros artigos, já ter sido declarada a utilidade pública do bem.

Há uma exceção a esta regra, em que uma autarquia federal poderá declarar a utilidade pública do

bem. Toda a doutrina entende que o DNER, autarquia federal, pode fazer esta declaração, por força

117

do DL 512/69. Há até outros casos mencionados na doutrina, mas esse é o único aceito

unanimemente. O fundamento é um só, obviamente: a desapropriação só pode-se fazer para fins de

construção e conservação de estradas. Não pode fazer a desapropriação para outro fim qualquer.

Mas, ainda assim, é um caso ímpar, pois o DNER vai poder declarar (e não apenas promover) a

utilidade pública para fins de desapropriação. O ato que vai dar a partida nessa desapropriação será

uma Portaria, que declarará a utilidade pública do bem. Não vai poder ser decreto, pois este a edição

de decreto é de competência exclusiva do chefe do Executivo. Legalmente falando, só o DNER tem

poder de DECLARAR utilidade pública de um bem, para fins de desapropriação, e por meio de Portaria,

conforme o DL 512/69.

Concluindo: quem pode desapropriar são todos os entes da federação, e mais o DNER

(excepcionalmente, e só para os fins de conservação e construção de estradas).

O QUE PODE SER DESAPROPRIADO: refere-se ao OBJETO da desapropriação. Em Princípio, o art. 2° do DL

3365 responde, falando genericamente que todos os bens podem ser desapropriados. Ocorre que

isso deve ser combinado com o CF, 5°, XXIV, que prevê que a indenização, nas desapropriações,

deve ser prévia e justa. Assim, concluímos que podem ser desapropriados TODOS OS BENS QUE TENHAM

VALORAÇÃO ECONÔMICA. O que não puder ser valorado economicamente não pode ser desapropriado

(ex: vida, liberdade, direitos autorais). Há certos casos mais complexos, usualmente exigidos em

concursos.

1) ¿Bens públicos podem ser desapropriados? O DL, art. 2°, §2° responde, dizendo que a União

pode desapropriar bens de Estados e Municípios, e que os Estados podem desapropriar bens de seus

Municípios. A desapropriação será, então, sempre de cima para baixo. O contrário não é possível.

Nestes casos permitidos, deve haver também autorização legislativa. Sendo assim, bens públicos

PODEM ser desapropriados, mas nestes casos, “de cima para baixo”, feita por entes federados maiores

sobre os menores. O fundamento da desapropriação de bens públicos por outros entes se baseia no

fato de que o interesse nacional (defendido pela União) deve se sobrepor ao interesse regional

(defendido pelos Estados), que se sobrepõe ao interesse local (defendido pelos Municípios).

2) Bens públicos de uso comum de um ente menor PODEM ser desapropriados e transformados em

bens de uso especial de outro ente, superior. Isso porque, para todas essas desapropriações, deve

haver autorização legislativa. Serão os legisladores (do ente expropriante, não do expropriado) que

vão fazer a desafetação daquele bem, através de lei. É essa autorização legislativa, dada pelos

representantes da coletividade, que vai fazer a desafetação do bem, tirando qualquer possibilidade

de questionamento sobre a transformação do bem de uso comum em bem de uso especial. A

hierarquia, aqui, será dada pelo interesse público.

118

3) ¿O Município pode desapropriar o bem de sociedade de economia mista federal? A discussão

fica mais complexa, porque surge a discussão sobre a natureza jurídica dos bens das estatais. LOCJ

acha que eles são bens privados. Mas a quase unanimidade da doutrina acha que bem de estatal é

bem público de uso especial, e, por isso, NÃO PODE haver essa desapropriação, pelo Município, de

bem de sociedade de economia mista federal. Há dois argumentos para isso. o primeiro está no art.

2°, §3°, que veda a desapropriação, por Estados e Municípios, de ações, cotas e direitos

representativos de empresas cuja instituição dependa de autorização do governo federal e se

subordine à sua fiscalização, salvo se o Presidente da República fizer um decreto autorizando essa

desapropriação. LOCJ diz que o texto fala em “ações, cotas e direitos representativos”, não se

referindo especificamente aos bens daquela empresa. Mas há jurisprudência neste sentido do STJ,

de novembro de 1991 (RDA 187/249), dizendo que não pode haver essa desapropriação de bens de

estatais (considerados públicos de uso especial) pelos Municípios, salvo se houver decreto do

Presidente (ou do Governador, conforme o caso) autorizando aquela desapropriação.

4) Outra colocação interessante, que tem péssima redação na lei, foi a pergunta do concurso da

Magistratura de 1995 sobre se o subsolo e o espaço aéreo poderiam ser desapropriados. Os

candidatos, ao procurar texto legal sobre o assunto, encontraram o §1° do art. 2° do DL, que tem

uma redação péssima, que dá a entender que poderia haver a desapropriação. LOCJ diz que eles NÃO

PODEM ser desapropriados. O subsolo é bem da União (CF, 20, IX e CF, 176). Já o espaço aéreo é

bem público de uso comum administrado pela União. Por isso, esses bens não pode ser

desapropriados por ninguém. O DL, art. 2°, §1° está mal redigido. LOCJ diz que ele está se

referindo à desapropriação do solo. Será uma desapropriação normal, mas do solo. Eu acho que é

como uma indenização aos prejuízos sofridos pelo dono do solo, em razão da exploração do subsolo

ou do espaço aéreo. LOCJ diz que, em 90% desses casos de desapropriação, havia antes uma

servidão administrativa, que já estava impedindo o uso pleno daquela propriedade por seu dono. O

uso do espaço aéreo e do subsolo quase sempre levam a uma servidão administrativa, como ocorre

com a passagem de fios de alta tensão (servidão de utilização do espaço aéreo) ou de oleoduto

(servidão de utilização do subsolo). Quando isso gera prejuízo ao proprietário, não é comum

desapropriar-se. Geralmente, grava-se aquele bem com uma servidão administrativa, e indeniza-se

só por aquela utilização. São raros os casos, na prática, em que o uso do espaço aéreo e do subsolo

vão levar à desapropriação. Em regra, o que há é uma servidão administrativa. Após

compreendermos o verdadeiro sentido deste texto legal, podemos chegar à seguinte conclusão: não

pode haver desapropriação do espaço aéreo e do subsolo, que já são bens da União. O que é

possível é a desapropriação do solo, em função da utilização do espaço aéreo e do subsolo. Ainda

assim, o que há na grande maioria dos casos nem é a desapropriação, mas a gravação do bem com

uma servidão administrativa.

119

5) ENFITEUSE EM TERRENO DE MARINHA: ¿é possível a desapropriação da enfiteuse? ¿é possível a

desapropriação do terreno de marinha? Terreno de marinha é bem da União, logo, NÃO pode ser

desapropriado. Já a enfiteuse é domínio útil, que tem valoração econômica e, por isso, PODE ser

desapropriada. Então, o domínio útil, em uma enfiteuse, no terreno de marinha, PODE ser

desapropriado. A enfiteuse no terreno de marinha PODE ser desapropriada. Mas o terreno de marinha

em si NÃO PODE ser desapropriado, pois é bem da União. Ex: a União deu o domínio útil (a enfiteuse)

ao particular. O Estado PODE desapropriar o domínio útil, pagando por ele. A União ficará com a

propriedade do terreno de marinha. O valor da indenização deverá levar em conta que não se está

desapropriando a propriedade do bem, apenas seu domínio útil. A base de referência para o valor do

domínio útil será um certo número de foros e laudêmios (LOCJ acha que são 20 foros e 1

laudêmio). OBS: essa conta também é útil para saber quanto o senhorio direto e o enfiteuta vão

receber no caso de desapropriação, quando esta for sobre bem privado, e não sobre esse caso do

terreno de marinha. Abate-se o valor do domínio útil (que será pago ao enfiteuta, que o titulariza)

do valor da propriedade (o que sobrar dessa conta [propriedade menos domínio útil] vai para o

senhorio direto, e representa o valor atribuído à nua propriedade).

Quando o Estado desapropria, a aquisição é originária. Não interessaria, em tese, o histórico do

bem. Ocorre que o que é desapropriado não é o bem, é o domínio útil do bem (nesse caso de

desapropriação da enfiteuse de terreno de marinha). O Estado substitui o enfiteuta. A propriedade já

era do Poder Público. Só o domínio útil é que ainda estava com particulares.

CC, 1676 diz que os bens com cláusula de inalienabilidade PODEM ser desapropriados para fins de

interesse público ou utilidade pública. A cláusula não pode ser oposta contra a desapropriação. Os

bens de família também podem ser desapropriados, porque em tese não se muda o patamar

econômico daquela família, já que há indenização. Na prática, isso não é respeitado, pois pode

haver imissão provisória na posse, com pagamento de valor menor que o real.

Desapropriação do cadáver: em princípio, não pode ocorrer, pois não há valoração econômica de

cadáver. Todos os bens podem ser desapropriados, desde que tenham uma valoração econômica.

Outro argumento contra a possibilidade de desapropriação do cadáver é a proteção dada pelo

Código Penal, em relação a vilipêndio a cadáver. No caso do cadáver de indigente, há outra

pergunta: ¿a indenização será paga para quem, se não há família? É por isso que não pode ser

desapropriação (já que não há indenização). Quando o cadáver vai para as universidades, e.g., o que

há é uma liberalidade do diretor do IML. Não há um ato administrativo típico (permissão ou

autorização) do diretor. É mera destinação dada àquele cadáver, pelo diretor do IML. Quando o

cadáver entre na universidade, ele não é mais um mero cadáver. Ele passa a ser um bem científico.

Passa a ter proprietário. Como bem científico, ele já pode ser valorado, e por isso pode ser

desapropriado, pois já há até quem vá receber a indenização (o proprietário do cadáver). O cadáver

só poderá ser desapropriado, então, depois de se tornar bem científico, quando já estiver em uma

instituição científica. Isso porque só ali o cadáver vai ter valoração econômica. O proprietário do

120

cadáver, que receberá a indenização, será a instituição científica. A saída do cadáver do IML para as

instituições científicas não é desapropriação, porque até ali ele não tem valoração econômica.

PROCEDIMENTO DA DESAPROPRIAÇÃO

A doutrina divide o procedimento expropriatório em dois grandes grupos: a fase declaratória e a

fase executória.

Fase DECLARATÓRIA: começa com a expedição do decreto de declaração de utilidade pública. É

importante frisar que isso é a regra, mas que comporta exceções como a do DNER (autarquia), em

que o procedimento começa com uma Portaria. O art. 6° do DL 3365 traz a regra, dizendo que a

declaração de utilidade pública deve ser feita por decreto do chefe do Poder Executivo. No entanto,

o art. 8° fala de outra situação, na qual o Poder Legislativo pode ter a iniciativa da desapropriação

(ao Executivo só cabe realizar os atos necessários a que aquilo se efetive). Quando o Legislativo dá

esse pontapé inicial, o 1° ato do procedimento de desapropriação será um ato legislativo, uma lei ou

uma resolução onde se declara a utilidade pública do bem (isso não se fará por Decreto, que é a

regra). Depois, empurra-se aquilo para o Executivo, para que ele efetive a desapropriação. O

Decreto, então, é a regra, mas a declaração de utilidade pública pode ser também por lei (iniciativa

do Poder Legislativo) ou por Portaria (no caso do DNER).

A fase declaratória se resume aos efeitos do ato que declarou a utilidade pública do bem, que em

regra é o Decreto Expropriatório.

O 1° efeito é muito importante, e causa certa confusão. O decreto expropriatório NÃO transfere o

bem à propriedade do Poder Público. Só declara-se o interesse de fazer essa transferência, mas o

Decreto não causa, por si só, a transferência do bem. O bem continua com seu proprietário. O

proprietário pode até mesmo vender o bem, ele não está impedido de aliená-lo. Só que o bem já vai

estar gravado com a utilidade pública. Isso indica que ele está prestes a ser expropriado. Na prática,

ninguém vai querer comprar. Depois do Decreto, agentes públicos já podem entrar no bem para

realizar atos preparatórios, como medições, e.g.. A propriedade continua com o particular.

O 2° efeito está no art. 10 do DL 3365, e é a caducidade. Com a publicação do Decreto

expropriatório, começa a contar o prazo da caducidade. O art. 10 diz que a desapropriação deve

efetivar-se por acordo ou por via judicial em 5 anos (se a declaração foi de utilidade pública) ou em

2 anos (se a declaração foi de interesse social). Se não houver a efetivação da desapropriação nesse

prazo, a desapropriação caduca. O 2° efeito da publicação do decreto expropriatório é, portanto, o

início da contagem do prazo para a caducidade da desapropriação.

121

A 3a conseqüência é a mais pedida em concursos. Está no DL 3365, art. 26, §1°, e refere-se ao

limite das benfeitorias em um bem declarado de utilidade pública. Após a publicação do decreto

expropriatório, já há outra limitação. Efetivando-se a desapropriação, só serão indenizadas as

benfeitorias necessárias feitas após a publicação. As benfeitorias úteis só serão indenizadas se tiver

havido autorização do ente expropriante. A pergunta freqüente em concursos fala no seguinte: o

proprietário do terreno objeto do decreto expropriatório quer construir nele. O Poder Público nega o

alvará de construção, dizendo que aquilo ia aumentar os gastos públicos com aquela

desapropriação, pelo aumento do valor a ser indenizado. Se o proprietário for procurar um

advogado, ele deverá alegar a Súmula 23 do STF, que garante ao particular o direito de construir. A

Súmula diz que benfeitorias e construções são coisas diferentes. O que a lei coíbe são as

benfeitorias. A construção é um DIREITO do proprietário. O alvará é um ato vinculado. Se o

proprietário atender aos requisitos da lei, a Administração tem que dar o alvará. A Súmula 23 do

STF diz que o proprietário PODE construir, mesmo já tendo havido o decreto expropriatório (já que

este é um direito dele), mas o valor desta obra NÃO entra no cálculo da indenização. Ou seja,

ninguém vai ser maluco de construir nada, a menos que queira perder dinheiro (ou que aposte na

caducidade da desapropriação). O texto do Enunciado 23 da Súmula do STF é o seguinte:

“Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de

utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na

indenização, quando a desapropriação for efetivada.”

Depois de publicado o decreto expropriatório, a doutrina majoritária entende que pode haver

mudança na destinação daquele terreno, desde que a nova destinação também atenda a interesse

público. Ex: ia desapropriar para fazer um estádio, desistiu da idéia, mas decide fazer uma escola

naquele terreno.

Qualquer prejuízo do particular com a publicação daquele decreto expropriatório não efetivado

pode ser objeto de ação de indenização contra o Estado. Ex: o particular queria vender o bem, havia

comprador, mas este não quis comprar porque o terreno estava gravado com a utilidade pública, ou

seja, em vias de ser desapropriado. Esse prejuízo vai ter que ser indenizado pelo Estado.

Muitos autores dizem que a imissão provisória na posse não foi recepcionada pela CF. Hely diz que

essa imissão só é provisória no nome. Desde que o Estado se imite provisoriamente na posse, ele

pratica atos como se já fosse proprietário definitivo. Na prática, já há os efeitos da desapropriação.

Ocorre que isso se dá sem que tenha havido a prévia e justa indenização, o que torna essa imissão

provisória algo inconstitucional, segundo Hely. Só que LOCJ diz que a imissão provisória não é

definitiva. Nela, não se indeniza a propriedade. Há apenas uma indenização preliminar, para que o

particular suporte a perda daquela propriedade inicialmente. É por isso que a indenização realmente

não precisa ser justa. Só se paga o total da propriedade no final do processo. Diz-se que o valor da

imissão provisória na posse realmente não precisa ser justo (correspondente ao valor da

122

propriedade) porque o que se está indenizando não é a perda da propriedade, mas a perda inicial da

posse. A postura de Hely começa a crescer também nos tribunais (em votos vencidos), pois muita

gente percebe que a imissão provisória não tem nada de provisória.

RDA 194/247 traz uma decisão do STJ que diz que a imissão é constitucional, etc. Mas já há um

voto vencido dizendo que a imissão provisória atinge não só a posse, mas a propriedade,

diretamente. Esse voto diz que a intenção do Estado ao fazer essa imissão é claramente definitiva,

de não sair nunca mais da posse daquele bem. O próprio voto vencido diz que domina na

jurisprudência a tese contrária. Ou seja, a maioria entende que a imissão provisória na posse é

possível, não é inconstitucional. O depósito precisa ser prévio e fundado na urgência declarada pelo

expropriante. O valor não precisa ser justo, pois não se está tirando da propriedade (em tese).

O art. 15 do DL diz que deve haver declaração de urgência pelo expropriante, para haver imissão

provisória na posse. Além disso, deve haver um depósito prévio (que não se exige que seja justo)

(DL, art. 15, §1°). A declaração de urgência pode vir tanto na petição inicial do Estado como no

próprio decreto expropriatório. Não há um lugar específico para que se faça isso.

Entende-se quase pacificamente na Vara da Fazenda Pública que o valor do depósito prévio para a

imissão provisória na posse é o valor cadastral para fins de IPTU. Ou seja, é o valor com base no

qual o particular paga seu IPTU. Como o DL é de 1941, ele ainda fala, no art. 15, §1°, em como se

chega ao valor. A alínea a está revogada pelo CTN, 33. No lugar de “vinte vezes o valor locativo”,

deve-se usar “valor venal”, que é exatamente o valor constante do cadastro imobiliário, para fins de

IPTU. O valor venal, que em princípio seria o valor de mercado, na prática não é, pois este é o valor

usado para fins de IPTU (em regra, é menor). Na alínea b, a regra é próxima. A diferença entre elas

é que, se o expropriante oferecer valor maior que o valor venal (alínea a), o valor a ser depositado é

este que foi oferecido. Se o valor oferecido for menor que o valor venal (alínea b), será depositado o

valor venal. Essas duas alíneas tratam, portanto, de imóveis urbanos, sujeitos a IPTU. Elas dão o

valor que deve ser depositado para que haja a imissão provisória na posse. Na alínea c, já estão

tratados imóveis rurais, pois fala-se no Imposto Territorial Rural (ITR). Será usado o valor cadastral

adotado no ano anterior para fins de IPTU ou ITR. A alínea d é bem rara, e só aplica-se se não tiver

havido a atualização do valor cadastral do imóvel no ano anterior (o que é difícil de não ocorrer).

Portanto, na desapropriação, temos dois tipos de cálculo. O 1° é esse para o depósito prévio da

imissão provisória na posse. O 2° é o definitivo, para fins de indenização pela perda da propriedade

em si. A imissão provisória na posse ainda está em vigor, conforme o art. 15 do DL, é considerada

constitucional, e ocorre mesmo antes da citação. O §1° do art. 15 diz que a imissão provisória pode

ser feita independente de já ter havido a citação. Ela já aparece no ato do juiz que despacha a inicial

(é uma decisão interlocutória). O particular não pode questionar a imissão provisória na posse. O

que se poderá questionar será a desapropriação em si. A contestação tratará do valor justo da

indenização de desapropriação, etc. A imissão provisória na posse não pode ser questionada, pois

ela se baseia na urgência do Poder Público em atender ao interesse coletivo.

123

No DL 1075/70, há uma imissão provisória toda especial, referente ao imóvel residencial urbano.

Esse DL foi feito na época da construção do metrô de SP. É legislação criada sob encomenda para

aquela situação. O art. 6° desse DL fala que ele só se aplica ao imóvel residencial urbano habitado

pelo proprietário ou pelo compromissário-comprador. Só esse imóvel terá essa imissão provisória

na posse com características diferentes. O art. 1° desse DL diz que a imissão provisória na posse só

pode ocorrer se houver declaração de urgência, se for por interesse público, se houver o depósito e

se o expropriado não impugnar o valor oferecido em 5 dias contados do recebimento da intimação .

É caso raro em que pode haver impugnação do valor do depósito prévio da imissão provisória na

posse pelo expropriado. A impugnação vem no art. 2° desse DL. Após a impugnação, o juiz fixa o

valor provisório do imóvel em 48 horas. Para isso, ele nem chega a consultar perito para a avaliação

(isso não é exigido, nem chega a ser necessário). A Administração tem que respeitar o valor fixado.

Portanto, só haverá a imissão provisória na posse, nesse caso de imóvel residencial urbano habitado,

se a Administração completar a diferença entre o valor depositado impugnado e o valor fixado pelo

Judiciário. Nos outros casos, fora esse do DL 1075, não se pode questionar o valor depositado para

a imissão provisória na posse. Havendo um inquilino (locatário), não há como haver impugnação do

valor depositado. O DL 1075 não abrange essa hipótese. O inquilino terá que sair imediatamente. A

própria lei do inquilinato diz que suas regras não se aplicam a casos de desapropriação (art. 5°, P.

ún. da lei do inquilinato). Então, em tese, o inquilino pode ser posto na rua imediatamente. O Poder

Público geralmente faz uma negociação com o inquilino, mas só para não criar uma crise social. Ele

poderia até botar o inquilino pra fora imediatamente, assim que tomasse a posse provisória do bem,

mas poderia se queimar politicamente sem necessidade.

Então, o que prevalece maciçamente no direito brasileiro é a regra do art. 15 do DL 3365, que

impede qualquer impugnação do valor do depósito prévio. A exceção fica por conta desse caso dos

imóveis residenciais urbanos habitados por seus proprietários (DL 1075).

Depois da imissão provisória na posse, o procedimento expropriatório segue, chegando na fase da

CONTESTAÇÃO. Esta fase não se limita à discussão sobre o valor da indenização. Há outras coisas que

podem ser alegadas. Uma delas é o direito de extensão. A contestação na desapropriação está

prevista no art. 20 do DL 3365, que fala que a contestação só pode versar sobre vício processual ou

impugnação do preço. Qualquer outra questão deve ser tratada em ação direta. Muitos acham que

isso não teria amparo constitucional, pois afeta a ampla defesa. LOCJ discorda, dizendo que há

ampla defesa, só que o contraditório sobre certos temas deve ser tratado em outro local, que é a tal

ação direta (que pode ser mandado de segurança, e.g.). Ex: não se pode dizer, na contestação, que

não houve conveniência ou necessidade pública naquela desapropriação, ou que o terreno do

vizinho era muito melhor para ser desapropriado. Mas tudo isso pode ser objeto de uma ação direta

autônoma. É por isso que não é inconstitucional. O art. 9° do DL 3365 também demonstra que a

124

contestação da ação de desapropriação tem esses limites, só podendo tratar de vício do processo ou

do valor da indenização.

O valor da indenização será um ponto capital da desapropriação, e será o segundo cálculo que terá

que ser feito (o 1° foi o da imissão provisória na posse). O valor, aqui, terá que ser justo, pois estará

sendo desapropriada a propriedade em si (e não apenas a posse). O art. 27 do DL traz de uma forma

bem genérica a previsão do cálculo da indenização. São parâmetros para o magistrado fixar o valor.

Mas o juiz vai acabar se prendendo mesmo ao valor indicado pelo perito avaliador. O primeiro

parâmetro é o valor venal, o valor de mercado do bem. Para a indenização ser justa, ela deve

corresponder ao valor de mercado daquele bem, inicialmente, para que não haja diminuição no

patrimônio do expropriado. Além do valor venal, vão engordar a conta do valor da indenização os

danos emergentes e os lucros cessantes. A imissão provisória na posse não tem como avaliar isso,

mas o perito tem.

As terras produtivas não podem ser desapropriadas para fins de reforma agrária, mas podem sê-lo

por utilidade pública (ex: construção de estrada).

Na desapropriação de direito de construir, e.g., entram no valor da indenização os danos emergentes

(o que já foi feito até então, ou o que já foi comprado até então) e os lucros cessantes (o que se

deixou de ganhar), e também os juros compensatórios e os juros moratórios, que são construção

jurisprudencial.

Os juros COMPENSATÓRIOS são fixados pela jurisprudência em 12% ao ano, e servem para compensar a

perda da posse do bem. Eles são contados a partir da data da imissão provisória. O STJ tem a

Súmula 113, que fala exatamente dos juros compensatórios na desapropriação. A Súmula diz que

eles incidem a partir da imissão provisória na posse, e sobre o valor da indenização (valor final pago

pela desapropriação), corrigido monetariamente. Essa Súmula traz uma importante alteração. A

base de cálculo dos juros compensatórios fica sendo o valor da indenização. Antes, achava-se que a

base deveria ser a diferença entre o valor depositado quando da imissão provisória na posse e o que

fosse fixado como indenização definitiva. A base aqui seria menor. A concepção de hoje acaba

aumentando o valor da indenização. Se o processo de desapropriação demora cinco anos, a

indenização será engordada com os juros compensatórios de 12% ao ano sobre este valor final. A

conta fica, assim, bem maior. Esses juros compensatórios têm taxa de 12% ao ano, conforme a

Súmula 618 do STF (não há lei sobre isso, é tudo construção jurisprudencial). Para que o Estado

fuja destes juros compensatórios, basta que ele não faça a imissão provisória na posse. Isso porque

os juros são contados a partir da imissão provisória. Se esta não acontecer, não haverá contagem de

juros. A base de cálculo dos juros compensatórios de 12% ao ano é, portanto, o valor final da

indenização pela desapropriação.

125

O pagamento dos juros compensatórios visa compensar a perda da posse do bem naquele período. É

como se fosse um “aluguel” pago pela Administração pela posse daquele bem que ainda não era seu

no período anterior à desapropriação final e definitiva. O pagamento efetivo dos juros

compensatórios só se dará ao final do procedimento expropriatório, pois é só lá que vai-se conhecer

o valor final da indenização pela desapropriação.

Os JUROS MORATÓRIOS são devidos a partir do trânsito em julgado da ação de desapropriação, e até o

efetivo pagamento. Sua taxa é de 6% ao ano. Em uma desapropriação, temos juros compensatórios

(devidos em função da imissão provisória na posse) e os juros moratórios (que surgem em função

do atraso da Administração em pagar o valor da indenização). A grande pergunta que se faz em

concursos é a possibilidade de acumulação de juros compensatórios com os juros moratórios, após o

trânsito em julgado da sentença e até o efetivo pagamento. Há duas Súmulas do STJ indicando que,

em princípio, é possível essa acumulação. A Súmula 12 é bem clara, e fala exatamente isso: “Em

desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.” Já na Súmula 102, temos: “A

incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui

anatocismo vedado em lei.”. Ou seja, essas duas Súmulas permitem essa acumulação, mas LOCJ

não é favorável a isso (porque isso vai dificultar a liquidação da decisão, e porque isso faria o

cálculo passar dos 12% ao ano da CF). (OBS: os dois argumentos de LOCJ são ruins. Cada um dos

juros tem um fundamento diferente. Os juros compensatórios têm mais é que correr até o

pagamento efetivo da indenização, pois até lá o bem não terá passado ao patrimônio público e o

Estado vai estar continuando a se utilizar da posse daquele bem do expropriado, que ainda não é seu

(até o efetivo pagamento da indenização). Se o Estado não quiser a acumulação, que pague logo a

indenização. A aplicação dos juros moratórios sobre o valor devido a título de juros compensatórios

tem o fundamento da demora da Administração de pagar também a parcela dos juros

compensatórios (e não apenas o valor da indenização). Por outro lado, os juros de 12% ao ano ainda

são letra morta, já que eles dependem de regulamentação em lei ainda não editada.)

Outra parcela importante no valor da indenização é a CORREÇÃO MONETÁRIA. Houve uma mudança

recente nesta área. O DL 3365 prevê a correção monetária no art. 26, §2°, mas só para períodos

superiores a um ano a partir da avaliação (o que é um absurdo). Entende-se que esse dispositivo está

revogado. A correção seria necessária já no dia seguinte à apresentação da avaliação. Há decisão do

STJ (RDA 187/261) dizendo que a correção monetária do art. 26, §2° do DL foi revogada pela lei

6899/81. Na vigência desta lei, não há necessidade de se respeitar o prazo de um ano para que se

faça a correção monetária dos valores da desapropriação. Esse pedido de correção pode ser feito a

qualquer tempo após a avaliação (não há o período mínimo de um ano).

126

CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, em princípio, também correm por conta da Administração, na

ação de desapropriação. Isso porque a Administração sempre é condenada a pagar mais, a inteirar a

diferença entre o que havia depositado para a imissão provisória na posse e o valor fixado para a

indenização. É por isso que a Administração sempre aparece como vencida na ação de

desapropriação (foi ela que deu causa à ação, pois não pagou inicialmente o valor real do bem), e

acaba arcando com as custas e honorários. A base de cálculo dos honorários é a diferença do valor

ofertado para o valor efetivamente recebido. O advogado trabalha realmente pelo aumento do valor

da indenização, em relação ao valor depositado inicialmente. A Súmula 141 do STJ diz: “os

honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a

indenização e a oferta, corrigidos monetariamente”. A jurisprudência nos mostra que, se a

indenização é muito alta, os honorários ficam entre 5% e 10%. Se a indenização é mais baixa, vai

de 10% a uns 17%.

Além de custas e honorários, há várias outras parcelas. O FUNDO DE COMÉRCIO (o famoso “ponto”)

PODE entrar no valor da indenização, se ele pertencer ao dono do imóvel expropriado. Se o

comerciante que tem o fundo de comércio é inquilino daquele imóvel (não é o proprietário),

ninguém vai receber nada por aquele fundo de comércio que está sendo perdido. Em

desapropriação, não entram direitos de terceiros à desapropriação. O DL 3365 diz, no caput do art.

26, que no valor da indenização não entram direitos de terceiros contra o expropriado. O inquilino

pode até ser indenizado pelo Poder Público, mas em uma ação própria, não na ação desapropriação.

O fundo de comércio só entra no valor da indenização de desapropriação, portanto, se ele pertencer

ao proprietário do imóvel que está sendo expropriado.

Há outras coisas que aderem ao imóvel, além do fundo de comércio. Um exemplo são as PERTENÇAS

do imóvel. Ex: o Estado desapropria um hotel, e quer manter aquilo como hotel. Há uma lavanderia

no hotel. O Estado terá que ressarcir coisas que valorizam o imóvel, como a lavanderia, o lustre

belíssimo, os azulejos portugueses. Nada disso entra na conta do valor venal, mas todas essas

pertenças devem entrar no cálculo da indenização. Há outras parcelas que entram na conta da justa

indenização.

Todo mundo fala que, na contestação, só se pode questionar vício do processo e valor da

indenização. Mas há outra coisa que pode ser suscitada na contestação: o direito de extensão em

uma desapropriação parcial. A pessoa expropriada parcialmente vê que a parte não desapropriada de

seu imóvel é imprestável, não serve para nada. Ele fazer com que a Administração desaproprie

também essa outra parcela de seu terreno. Já que ela desapropriou a parte melhor, que leve também

a parte ruim, e.g..

Dependendo da situação, essa extensão consistirá em um direito ou em uma faculdade do

expropriado, dando ou não margem para aceitação ou não pela Administração. Há a lei da

127

desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária (lei complementar 76/93), que diz que a

extensão é um direito do expropriado (art. 4°). Se houver um dos requisitos previstos, ele tem

direito a isso. Será ato vinculado da Administração. Mas na desapropriação de utilidade pública (DL

3365), surge uma certa dúvida. Hely chefia a corrente majoritária, dizendo que ainda há direito de

extensão. Isso porque o DL 3365 não fala nada sobre o direito de extensão e, por isso, estaria em

vigor ainda uma lei de 1903, que tratava da desapropriação. LOCJ acha que, em matéria de

utilidade pública, o final do art. 27 do DL 3365 indica que, havendo desapropriação parcial que

deprecie a área remanescente e se o expropriado suscitar isso em juízo, o Poder Público poderá ou

pagar uma indenização em razão da depreciação sofrida naquela área (além da indenização paga

pela desapropriação) ou desapropriar aquela área restante, fazendo com que a desapropriação passe

a ser total. A desapropriação da área remanescente, portanto, em vez de ser um direito do

expropriado, se torna uma faculdade da Administração, que poderá também dar apenas uma

indenização pela depreciação. Essa é a posição bastante lógica de LOCJ, mas que não segue a de

Hely, que manda nos concursos. Só há direito, claramente, naquele caso de desapropriação para fins

de reforma agrária, da Lei Complementar 76/93. Nos demais casos, a postura de Hely ainda é

majoritária, dizendo que também há o direito de retenção na desapropriação de utilidade pública,

em função da lei de 1903. LOCJ discorda, apresentando o art. 27 do DL 3365. OBS: não há os

efeitos da revelia em procedimento de desapropriação, já que vai ter que ser nomeado perito, e já

que a CF exige o pagamento de indenização justa e prévia. O próprio DL 3365, no art. 23, caput,

prevê um exemplo que se enquadra nessa hipótese, o da não existência de aceitação expressa (que

só pode se dar na contestação, cuja falta levaria à revelia), que vai levar à nomeação de perito. A

Súmula 118 do antigo TFR fala que não existem os ônus da revelia no processo expropriatório.

Essas são as duas passagens mais importantes do processo expropriatório. Vamos ver duas

informações complementares sobre desapropriação. Uma delas é a DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA.

DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA: Hely diz muito bem que a desapropriação indireta é um ESBULHO POSSESSÓRIO .

Essa é sua natureza, segundo Hely. O Poder Público assume um terreno que não é seu, ocupa-o e

começa a construir. Ele assume a propriedade daquilo sem se importar em saber a quem ela

pertence. A única coisa que se pode dizer em relação à natureza jurídica da desapropriação indireta

é que ela é um esbulho possessório, que caracteriza uma afetação fática ou tácita. É uma afetação,

sem uma manifestação jurídica ou formal do Estado. O que não tinha utilidade pública passa a ter.

O que se questiona sobre essa desapropriação indireta é o que o particular pode fazer em face dela

ou contra ela. Se a construção já está concluída, só pode haver indenização, pois ela já vai ser bem

público, e os bens expropriados que já tiverem sido incorporados ao patrimônio público não podem

ser objeto de reivindicação (ver art. 35 do DL 3365). É importante saber quando é que o bem passa

ao patrimônio público. Em tese, isso se dá com a afetação (conclusão da obra e sua entrega para uso

pela coletividade). Não basta que a obra esteja iniciada, que haja tapumes cercando a obra. É

necessário que a obra já tenha sido entregue à população para uso. É só aí, com a afetação, que o

128

bem passa ao patrimônio público. Até lá, são cabíveis as ações possessórias, para tentar desfazer o

esbulho. Após isso, só cabe indenização. Mesmo quando ainda forem cabíveis ações possessórias,

elas podem perder seu objeto se o Estado, depois de citado nessas ações, fizer um decreto

expropriatório, declarando aquela área de utilidade pública e tornando aquela desapropriação

indireta uma desapropriação direta. É por isso que é melhor tentar logo receber a indenização. Em

matéria de direito ambiental, há certas unidades de conservação ambiental (reserva ambiental) que o

Estado cria sem tirá-las da propriedade do dono da área, mas que perdem praticamente todo o seu

uso econômico. Isso é uma forma de desapropriação indireta, segundo uma tendência de alguns

tribunais, que admitem que deve haver indenização em razão da diminuição do uso econômico

daquela área.

¿Qual o prazo de prescrição da desapropriação indireta? Di Pietro diz que esse prazo nunca poderia

ser de 5 anos (nem para a desapropriação indireta nem para a retrocessão), sob pena de criar-se um

usucapião especial em favor do Poder Público. Há uma Súmula do STJ, a 119, que fala: “A ação de

desapropriação indireta prescreve em vinte anos”. Ou seja, o proprietário tem vinte anos para

correr atrás de sua indenização.

RETROCESSÃO

Tem fundamento na tredestinação (ou tresdestinação), ou seja, quando há um desvio de finalidade

na desapropriação. Ou seja, se o Estado desapropria o bem para construir uma escola pública, e

depois aliena o bem para construir uma escola particular, há um desvio de finalidade, que, em

princípio, dá direito ao particular de reaver o bem expropriado, porque ficou caracterizado que não

houve interesse público na desapropriação. Então, basicamente, a retrocessão funciona da seguinte

forma: se, na desapropriação, houve desvio de finalidade (chamada de tredestinação da

desapropriação), tem-se que aquela desapropriação foi indevida e injusta, e o particular teria direito

a reaver o bem. Essa é a posição esmagadora da doutrina, que considera tredestinação um ato ilícito,

como sinônimo de desvio de finalidade, mas específico para a desapropriação. Só cabe retrocessão

se houve desvio de finalidade, em detrimento do interesse público. Se a destinação foi alterada, mas

a nova destinação também atende a interesse público, isso NÃO dá causa à retrocessão. A doutrina

entende que PODE haver CESSÃO de bem expropriado a pessoas jurídicas de direito privado sem fins

lucrativos (a lei orgânica do Rio permite essa cessão a pessoas de direito privado). Isso não gera

dilapidação do patrimônio público (não se está alienando ao particular), e NÃO dá causa à

retrocessão. Se o bem for alienado a particular, pode haver a retrocessão, pois houve a tredestinação

(= desvio de finalidade, ato ilícito) em detrimento do interesse público.

129

Hoje, há 3 correntes que justificam a natureza da retrocessão. A 1a (Hely) diz que ela é um direito

pessoal; a 2a (Pontes de Miranda) diz que ela é um direito real; a 3a (Di Pietro) traz a idéia de um

direito misto (LOCJ prefere essa 3a).

Hely diz que a retrocessão é um direito pessoal. Com base no art. 35 do DL 3365, ele fala que, uma

vez incorporado ao patrimônio público, o bem expropriado não pode ser mais objeto de

reivindicação (nem que se alegue a nulidade da desapropriação). Hely fala que, diante de um pedido

de retrocessão, no caso de ter havido desvio de finalidade, o particular será indenizado outra vez,

agora por perdas e danos em função do desvio de finalidade ocorrido em relação ao seu bem

expropriado. Isso porque o particular terá sido privado de seu bem sem fundamento constitucional,

pois não se atendeu qualquer interesse público. Mas o bem não poderia voltar ao seu patrimônio em

nenhuma hipótese. Um problema sério dessa teoria é saber quanto terá que ser pago pela perda

injustificada do bem. Um parâmetro seria a atualização do valor pago pela desapropriação, ou seja,

a diferença entre o valor pago quando da desapropriação e o valor de hoje (em um país

inflacionário, isso pode até ser bem relevante).

Os civilistas, chefiados por Pontes de Miranda, adotam a tese de que a retrocessão seria um direito

real. Havendo desvio de finalidade, o bem expropriado injustamente deveria ser devolvido ao

particular. Pontes dizia que aquele art. 35 do DL só poderia ser usado se a desapropriação tivesse

sido feita com base na CF (por interesse público, necessidade pública ou utilidade pública). Do

contrário, o imóvel teria que ser devolvido ao antigo dono. Pontes cita o CC, 1150, que fala no

direito de preferência para a devolução do imóvel ao antigo proprietário. Seria até mais do que isso,

seria uma obrigação da Administração, se a desapropriação foi feita com desvio de finalidade,

porque a desapropriação não tinha amparo constitucional, foi inconstitucional. Logicamente, o

imóvel deve ser devolvido para a pessoa de quem foi tirado. Essa corrente que prega a devolução do

imóvel é, aparentemente, a mais adotada pelo STF. O STF não fala expressamente que a retrocessão

é direito real, mas diz que o prazo prescricional para ela é o do CC, 179, ou seja, os dos direitos

reais. Então, no mínimo, o STF está indicando que adota a postura dos civilistas, pelo qual a

retrocessão é direito real. Entre os administrativistas, Cretella Jr. é um dos poucos que se alinham

com essa teoria do direito real, de que o bem deve ser devolvido se tiver havido desvio de

finalidade.

A 3a corrente, de Di Pietro, diz que é um direito misto. O antigo proprietário, que foi expropriado

indevidamente, pode até nem querer reaver aquele bem (ele pode já ter gasto o dinheiro, ou a

Administração já destruiu a sua casa, e.g.). É o ex-proprietário quem deve decidir se vai querer

receber indenização ou reaver o bem. É a escolha feita por ele que vai dar à retrocessão a cara de

130

direito real (devolução do bem) ou de direito pessoal (indenização). É o expropriado quem deve ver

qual a melhor forma de ele ser ressarcido por aquela desapropriação sem amparo constitucional.

A corrente que prevalece no STF é a 2a, pela qual a retrocessão é indicada como um direito REAL . Di

Pietro diz que é importante, na retrocessão, verificar quando se deu a irregularidade, quando é que

aquela desapropriação deixou de atender ao interesse público. Quando há desvio de finalidade, a

verificação é fácil, pois o bem não terá sido devolvido ao dono quando deveria; ter-se-á violado o

direito de preferência do expropriado. O problema surge quando o Poder Público desapropria, mas

não faz nada. Não chegou a haver um desvio de finalidade, nem foi entregue a ninguém. Não foi

dada nova finalidade àquele bem desapropriado. Além disso, não se pode forçar o Poder Público a

realizar qualquer obra. No direito brasileiro, há basicamente dois tipos de desapropriação: por

utilidade pública (englobando a necessidade pública) e a por interesse social. A lei 4132/62, que

regula a desapropriação por interesse social, facilita o estudo para retrocessão, pois o seu art. 3° fixa

um prazo máximo de 2 anos a partir da decretação da desapropriação por interesse social para que o

expropriante efetive a desapropriação e inicie as providências de aproveitamento do bem

expropriado. Se não houver a efetivação da desapropriação nem for dada utilização ao bem no prazo

de dois anos, há caducidade do decreto expropriatório, pois verifica-se que não havia interesse

público naquela desapropriação. Cabe, então, a retrocessão. Reforma agrária é exemplo de interesse

social. Mas, curiosamente, o prazo de utilização de bem desapropriado para reforma agrária não é

esse de dois anos, já que a reforma agrária tem uma lei específica (8629/93), que aumenta o prazo

para três anos em seu art. 16. Nesses casos, se o prazo de dois ou três anos não for respeitado, a

desapropriação é desfeita, pois o decreto caduca.

Nas desapropriações por utilidade pública, do DL 3365, geralmente não há prazo para que se faça a

destinação. O art. 10 dá prazo de cinco anos para que se faça a desapropriação. Depois de feita a

desapropriação, não há mais qualquer prazo para que se dê alguma destinação àquele bem. Não há

prazo para que se utilize o bem. Fica difícil caracterizar o desvio de finalidade. A retrocessão tem

esse obstáculo sério, nas desapropriações por utilidade pública. Como não há prazo para utilização,

se não há um desvio nítido de finalidade (como uma venda a um particular), fica difícil haver a

retrocessão. Deve-se tentar demonstrar que não houve interesse público (ou utilidade pública, ou

necessidade pública) ou amparo constitucional na desapropriação. Ex: o Estado já fez a

desapropriação há 5 anos e não deu qualquer destinação àquele bem desapropriado. O expropriado

terá que demonstrar que o Estado não deu ao bem qualquer destinação, não tendo tido a

desapropriação qualquer fundamento no interesse público. O expropriado terá que convencer o juiz

dessa tese para que haja retrocessão. A RETROCESSÃO é, então, a possibilidade de devolução do bem

expropriado ao antigo proprietário, quando a Administração não der destinação ao bem. Se

adotarmos a tese do direito real, o antigo proprietário terá direito a isso (é mais que o direito de

131

preferência); se seguirmos a tese do direito pessoal, isso será uma faculdade, em razão do direito de

preferência (o Estado devolve se quiser). LOCJ diz que, mesmo no caso do direito real, o particular

nunca é obrigado a receber o bem de volta (se receber, ele tem que devolver o dinheiro).

Pela posição de Hely (direito pessoal), antes de o Estado fazer a licitação para vender o bem, deve-

se oferecer o bem ao ex-proprietário, para que ele exerça (ou não) seu direito de preferência.

O último ponto importante sobre a desapropriação é a DESISTÊNCIA da desapropriação. Ela é admitida

por todo mundo. Todos aceitam que a Administração possa desistir da desapropriação,

independente da concordância do expropriado. Ela apenas deve atender a certos requisitos. O

expropriante (a Administração) pode desistir da desapropriação até o trânsito em julgado da decisão

da ação de desapropriação. Também é necessário, para a desistência, que se revogue previamente o

decreto expropriatório que declarou a utilidade pública ou interesse social daquele bem. Além

dessas duas exigências doutrinárias, há outra exigência fixada pela jurisprudência, que é a

possibilidade de devolução do bem expropriado ao seu ex-proprietário nas mesmas condições em

que ela foi tirada dele. Se isso não for viável, se o bem não puder se devolvido no mesmo estado em

que foi tirado do antigo proprietário, o expropriante não pode desistir da desapropriação. Há, então,

esses 3 requisitos.

É inegável que há prejuízo para o particular, quando o Estado desiste da desapropriação. O

particular ficou preso a um processo de desapropriação, ficou sem a posse do bem, etc.. Ele terá que

ser indenizado, mas em uma ação própria. O Estado, pra desistir, não precisa indenizar o

proprietário na própria ação de desapropriação. Isso é deixado para uma ação própria. O que pode

haver é um acordo entre as partes na ação de desapropriação.

Há certos livros técnicos sobre desapropriação, que fazem diferença entre desistência e renúncia.

Eles dizem que a desistência é só para aquele processo expropriatório, sem que se revogue o decreto

expropriatório. Pode-se partir para outra ação de desapropriação, sobre aquele mesmo bem

declarado de utilidade pública. A renúncia é que seria da desapropriação em si. A renúncia seria

mais que a desistência. Só na renúncia é que se teria que fazer a revogação do decreto

expropriatório. Ocorre que nenhum Curso de Direito Administrativo fala nisso. Em concurso, não

devemos falar nada sobre isso, a menos que se questione sobre isso diretamente. Todos os Cursos

tratam a desistência como uma coisa única, que exige a revogação do decreto expropriatório, como

visto acima.

Outro questionamento refere-se à natureza jurídica do poder de expropriar. É algo diferente da

natureza jurídica da desapropriação, que é aceita unanimemente como uma aquisição originária da

propriedade, podendo-se até fazer a desapropriação sem que se saiba quem é o proprietário nem a

origem do bem. No caso de desapropriação de bem hipotecado, o credor hipotecário subroga-se no

valor da desapropriação. Para a desapropriação, não interessa saber quem é o dono do bem ou qual

132

o histórico do bem. A desapropriação é, então, uma aquisição originária. O art. 31 do DL 3365

demonstra que ficam sub-rogados no preço da desapropriação todos os ônus que recaiam sobre o

bem. Já a natureza jurídica do poder de expropriar é o poder de polícia, que a CF coloca à

disposição da Administração, pra fazer valer a função social da propriedade. É a limitação do

direito individual, em prol do interesse coletivo.

Encerramos assim o estudo das intervenções do Estado na propriedade.

ATIVIDADES DO ESTADO

PODER DE POLÍCIA

Ele está conceituado no CTN, 78, que também serve bem para o Direito Administrativo. O poder de

polícia é “a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse

ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse concernente a

segurança, ordem, costume, etc.” Todo mundo diz que o poder de polícia é toda limitação

individual, em prol do coletivo. Essa definição do CTN é bem mais completa. Ela fala que o poder

de polícia é uma atividade da Administração Pública, o que é perfeito. O estudo do poder de polícia

vem evoluindo com o tempo. Parte da doutrina (Celso Antônio e Diogo) ainda insiste que o poder

de polícia só impõe obrigação de não-fazer, que nunca imporia obrigação de fazer. Isso hoje já seria

furado, como verificamos até mesmo pela definição do CTN, 78. Hoje é claro que o poder de

polícia também pode impor obrigação positiva (obrigação de fazer). Ex: o particular é obrigado a

manter em ordem a calçada em frente ao seu imóvel.

Essas obrigações de fazer impostas pelo poder de polícia encontram seu fundamento maior no

respeito à função social da propriedade, prevista na CF. A função social da propriedade é poder de

polícia de fazer. (OBS: Há alguns autores que, não aceitando isso, chegam a dizer que o poder de

polícia impõe apenas obrigações negativas (abstenções), ficando ao lado da função social da

propriedade, que imporia obrigações positivas. LOCJ não concorda com isso, dizendo que a função

social da propriedade está dentro do poder de polícia, sendo a face dele que impõe as obrigações

positivas. A própria definição do CTN, 78 não afasta as obrigações positivas do âmbito do poder de

polícia. O poder de polícia impõe, sim, obrigações de fazer).

¿O poder de polícia pode ser concedido ou é indelegável a particulares? LOCJ diz que a

indelegabilidade não é absoluta. Só a polícia de segurança (PM e Polícia Civil) seria indelegável.

Ocorre que há outras polícias, como a de higiene, e.g.. A polícia ambiental é atribuição do Poder

Público e da coletividade, conforme o CF, 225. O CPP também fala que a coletividade pode fazer

prisão em flagrante, e isso também é exercer poder de polícia. Isso demonstra que o poder de

polícia não é indelegável em todos os casos (na polícia de segurança, é indelegável). A guarda

133

municipal foi criada como empresa pública, pessoa de direito privado, e faz a polícia de proteção do

patrimônio público municipal, que é perfeitamente delegável. O porte de arma para a guarda

municipal do Rio é vedado pela própria Lei Orgânica. Se o prefeito quiser conseguir porte de arma

para a guarda, deve-se alterar primeiro a Lei Orgânica, e depois obter um alvará de autorização de

porte de arma com o órgão competente. A guarda municipal só pode prender alguém em flagrante

delito (assim como qualquer cidadão pode), não tem atribuição genérica para prender ninguém.

A maioria da doutrina diz que o poder de polícia é INDELEGÁVEL. É isso que deve ser dito em

concurso.

Há certos casos, de auto-regulamentação de certas atividades (como a publicidade, e.g.), em que se

questiona sobre se há ou não exercício de poder de polícia por particulares. As próprias empresas de

publicidade têm um órgão que decide os litígios nessa área, determinando providências como a

retirada daquela publicidade, a alteração na mensagem, etc.

Vamos ver as principais perguntas em concurso sobre poder de polícia (polícia administrativa e

polícia judiciária). Geralmente questiona-se sobre a diferença entre polícia administrativa e polícia

judiciária. Diz-se que a polícia administrativa é preventiva, enquanto a judiciária é repressiva. A

PM é polícia administrativa, que atua de forma ostensiva (preventiva). Ocorre que a polícia sanitária

também é administrativa. Em princípio, ela serve para fiscalizar a validade e as condições de

restaurantes e outros estabelecimentos, ou produtos que estão sendo vendidos. Sua função é

eminentemente preventiva. Ocorre que, se o fiscal verifica alguma irregularidade, ele

imediatamente impõe uma infração ao responsável por aquilo (atividade repressiva). A polícia

administrativa é, então, imediatamente preventiva, e mediatamente repressiva. Quando a atividade

preventiva não funciona, parte-se para a atividade repressiva. O CF, 144, §5° diz que cabe à PM a

polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (é aqui que entra a possibilidade de atuação

repressiva). O inquérito policial é feito pela Polícia Civil. A PM é autoridade na rua, mas é mero

condutor (testemunha) na delegacia. A única função da polícia judiciária (Polícia Civil) é fazer o

inquérito policial. Diz-se que a polícia judiciária é polícia repressiva. Na verdade, a repressão

partirá do Poder Judiciário. A polícia judiciária é só preparatória da repressão que vem depois. Ela

nem se comunica com o Poder Judiciário, pois o inquérito é mandado para o MP, que transforma

aquilo em uma denúncia. A polícia civil faz atos administrativos como qualquer outro poder de

polícia. A polícia administrativa é feita por vários órgãos públicos, entre os quais se destaca a PM

(polícia de segurança), e atua inicialmente de forma preventiva, mas pode atuar repressivamente,

para preservar a ordem pública. É a PM que faz o registro de ocorrência.

A competência de cada órgão público no exercício da polícia administrativa é dada por lei.

Em concursos, devemos ainda dar aquela resposta de que a polícia administrativa é preventiva, e a

polícia judiciária é repressiva.

134

A segunda diferença se refere a saber quem faz a polícia administrativa e a polícia judiciária. A

polícia administrativa é feita por qualquer órgão público competente para tal, entre os quais está a

PM, que faz a polícia de segurança (que é espécie do gênero polícia administrativa, que engloba

também a polícia sanitária, a polícia de costumes, a polícia edilícia, etc.). Há as posturas

municipais, que são policiadas administrativamente por servidores municipais. Então, qualquer

órgão público, desde que competente para tal, pode fazer polícia administrativa. Em relação à

polícia judiciária, a competência é exclusiva da Polícia Civil. Só ela tem competência para fazer a

polícia judiciária. Em âmbito federal, a Polícia Federal concentra tanto a polícia de segurança como

a polícia judiciária (não há a divisão que existe nos Estados), mas aí a matéria é mais restrita.

A polícia judiciária só atua em cima de pessoas, pois sua função é apurar infrações penais. Já a

polícia administrativa pode atuar, conforme o caso, sobre pessoas (PM), bens, atividades, direitos.

A polícia administrativa é mais ampla.

A outra diferença é que a polícia administrativa é regulada por qualquer norma de direito público,

enquanto a polícia judiciária é regulada exclusivamente pelo Código de Processo Penal, pois é só

ele que regula o inquérito policial (e a única função da Polícia Civil é realizar o inquérito policial).

O Poder Público não pode impedir que uma pessoa se manifeste em público, mas deve proibir que a

manifestação de alguns prejudique a todos. Para haver passeata, deve haver autorização do Poder

Público. As autoridades não podem impedir, mas podem limitar aquela manifestação. Podem

bloquear parte de uma avenida para que a passeata passe, e.g., mas não precisam bloquear

inteiramente a avenida, se o tamanho da manifestação não exige isso (porque do contrário muita

gente poderia ser prejudicada pela manifestação).

FORMAS DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA: são 4 formas, encadeadas. A 1a é a ordem de polícia, que é

qualquer ato normativo que regule o poder de polícia, da CF a qualquer decreto normativo, porque a

Administração só pode fazer o que as normas permitirem. A 2a é o consentimento de polícia: aqui

está o alvará (de licença ou de autorização, que são totalmente diferentes). O alvará de licença é

vinculado, declaratório e perpétuo. A Administração não pode negar o alvará de licença, se o

particular reunir todos os requisitos previstos em lei, em alguma ordem de polícia. Dessa forma, ele

é vinculado. Ver 6383/76, art. 29, sobre a legitimação de posse, que se adquire com aqueles

requisitos. A pessoa recebe uma licença, pois ela já tem o direito, obtido quando a pessoa reúne os

requisitos, e não quando se dá o alvará (é por isso que ele é declaratório). Se o alvará de licença foi

concedido licitamente, ele não poderá ser revogado depois. É um direito adquirido, conforme a lei

de quando foi concedido o alvará. É por isso que ele é considerado perpétuo.

135

Se a lei passa a proibir indústrias em certa região, aquela indústria que já estiver lá vai poder

continuar, pois ela já tem licença para funcionar, obtida quando aquilo era permitido. Para tirar a

indústria de lá, a Administração precisará negociar a saída dela, ou fazer sua desapropriação. Se a

obra não começou, a cassação do alvará de licença será na verdade uma desapropriação do direito

de construir, que deve conter indenização. Isso será visto melhor na próxima aula.

Alvará de autorização é bem diferente de alvará de licença. No alvará de autorização, o ato é

discricionário, constitutivo e precário. Sendo ato discricionário, ninguém tem direito a autorização

e, sendo assim, o direito nasce com ele. Ex: ninguém pode andar armado. Só se a Administração der

ao particular o alvará de autorização de porte de arma é que ele passa a ter o direito. Sendo

discricionário, este alvará é precário, pois pode ser revogado a qualquer tempo.

A 3a forma de poder de polícia é a fiscalização de polícia. Geralmente, faz-se de forma preventiva.

Mas, quando a fiscalização encontra uma irregularidade, aplica-se uma sanção de polícia (que é a 4a

forma).

Sanções de polícia: são a 4a forma do poder de polícia. Nelas, encontraremos as características do

poder de polícia, que aparecem exatamente na hora da aplicação da sanção administrativa. São elas:

a discricionariedade, a executoriedade e a coercitividade com proporcionalidade. As duas primeiras

já foram vistas. As 3 características se completam. Ex: fiscal vai a um restaurante, e encontra

irregularidades. O legislador, não podendo prever todas as sanções em todos os seus níveis, deixa

uma margem de discricionariedade para o administrador, que fará um juízo de valor que vai

qualificar e quantificar a sanção. Ele poderá fazer isso sem necessidade de autorização de superior

ou do Judiciário, ou seja, executoriamente, lavrando autos. Mas ele deve respeitar os limites da

legalidade ao aplicar a sanção. É a coercitividade com proporcionalidade, respeitando o Princípio da

proporcionalidade, não descambando para a arbitrariedade. A lavratura de auto, a redução a termo

daquela infração, é forma de impedir arbitrariedade, abuso de autoridade. A sanção deve ser

aplicada também com proporcionalidade, sem exageros.

LOCJ traz essas características para a sanção de polícia, pois muitos autores dizem que o poder de

polícia é totalmente discricionário. Ocorre que o alvará de licença, e.g., é típico representante do

poder de polícia no aspecto do consentimento de polícia, e é vinculado. É por isso que LOCJ

prefere botar a discricionariedade como característica apenas da sanção de polícia.

Em matéria de abuso de poder, há certa divergência doutrinária. Hely diz que o abuso de autoridade

se divide em excesso de competência e desvio de finalidade. O excesso de competência é aquele em

que o servidor é competente para certa atuação, mas ele extrapola o limite de sua competência. Ex:

ministro de Estado é competente para suspender o servidor por até 90 dias, mas não para demitir o

136

servidor. Se ele demitir, terá extrapolado seu limite. No desvio de finalidade, é diferente. O agente

não age no intuito de defender interesse coletivo (o que é obrigatório na Administração Pública),

mesmo sendo competente para aquela atuação. O vício estará no elemento finalidade. Gasparini traz

uma outra visão. Ele diz que excesso de competência e desvio de finalidade não são abuso de

autoridade, mas ilegalidade. Ele localiza os dois como vício de gabinete, de feitura do ato. O abuso

da autoridade estará na materialização do ato. Ex: o mandado de prisão é expedido licitamente pelo

juiz, mas o oficial age com abuso, expondo o preso ao ridículo. Ex2: mandado ilícito, com execução

perfeita. Gasparini, então diferencia os dois, dizendo que a ilegalidade aparece em casos como o

Caso2, enquanto haveria excesso de competência e vício de finalidade no Caso1. Isso não fará

diferença para Mandado de Segurança; ambos serão fundamentos para MS (ver CF, 5°, LXIX).

SERVIÇO PÚBLICO

Conceituá-lo é fonte de grande confusão. Pode-se conceituar serviço público em três aspectos:

amplo, restrito e exclusivo. No sentido AMPLO , seria toda atividade realizada pelo Estado (Celso

Antônio). O sentido RESTRITO diz que serviço público seria toda atuação da Administração Pública,

do Poder Executivo (Hely). No sentido EXCLUSIVO , serviço público seria uma das 5 atividades da

Administração Pública, do Poder Executivo. Seriam elas: serviço público, poder de polícia,

intervenção na ordem econômica, intervenção na ordem social e fomento público (Diogo). Diogo

fala também que hoje em dia, com o grande uso da delegação de serviço público, não se pode mais

afirmar que o serviço público é prestado apenas pelo Estado, pois hoje também há particulares

prestando-os, através de delegação. Já que o critério subjetivo (ver quem presta o serviço público)

esbarra na questão da delegação, partiu-se para o critério objetivo (ver o que é prestado). Não

adianta dizer que serviço público é o que a lei diz que é. Com todas essas dificuldades, há gente

pedindo o fim do conceito de serviço público.

Buscando um conceito que observasse todas essas dificuldades, LOCJ diz que “serviço público é

toda a atividade definida em lei, atribuída ao Estado e aos seus delegatários, regulado maciçamente

por normas de direito público e eventualmente de direito privado, para atender imediatamente um

interesse coletivo”.

LOCJ adota o sentido amplo, falando do Estado (e não apenas do Poder Executivo). A aplicação de

normas de direito privado ocorre nas delegações, onde há regras de direito privado sobre aquele que

presta serviço público.

Classificação do serviço público: cada autor faz a que quer. A classificação tradicional, de Hely,

não tem mais fundamento em face da CF88. Hely divide claramente o serviço público entre o

serviço público propriamente dito (que é aquele considerado essencial para a vida em coletividade,

e por isso indelegável) e o serviço de utilidade pública (não é essencial, só facilita a vida em

sociedade, e por isso é delegável). Há 4 exemplos de serviços públicos indelegáveis aceitos por

137

todos os autores: poder de polícia, prestação da justiça, arrecadação fiscal e diplomacia ou defesa

nacional. Entre os serviços públicos delegáveis há inúmeros exemplos: fornecimento de luz e gás,

telefone, transporte coletivo. A sociedade pode até retroceder se não tiver esses serviços, mas não

some. Os autores que seguem Hely aceitam essa dupla classificação e, ao falar em serviço de

utilidade pública, usam o exemplo do transporte coletivo. Ocorre que o CF, art. 30, V fala

expressamente que o serviço de transporte coletivo é serviço público essencial (sendo no entanto

um serviço delegável). Isso quebra a idéia de Hely, deixando claro que pode haver serviço essencial

e delegável, como no caso visto do CF, 30, V.

Hoje, LOCJ faz a 1a divisão dos serviços públicos quanto à ESSENCIALIDADE, entre o serviço público

propriamente dito (essencial, podendo ser delegável no caso dos transportes coletivos) e o serviço

não essencial (de utilidade pública, que facilita a vida em sociedade).

Em uma 2a classificação, quanto à DELEGAÇÃO, há o serviço público delegável (também pode ser

prestado por particulares e estatais) e o indelegável (que só pode ser prestado pelo Estado, por

pessoa jurídica de direito público).

3a classificação do serviço público: quanto ao DESTINATÁRIO, o serviço público pode ser uti universi

(geral) ou uti singuli (individual). O serviço público uti universi é prestado a um número

indeterminado de pessoas, e não gera direito subjetivo a ninguém de exigi-lo para si,

individualmente. Ex: poder de polícia. O serviço público uti singuli ou individual é prestado a um

destinatário determinado, que, se cumprir com suas obrigações (pagamento de tarifa ou preço

público), terá direito de exigi-lo. Ex: fornecimento de luz ou gás canalizado. O serviço uti singuli

pode ser cortado, se o particular não cumprir sua obrigação.

4a classificação, quanto à OBRIGATORIEDADE: há o serviço público compulsório e o serviço público

facultativo. Para o serviço público compulsório, basta a potencialidade de sua presença. Ele é

mantido por dotação orçamentária, pela arrecadação de tributo (geralmente é taxa). Já o serviço

facultativo é mantido por preço ou tarifa pública. O particular usa se quiser, mas se usar, terá que

pagar o preço ou a tarifa.

No caso, e.g., do serviço de polícia de segurança (PM): quanto à essencialidade, é essencial; quanto

à delegação, é serviço indelegável; quanto ao destinatário, é uti universi; quanto à obrigatoriedade, é

compulsório. Já no caso do transporte coletivo (alterado pela CF): ele é essencial (CF, 30, V),

delegável, facultativo e uti universi (por estar à disposição de qualquer interessado, embora o

usuário possa ser individualizado após pagar a tarifa. LOCJ diz que ele nasce uti universi, embora

depois do pagamento ele se torne uti singuli. Todo serviço uti singuli, em Princípio, já terá sido uti

universi, enquanto esteve à disposição de todos. Esquisito.).

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- F I M D O C U R S O -

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