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Leonardo de Medeiros GarciaCoordenador da Coleção

Marcelo André de AzevedoPromotor de Justiça no Estado de Goiás. Assessor Jurídico do Procurador-Geral

de Justiça. Mestre em Direito pela PUC-GO. Pós-graduado em Direito Penal pela UFG. Professor de Direito Penal na Escola da Magistratura do Estado de Goiás, na

Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais e no Curso Damásio.

Alexandre SalimPromotor de Justiça no Rio Grande do Sul. Doutor em Direito pela Universidade

de Roma Tre. Especialista em Teoria Geral do Processo pela Universidade de Caxias do Sul. Professor de Direito Penal na Escola da Defensoria Pública do Rio Grande

do Sul, na Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais, na Pós-Graduação da Rede LFG e nos cursos Verbo Jurídico e IOB.

Conforme a Lei n.º 13.008, de 26/06/2014

3ª edição

2015

De acordo com as leis:• Lei n.º 12.694, de 24 de julho de 2012.• Lei n.º 12.650, de 17 de maio de 2012.

COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS

DIREITOPENALPARTE ESPECIAL

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C a p í t u l o I I

Dos crimes contra a paz públicaSumário • 1. INCITAÇÃO AO CRIME: 1. Bem jurídi-co; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Distinção; 7. Ação penal - 2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Distinção; 7. Concurso de crimes; 8. Ação penal - 3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Forma majorada; 7. Distinção; 8. Prisão temporária; 9. Delação pre-miada; 10. Concurso de crimes; 11. Ação penal - 4. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA: 1. Bem ju-rídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subje-tivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal.

DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA

Incitação ao crime(art. 286)

Constituição de milícia privada

(art. 288-A)

Associação criminosa(art. 288)

Apologia de crime ou criminoso

(art. 287)

1. INCITAÇÃO AO CRIME

Incitação ao crime

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

1. BEM JURÍDICO

Tutela-se a paz pública.

Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim

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2. SUJEITOS

O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qual-quer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade (crime vago).

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em incitar, publicamente, a prática de crime.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(NUCEPE - 2010 - SEJUS-PI - Agente Penitenciário) LUIZ DAMASCENO, sin-dicalista militante, durante um movimento grevista, instigou publica-mente os sócios do sindicato de trabalhadores em estabelecimentos prisionais a danificarem os equipamentos de informática dos seus locais de trabalho, com o intuito de pressionar o Governador do Estado a atender às reivindicações da categoria. Além, da infração administrativa, é CORRETO afirmar que o sindicalista cometeu: a) apo-logia de crime (art. 287 do Código Penal); b) formação de quadri-lha (art. 288 do Código Penal); c) danos (art. 163 do Código Penal); d) incitação ao crime (art. 286 do Código Penal); e) nenhum crime. Gabarito: D.

Incitar: significa estimular, açular, instigar, induzir.

Publicamente: a incitação deve ser realizada em público, per-mitindo alcançar um número indeterminado de pessoas. Pode ser dirigida a uma única pessoa, mas se praticada na presença de várias pessoas realiza-se o elemento “publicamente”. Por outro lado, a presença de várias pessoas, por si só, não significa que haja publicidade (ex.: a instigação feita no interior de residência, ainda que presentes várias pessoas, não configura do delito, já que não há ofensa à paz pública).

Crime: como o tipo penal contém apenas a elementar crime, está excluída a contravenção penal. Assim, estimular publicamente pessoas a fim de que se apresentem em estado escandaloso de embriaguez (art. 62 da LCP), não configura o delito do art. 286 do Código Penal.

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Dos crimes contra a paz pública

Fato determinado: a incitação deve ser de crime determinado. Seria o caso, por exemplo, de o agente incitar publicamente que se danifique o carro particular do prefeito. Pode ainda se dar a incitação a crimes, mas desde que sejam determinados. Ex.: incitar, publicamente, a destruição do carro particular do prefeito, da sede da prefeitura e também a prática de lesões corporais contra os vereadores da cidade. Se o fato for genérico ou indeterminado não configura o delito. Nas palavras de Fragoso, “por fato determinado entende-se, por exemplo, um certo homicídio ou um certo roubo, e não roubos ou homicídios in genere” (Lições de Direito Penal, Vol. II, p. 275). Ademais, para o fato ser determinado não significa que a vítima seja especificada.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afirma-tiva: “O delito de incitação ao crime configura-se independentemente de a incitação ser dirigida à prática de determinada infração penal, estando configurado o crime com a mera incitação genérica”.

Concurso de pessoas: se a pessoa instigada vier a praticar o crime, o agente do art. 286 do Código Penal deverá responder tam-bém pelo crime cometido. Segundo Nucci, se o destinatário da ins-tigação for único, apesar de ter sido realizada publicamente, o art. 286 é absorvido. Se forem vários destinatários, haverá concurso formal de crimes. A nosso ver, sempre ocorrerá concurso de cri-mes, devendo o agente responder pelos dois delitos.

Crime de forma livre: pode ser praticado por qualquer meio de execução (palavras, manifestos escritos, gestos etc.).

Crime de perigo comum e abstrato: além de atingir um número indeterminado de pessoas, a situação de perigo não precisa ser de-monstrada no caso concreto, pois vem presumida pelo legislador.

4. TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade de incitar, publicamente, a prática de crime, tendo o agente ciência que sua conduta se dirige a um número indeterminado de pessoas.

Não há previsão de elemento subjetivo especial (dolo específi-co) e nem de modalidade culposa.


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5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

O crime estará consumado no momento em que a incitação pra-ticada pelo agente for percebida por um número indeterminado de pessoas. Como se está diante de crime formal, é irrelevante que o delito incitado venha a ser praticado.

A tentativa será possível na modalidade plurissubsistente (inci-tação por via escrita), e inadmissível na modalidade unissubsisten-te (incitação por palavra).

6. DISTINÇÃO

• Incitar, direta e publicamente, alguém a cometer qualquer crime de genocídio: art. 3º da Lei n.º 2.889/56.

• Incitar (I) à subversão da ordem política ou social, (II) à ani-mosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as clas-ses sociais ou as instituições civis, (III) à luta com violência entre as classes sociais ou (IV) à prática de qualquer dos crimes previstos na Lei de Segurança Nacional: art. 23 da Lei n.º 7.170/83.

• Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: art. 122 do CP.

• Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: art. 227 do CP.

• Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de ex-ploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: art. 228 do CP.

• Induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional: art. 20 da Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89).

• Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: art. 33, § 2º, da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/06).

• Incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar: art. 155 do Código Penal Militar.

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7. AÇÃO PENAL

A ação penal é pública incondicionada.

Como a pena máxima não ultrapassa dois anos, caracteriza-se como infração penal de menor potencial ofensivo, devendo incidir os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95, como a transação penal e a suspensão condicional do processo.

2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO

Apologia de crime ou criminoso

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

1. BEM JURÍDICO


2. SUJEITOS


Sujeito passivo é a coletividade, isto é, um número indetermina-do de pessoas (crime vago).

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime.

Fazer apologia: signifi ca louvar, aprovar, exaltar, elogiar, defender.

Publicamente: a conduta do agente deve ser percebida por um número indeterminado de pessoas.

Fato criminoso: não abrange as contravenções penais. Discute-se se o fato criminoso deve ser algo que aconteceu concretamente ou, ao contrário, se pode ser algo apontado abstratamente. Há duas po-sições: a) o fato criminoso deve ser certo e ter efetivamente ocorrido


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(Noronha, Damásio, Mirabete, Regis Prado, Bitencourt, Capez); b) a elementar “fato criminoso” diz respeito a fato já ocorrido e também a fato que pode vir a ocorrer (Hungria, Rogério Greco).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afirma-tiva: “O delito de apologia de crime ou de criminoso só se configura se praticado publicamente, não abrangendo o fato contravencional ou imoral, mas o fato culposo”.

Autor de crime: afasta-se, novamente, o autor de contravenção penal. Discute-se se há necessidade de condenação irrecorrível do delinquente elogiado, havendo duas posições: a) autor de crime é quem foi condenado, com trânsito em julgado, pela prática de deli-to (Bitencourt, Delmanto); b) não se exige a condenação ou mesmo a existência de ação penal contra o criminoso enaltecido (Hungria, Fragoso, Noronha, Damásio, Capez).

Crime de forma livre: pode ser praticado por qualquer meio de execução (palavra, escritos, gestos etc.).

Crime de perigo comum e abstrato: além de atingir um número indeterminado de pessoas, a situação de perigo não precisa ser de-monstrada no caso concreto, pois vem presumida pelo legislador.

4. TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do tipo, devendo o agente estar ciente que sua conduta atinge um nú-mero indeterminado de pessoas e que há uma instigação implícita de crime ou de autor de crime.

Não há exigência de dolo específico (elemento subjetivo espe-cial) e nem previsão de forma culposa.


O crime estará consumado no momento em que um número indeterminado de pessoas perceber a apologia de crime ou crimi-noso. Como se está diante de crime formal e de perigo abstrato, a consumação independe da efetiva perturbação da paz.

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A tentativa será possível na modalidade plurissubsistente (ex.: o apologista é preso no momento em que se preparava para fixar cartazes enaltecendo o criminoso); na modalidade unissubsistente (ex.: apologia por palavra) é incabível o conatus.

6. DISTINÇÃO

• Incitação (art. 286): incentivo direto ou explícito à pratica de crime.

• Apologia (art. 287): incentivo indireto ou implícito à prática de crime.

• Fazer, em público, propaganda de qualquer dos crimes pre-vistos na Lei de Segurança Nacional: art. 22, IV, da Lei n.º 7.170/83.

7. CONCURSO DE CRIMES

Não haverá crime único se o agente, no mesmo contexto fático, fizer apologia de vários fatos criminosos ou de vários autores de crimes. A questão deve se resolver com o concurso formal de delitos (art. 70 do Código Penal).

Haverá crime único, por outro lado, se o sujeito ativo fizer apo-logia de um único fato criminoso e do seu respectivo autor.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2009 - PC-PB - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: “Com relação ao delito de apologia de crime ou crimi-noso, previsto no CP, há crime único se o agente, em um mesmo contexto fático, faz apologia de vários crimes ou de vários autores de crimes”.

8. AÇÃO PENAL


Como a pena máxima não ultrapassa dois anos, caracteriza-se como infração penal de menor potencial ofensivo, devendo incidir


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os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95, como a transação penal e a suspensão condicional do processo.

3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Forma majorada

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fi m específi co de cometer crimes:Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Associação criminosa

A Lei n.º 12.850, de 02 de agosto de 2013 (publicada no dia 05/08/2013 e com vacatio legis de 45 dias), defi niu organização cri-minosa, dispôs sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; alterou os artigos 288 e 342 do Código Penal, bem como revogou a Lei n.º 9.034, de 03 de maio de 1995.

No que tange ao art. 288 do Código Penal, alterou o nome do delito de quadrilha ou bando para associação criminosa e deu nova redação ao tipo penal.

1. BEM JURÍDICO


2. SUJEITOS


Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo: o tipo penal exige no mínimo três pessoas para a confi guração do crime.

Inimputáveis: os menores de 18 anos e os doentes mentais são incluídos no número legal. Assim, se o autor associar-se com outros três adolescentes, para o fi m de cometer crimes, estará incorrendo nas sanções do art. 288 do CP.

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` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Público) Foi considerada correta a seguinte afirmativa: “Para a configuração do delito de quadrilha, veri-ficado o número mínimo de agentes previsto em lei, basta que um dos integrantes seja imputável”.

(CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: “Fernando, Cláudio e Maria, penalmente impu-táveis, associaram-se com Geraldo, de 17 anos de idade, com o fim de cometer estelionato. Alugaram um apartamento e adquiriram os equipamentos necessários à prática delituosa, chegando, em conluio, à concretização de um único crime. Nessa situação, o grupo, com exceção do adolescente, responderá apenas pelo crime de estelionato, não se caracterizando o delito de quadrilha ou bando, em face da necessi-dade de associação de, no mínimo, quatro pessoas para a tipificação desse delito, todas penalmente imputáveis”.

Agente não identificado: também é computado no número legal. Observe-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Con-soante jurisprudência desta Corte, para a caracterização do crime de quadrilha ou bando não é imprescindível que todos os coautores sejam identificados, bastando elementos que demonstrem a estabilidade da as-sociação para a prática de crimes” (STJ, 6ª T., HC 145765/RJ, j. 10/11/2009).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2013 - TRF - 2ª Região - Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Nos autos de interceptação telefônica judicial-mente autorizada na forma da lei, foram identificados e processados criminalmente três entre quatro indivíduos que se comunicavam cons-tantemente para planejar a prática de vários crimes de falsificação de carteira de trabalho e da previdência social. Nessa situação, embora comprovada a associação estável e permanente para a prática de cri-mes, não se poderá condenar por crime de quadrilha os três indivíduos identificados, devido à ausência da identificação do quarto comparsa”.

Agente que tem extinta sua punibilidade: eventual extinção da pu-nibilidade de um dos sujeitos ativos não interfere na caracterização da figura típica, que subsiste. A extinção é da pena, ou da punibili-dade, e não do crime.

Agente absolvido: se a participação de um dos sujeitos ativos não é demonstrada nos autos, vindo ele a ser absolvido, o delito


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de associação criminosa estará descaracterizado, a não ser que ainda restem outras três pessoas que o integrem.

Agentes que não se conhecem: o fato de os integrantes da asso-ciação criminosa não se conhecerem, ou mesmo de não residirem na mesma localidade, em nada interfere na tipificação do art. 288 do CP, já que os acordos podem ser entabulados por emissários, por telefone ou pela internet. A propósito: “No crime de quadrilha ou bando pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa ou que cada um desempenhe uma tarefa especí-fica, bastando que o fim almejado seja o cometimento de crimes pelo grupo” (STF, Pleno, AP 481/PA, j. 08/09/2011).

Sujeito passivo é a coletividade, ou seja, um número indetermi-nado de pessoas (crime vago).

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. Na redação an-tiga, o tipo exigia, no mínimo, 04 (quatro) pessoas. A nova lei se mostra mais severa nesse ponto, uma vez que para a configuração do delito bastará a reunião de três pessoas. Antes, a associação de tão somente três pessoas para o fim de cometer crimes era conduta atípica, salvo em casos específicos, como o art. 35 da Lei de Drogas (associação para o tráfico).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(VUNESP - 2014 - TJ-SP - Juiz) Assinale a opção verdadeira. No Direito brasileiro posto, é elemento do tipo penal da Associação Criminosa: a) Voltar-se à prática de delitos cuja pena máxima supera cinco anos. b) Possuir ao menos três pessoas. c) Estruturação hierarquizada, com divisão de tarefas entre os seus membros. d) Possuir ao menos quatro pessoas. Gabarito: B.(UESPI - 2014 - PC-PI - Delegado de Polícia) Foi considerada correta a seguinte alternativa: “Como a nova redação do tipo penal previsto no art. 288 do Código Penal brasileiro exige a associação de apenas três pessoas, esta se caracteriza como norma mais severa e, assim, irretroativa neste aspecto”.

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Associação estável ou permanente: é o que diferencia o delito de associação criminosa da associação ocasional para a prática de delitos. A propósito: “(...) não verificada a associação estável e permanente que vise à prática reiterada de crimes da mesma espé-cie ou não, ocorrendo a reunião para o cometimento de delitos em determinado momento de forma ocasional, hipótese configuradora de concurso de agentes, e não de quadrilha” (STF, Pleno, AP 323 QO/RJ, j. 13/08/2003).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2009 - PC-PB - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: “No crime de quadrilha, é necessário que ocor-ra estabilidade da associação e que haja organização estruturada, com hierarquia entre os membros ou com papéis previamente defi-nidos para cada um”. Obs.: o tipo não exige organização estruturada.

Para o fim específico de cometer crimes: a associação criminosa deve reunir-se para a prática de crimes ou uma quantidade indeter-minada de crimes, de modo a revelar a estabilidade e permanência. Se a associação ocorrer para o cometimento de um único delito ou uma quantidade determinada de crimes, haverá coautoria ou parti-cipação no crime praticado (concurso eventual de pessoas).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2012 - TJ-BA - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afirma-tiva: “Considere que João, Pedro, Antônio e Joaquim, todos maiores de idade, associem-se com a finalidade de falsificar um único ingresso de evento esportivo. Nessa situação, a conduta dos agentes se amolda ao crime de quadrilha”.(VUNESP - 2008 - TJ-SP - Juiz) Em qual situação o crime de bando ou quadrilha (CP, art. 288), não se tipifica? a) Quando um dos integrantes do bando é semi-imputável. b) Quando é impossível a identificação civil de um dos integrantes efetivos do bando. c) Quando aficionados de futebol, associados em ‘torcida organizada’, empreendem, periodica-mente, invasões às dependências do clube e promovem depredações de suas instalações físicas para exigir a mudança da diretoria. d) Quan-do é descontinuada a participação de um dos meliantes nas ações do bando criminoso. Gabarito: C.

Contravenções penais: se a reunião for para a prática de contra-venções penais, não incide o art. 288 do CP.


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Crimes culposos e preterdolosos: entendemos que é impossível a associação criminosa para a prática de delitos culposos e preter-dolosos, pois é inviável buscar um resultado que não se deseja.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afirma-tiva: “No crime de quadrilha, os agentes podem ter como propósito a prática de crimes dolosos, culposos ou preterdolosos”.

Crime continuado: não obstante praticados vários delitos em con-dições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, o legisla-dor, por ficção legal, os reúne em um só crime (art. 71 do CP). Assim, se quatro agentes associam-se para, de forma reiterada e estável, praticar inúmeros furtos, nada impede o reconhecimento do delito de associação criminosa mesmo diante da continuidade delitiva.

4. TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do tipo. O art. 288 do Código Penal exige expressamente um elemento subjetivo (dolo específico), já que o delito é perpetrado “para o fim de cometer crimes”.

Não é prevista a forma culposa.


Como se está diante de delito de perigo abstrato, a consumação ocorre com a simples associação de três pessoas com a finalida-de de cometer crimes, sendo desnecessário que estes efetivamente ocorram. Nesse sentido: “Para a configuração do delito do artigo 288 do Código Penal não se faz necessária a efetiva prática de outros crimes a que a quadrilha se destinava, basta a convergência de vontades rela-cionadas ao cometimento, em tese, de crimes, independentemente do resultado” (STJ, 6ª T., AgRg no REsp 1011795/RJ, j. 17/03/2011).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(FUNDEP - 2014 - DPE-MG - Defensor Público) O art. 288 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.805/2013, define o crime de asso-ciação criminosa como associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o

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fim específico de cometer crimes. A consumação de tal delito ocor-rerá: a) quando o grupo iniciar suas atividades criminosas. b) quan-do o grupo praticar ao menos dois delitos. c) quando, indepen-dentemente da prática de qualquer crime é demonstrada apenas a pretensão de habitualidade. d) quando o grupo, realizando os atos preparatórios de um único fato criminoso, denota animus socii. Gabarito: C.(FGV - 2012 - PC-MA - Delegado de Polícia) No tocante ao crime de quadrilha, assinale a afirmativa correta: a) Basta a união de mais de três pessoas para a prática de crime determinado para a configuração do tipo respectivo. b) O delito se consuma no momento em que se verifica a efetivação da associação, independentemente da prática de qualquer crime por parte dos seus membros. c) Para a configuração do crime de quadrilha pode ser considerado no número mínimo a presença de inimputável, certo, porém, que todos os agentes devem ser identificados. d) Não pode ser reconhecida a forma qualificada quando apenas um dos seus membros esteja armado. e) Segundo a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, não é possível o reconhecimento do crime de quadrilha e roubo majorado pelo concur-so de agentes. Gabarito: B. (CESPE - 2012 - MPE-RR - Promotor de Justiça) No que diz respeito aos crimes contra a paz pública, assinale a opção correta à luz do dispos-to no CP bem como do entendimento doutrinário e jurisprudencial: a) Para a caracterização do crime de quadrilha ou bando armado, é indispensável que todos os integrantes estejam portando armas (próprias ou impróprias), sob pena da descaracterização do delito e da responsabilização individual dos integrantes do grupo. b) Para a caracterização do crime de quadrilha ou bando, é indispensável a existência de mais de três pessoas associadas de forma permanen-te e estável e com o especial fim de agir para a prática de crimes, sendo, também, imprescindíveis a identificação e a capacidade dos agentes. c) De acordo com a jurisprudência dos tribunais superio-res, é vedado, por configurar bis in idem, o concurso dos crimes de formação de quadrilha ou bando armado com delito de roubo qualificado pelo concurso de pessoas e uso de armas. d) O crime de quadrilha, delito de perigo comum e abstrato, consuma-se com a simples associação de mais de três pessoas para a prática de crimes, não se exigindo que o grupo efetivamente pratique qualquer crime. e) A forma qualificada do crime de formação de quadrilha ou bando é delito hediondo. Gabarito: D. Obs.: a resposta está correta segundo a redação antiga da lei.


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Depois da constituição da associação criminosa (mínimo de três pessoas para o fim específico de cometer crimes), mesmo que um dos integrantes abandone voluntariamente os demais, o delito já estará consumado, devendo todos os agentes responder pelo cri-me do art. 288 do CP.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afirma-tiva: “Considere que quatro agentes se associem em quadrilha para o fim de cometer crimes e, antes de praticarem qualquer infração penal, um de seus integrantes abandone voluntariamente o grupo. Nesse caso, aplica-se o instituto da desistência voluntária ao agente dissidente”.

Por outro lado, se está diante de crime permanente, fazendo com que sua consumação se protraia no tempo. Como consequ-ência, admite-se a prisão em flagrante a qualquer momento. Para fins de nova denúncia pelo crime de associação criminosa, consi-dera-se cessada a permanência com o recebimento da denúncia. Nesse sentido: “Conquanto a formação de quadrilha seja crime per-manente, tem-se por cessada a sua permanência com o recebimento da denúncia. Assim, é possível que o agente seja novamente denun-ciado ou até mesmo preso em flagrante, como in casu, se persistir na mesma atividade criminosa sem que isso configure dupla impu-tação pelo mesmo fato. O que se vê nessas hipóteses é a existência de outro fato e, consequentemente, de novo crime que não pode-rá, por óbvio, ser compreendido na acusação anterior” (STJ, 5ª T., HC 123.763/RJ, j. 03/09/2009).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2007 - TJ-TO - Juiz) Foi considerada correta a seguinte afirmativa: “Considera-se cessada, com a denúncia, a permanência do delito de quadrilha, para o efeito de se admitir, sem que se incorra, por isso, em bis in idem, a legitimidade, em tese, de nova acusação pela prática de crime desse mesmo tipo”.

A tentativa é inadmissível, já que o legislador, excepcionalmen-te, está punindo atos meramente preparatórios.

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6. FORMA MAJORADA

De acordo com o parágrafo único, a pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. Trata-se da redação dada pela Lei n.º 12.850/13. A nova lei é mais benéfica no que tange ao quantum do aumento. Antes a pena se aplicava em dobro, agora o aumento é de até a metade. No entanto, foi inserida nova hipótese, qual seja, a participação de criança ou adolescente. Nesse ponto a lei é irretro-ativa. Por outro lado, como se trata de um crime permanente, se a associação atingiu a vigência da novel lei, esta será aplicada, ainda que mais severa (Súmula 711 do STF).

A arma pode ser própria (concebida para atacar ou defender, como o revólver) ou imprópria (concebida com outro fim, embora possa ser utilizada para ataque ou defesa, como o machado). A causa de aumento subsiste ainda que apenas um dos integrantes da associação criminosa esteja armado, e independe de porte os-tensivo ou efetiva utilização da arma (basta a sua posse).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(CESPE - 2014 - PGE-BA - Procurador do Estado) Foi considerada incorre-ta a seguinte afirmativa: “A associação, de três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes, configura quadrilha ou bando, de-vendo a pena imposta ao condenado com base nesse tipo penal ser aumentada até a metade quando tomarem parte da associação crian-ça, adolescente, idoso ou pessoas com deficiência”.

7. DISTINÇÃO

• Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura ou terrorismo: art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90).

• Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas: art. 35 da Lei n.º 11.343/06.


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• Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática de cri-mes de genocídio: art. 2º da Lei n.º 2.889/56.

• Nos termos da Lei n.º 12.850/13, “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estru-turalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou in-diretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prá-tica de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1º, § 1º). Passou a ser crime: “Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organiza-ção criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas” (art. 2º).

• Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organiza-ção paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal: art. 288-A do CP.

• Integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça: art. 16 da Lei de Segu-rança Nacional (Lei n.º 7.170/83).

• Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo mili-tar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa: art. 24 da Lei de Segurança Nacional (Lei n.º 7.170/83).

8. PRISÃO TEMPORÁRIA

Conforme o art. 1º, III, l, da Lei n.º 7.960/89, é possível a decre-tação de prisão temporária se praticado o crime de quadrilha ou bando (agora associação criminosa), desde que presentes os de-mais requisitos exigidos pela referida legislação.

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A prisão, no caso, terá o prazo de 5 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

9. DELAÇÃO PREMIADA

• Nos crimes contra o sistema financeiro nacional, cometidos em quadrilha (agora associação criminosa) ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delitu-osa terá a sua pena reduzida de um a dois terços: art. 25, § 2º, da Lei n.º 7.492/86.

• Nos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, cometidos em quadrilha (agora associação criminosa) ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços: art. 16, par. único, da Lei n.º 8.137/90.

• Nos crimes hediondos e equiparados, o participante e o as-sociado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha (agora associação criminosa), possibilitando seu desmante-lamento, terá a pena reduzida de um a dois terços: art. 8º, par. único, da Lei n.º 8.072/90.

• Art. 4º da Lei n.º 12.850/13 (organização criminosa): “O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão ju-dicial, reduzir em até 2/3 a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha cola-borado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organi-zação criminosa; III - a prevenção de infrações penais de-correntes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das


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infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.”

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(FUNIVERSA - 2009 - PC-DF - Delegado de Polícia) Foi considerada incorre-ta a seguinte afirmativa: “Quando o participante ou o associado denun-ciar à autoridade o bando ou quadrilha voltada à prática de crime de roubo, possibilitando o seu desmantelamento, a pena será reduzida de um a dois terços”.(UESPI - 2009 - PC-PI – Delegado) Foi considerada correta a seguinte afir-mativa: “O crime de formação de quadrilha para prática de crimes he-diondos e equiparados não é crime hediondo, segundo a Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos)”.

10. CONCURSO DE CRIMESNão há unanimidade acerca da possibilidade de cumulação do

crime de associação criminosa com outro delito qualificado ou ma-jorado pelo concurso de pessoas. Pensemos na seguinte hipótese: três indivíduos se associam para o fim específico de praticar furtos. Haverá somente os respectivos furtos qualificados (pelo concurso de agentes) ou, ao contrário, existirão os crimes de furto qualifica-do e associação criminosa?

1ª posição (Rogério Greco): há bis in idem, já que a reunião de pessoas estará servindo, duas vezes, para a punição dos autores.

2ª posição (Regis Prado, Capez): não há bis in idem, pois a for-mação de associação criminosa independe do ulterior crime. Ou seja: no momento em que o delito visado foi praticado (no exem-plo, furto), o delito de associação criminosa já estava consumado. Ademais, os bens jurídicos ofendidos são distintos (paz pública na associação criminosa e o bem jurídico do crime visado, sendo, no exemplo, o patrimônio). É a nossa posição.

O segundo entendimento tem pautado as decisões do STF e do STJ, seja em relação ao roubo majorado pelo emprego de arma com o delito de quadrilha armada, hoje associação criminosa armada [“Tampouco se vislumbra constrangimento ilegal, nem há falar em bis in idem, pela imputação concomitante da majorante do emprego de

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arma do crime de roubo com a majorante da quadrilha armada - pre-vista no parágrafo único do art. 288 do CP (em sua antiga redação) -, na medida em que se trata de delitos autônomos e independentes, cujos objetos jurídicos são distintos - sendo, quanto ao crime de rou-bo: o patrimônio, a integridade jurídica e a liberdade do indivíduo e, quanto ao de formação de quadrilha (atual associação criminosa): a paz pública -, bem como diferentes as naturezas jurídicas, sendo o primeiro material, de perigo concreto, e o segundo formal, de perigo abstrato” - STJ, 6ª T., HC 131838, j. 10/06/2014; “Esta Corte já firmou o entendimento de que a condenação simultânea pelos crimes de roubo qualificado com emprego de arma de fogo [art. 157, § 2º, I, do CP] e de formação de quadrilha armada [art. 288, parágrafo único, do CP] não configura bis in idem, uma vez que não há nenhuma relação de dependência ou subordinação entre as referidas condutas delituosas e porque elas visam bens jurídicos diversos” - STF, 2ª T., HC 113413/SP, j. 16/10/2012).], seja em relação ao furto qualificado pelo concurso de pessoas [“Quanto ao mais, a decisão deve ser mantida incólume porque proferida em conformidade com a jurisprudência assentada nesta Casa Superior de Justiça, no sentido da possibilidade de coexis-tência entre os crimes de quadrilha ou bando e o de furto ou roubo qualificado pelo concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tu-telados são distintos e autônomos os delitos” - STJ, 5ª T., AgRg no REsp 1404832, j. 25/03/2014].

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(INSTITUTO CIDADES - 2010 - DPE-GO - Defensor Público) Quatro indivíduos reúnem-se, de forma estável e permanente, com o fim de cometer crimes de estelionato. Todavia, tendo cometido um único estelionato, o grupo é desmantelado em virtude de uma denúncia anônima. Nesses termos, todos os quatro devem responder penalmente por: a) estelio-nato, apenas. b) quadrilha ou bando e estelionato, em concurso formal próprio. c) quadrilha ou bando e estelionato, em concurso formal im-próprio. d) quadrilha ou bando e estelionato, em concurso material. e) quadrilha ou bando, apenas. Gabarito: D.(CESPE - 2009 - DPE-ES - Defensor Público) Foi considerada correta a se-guinte afirmativa: “É possível o concurso material entre roubo circuns-tanciado pelo emprego de arma e quadrilha armada, não se devendo falar em bis in idem, pois os bens jurídicos tutelados são diversos. Enquanto a punição do roubo protege o patrimônio, a da quadrilha ou bando protege a paz pública”.


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11. AÇÃO PENAL


Na forma simples (art. 288, caput, do CP), o agente faz jus ao sursis processual (art. 89 da Lei n.º 9.099/95), já que a pena mínima não ultrapassa um ano.

4. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

Constituição de milícia privada

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esqua-drão com a fi nalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

1. BEM JURÍDICO


O crime de constituição de milícia privada foi criado pela Lei de Extermínio de Seres Humanos, a qual também acrescentou ao ho-micídio (art. 121, § 6º) e à lesão corporal (art. 129, § 7º) novas cau-sas especiais de aumento de pena.

2. SUJEITOS

O delito é comum, podendo o sujeito ativo ser qualquer pessoa. Trata-se, ademais, de crime plurissubjetivo ou de concurso neces-sário, razão pela qual remetemos o leitor às observações tecidas quanto ao delito anterior (art. 288 do CP).

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(UESPI - 2014 - PC-PI - Delegado de Polícia) Foi considerada correta a seguinte afi rmativa: “O crime de constituição de milícia privada carac-teriza-se como delito plurissubjetivo ou de concurso necessário”.

A nosso ver, para a confi guração do crime previsto no art. 288-A do Código Penal é necessário um mínimo de três pessoas, a exemplo do que ocorre com o delito similar associação criminosa, previsto no art. 288 do CP. Trata-se de interpretação sistemática, já que os dois crimes ofendem a paz pública.

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Sujeito passivo é a coletividade, ou seja, um número indetermi-nado de pessoas (crime vago).

3. TIPO OBJETIVO

A conduta típica consiste em constituir, organizar, integrar, man-ter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes pre-vistos no Código Penal.

Tipo penal aberto: a Lei n.º 12.720/12 não definiu o que é ‘or-ganização paramilitar’, ‘milícia particular’, ‘grupo’ e ‘esquadrão’, deixando tal tarefa para o intérprete. O tipo penal é tão indefinido que, a nosso sentir, viola o princípio da legalidade (ou subprincípio da taxatividade) no que diz respeito à proibição da criação de ele-mentos típicos demasiadamente vagos.

` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(UESPI - 2014 - PC-PI - Delegado de Polícia) Foi considerada correta a seguinte afirmativa: “O art.288-A do Código Penal brasileiro constitui um tipo penal aberto, posto que o legislador deixara de definir o que se pode entender por ‘organização paramilitar’, ‘milícia particular’, ‘grupo’ e ‘esquadrão’”.

Organização paramilitar: é a associação civil que age ao arrepio da lei e possui organização e estrutura semelhantes à militar (ar-mamento, hierarquia, técnicas de combate, etc.).

Milícia particular: caracteriza-se como grupo armado de pesso-as que, diante da omissão do Estado, sobretudo na área da segu-rança, ocupa determinado território sob o pretexto de zelar por aquela comunidade, que depois passa a ser coagida e extorquida.

Grupo: a Lei n.º 12.720/12, ao acrescentar a nova majorante ao cri-me de homicídio (art. 121, § 6º, do CP), faz referência expressa a “gru-po de extermínio”. Assim, a partir de uma interpretação sistemática, entendemos que a elementar grupo se refere a grupos de extermínio.

Esquadrão. Tem o mesmo significado de grupo: não é sem ra-zão que alguns ‘grupos de extermínio’ são conhecidos como ‘es-quadrões da morte’. Pode ser definido como a associação de três ou mais pessoas constituída para a prática de mortes generali-zadas (eliminação, extermínio, chacinas), em especial de pessoas


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apontadas como responsáveis pelos mais diversos problemas so-ciais (mendigos, moradores de rua, egressos do sistema prisional), rotuladas como perigosas e desviantes. Trata-se da lamentável eti-nização da pobreza.

Com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal: é o dolo específico ou elemento subjetivo especial. Nossa crítica: se determinada organização paramilitar reúne-se para o fim de praticar genocídio, não haveria incidência do art. 288-A, não obstante a gravidade do fato, já que o crime de geno-cídio não está no Código Penal. Trata-se de injustificada omissão legislativa.

Associação estável ou permanente: tal qual o crime similar de associação criminosa, entendemos necessária a estabilidade ou permanência da organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, pois é exatamente isto que diferenciará o crime do art. 288-A do concurso ocasional para a prática de delitos.

Contravenções penais: se a reunião for para a prática de contra-venções penais, não incide o art. 288-A do CP.

Crimes culposos: entendemos que é impossível a associação em organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão para a prática de delitos culposos, pois é inviável buscar um resul-tado que não se deseja.

4. TIPO SUBJETIVO

É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do tipo.

É necessário, ainda, o dolo específico ou elemento subjetivo es-pecial, disposto na expressão “com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”. Não obstante a lei faça referên-cia a “qualquer” dos crimes previstos no CP, deve-se entender de modo restritivo, ou seja, delitos vinculados à atividade própria de milícia privada (homicídio, lesão corporal, extorsão etc.). Se assim não fosse, estariam incluídos também os crimes culposos, o que se mostra impensável, conforme comentamos acima.

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` Como esse assunto foi cobrado em concurso?(UESPI - 2014 - PC-PI - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: “O crime de constituição de milícia privada não exige, para sua configuração, um elemento subjetivo especial, poden-do a prática recair sobre qualquer crime previsto no ordenamento jurídico brasileiro”.


O crime estará consumado no momento em três ou mais pesso-as (nossa posição) constitui, organiza, integra, mantém ou custeia organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão, com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Có-digo Penal, atentando, assim, contra paz pública. Como o delito é permanente, a consumação se prolonga no tempo, admitindo a prisão em flagrante a qualquer momento.

Ademais, tratando-se de crime de perigo abstrato, é desneces-sário que os agentes efetivamente venham a praticar qualquer dos crimes que foram objeto da reunião em milícia privada.

A tentativa é inadmissível, já que se está diante de meros atos preparatórios, que são excepcionalmente punidos pelo legislador no art. 288-A do CP.

6. AÇÃO PENAL


1521 leia algumas paginas

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