1 il subappalto marzo 2009 il nuovo codice dei contratti relazione avv. daniele spinelli

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IL SUBAPPALTO

IL SUBAPPALTO

Marzo 2009Marzo 2009Il nuovo Codice dei contratti Il nuovo Codice dei contratti Relazione Avv. Daniele SpinelliRelazione Avv. Daniele Spinelli

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Il subappalto

Nell’appalto di opere pubbliche il subappalto non è strutturalmente diverso dal contratto di subappalto disciplinato dal codice civile (art.1656 per il quale l’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente), ha tuttavia una sua disciplina (art. 118 D.Lgs. 163/2006) che, in parte, si sovrappone a quella civilistica.

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Il subappalto

Il subappalto è oggi disciplinato dall’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 così come modificato dalla L. 248/2006 (finanziaria 2007) dal D.lgs. 113/2007 (cd II Decreto correttivo) dal D.L. 223/2007 (cd Decreto Bersani) convertito nella L. 123/2007 (Misure in tema della salute e della sicurezza) e dal D.lgs. 152/2008 (cd III Decreto correttivo), che ne ha cambiato anche la rubrica in “Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro”.

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I - Il subappalto in fase di gara

Il Bando di gara ai sensi dell’art. 118 Cod. deve indicare le singole prestazioni e, per i lavori, deve individuare la categoria prevalente nonché la/e categorie scorporabili con i relativi importi. Tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo.

Per i lavori, il Regolamento definisce la quota della categoria prevalente che è subappaltabile, in ogni caso non superiore al 30%.

Per i servizi e forniture, la quota del 30% è riferita all’intero importo contrattuale.

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La regola generale è che il concorrente in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo complessivo del contratto può essere qualificato senza possedere i requisiti di qualificazione della categoria scorporabile.

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Può partecipare da solo anche l’operatore economico che sia in possesso della qualificazione e della relativa classifica tanto nella categoria prevalente quanto in quella/e scorporabili (art. 95 seconda parte DPR 554/99)

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Il - subappalto in fase di gara

1. Per le categorie OS individuate nell’Allegato A del DPR 554/99

2. Per le categorie generaliOccorre la qualificazione obbligatoria ai fini dell’esecuzione: pertanto l’operatore economico non in possesso deve con riferimento alle categorie 1 e 2 sopra indicate quantomeno affidarle in subappalto a imprese qualificate.

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A tenore dell’art. 73 comma 2 le categorie scorporabili sono a scelta dell’operatore economico subappaltabili o scorporabili.Dunque una volta opzionato per l’ATI non si può ricorrere al subappalto.Il divieto sembra meno netto ai sensi dell’art. 30 del DPR 34/2000: le c.s. subappaltabili e comunque scorporabili Secondo l’interpretazione dell’ Autorità di Vigilanza, nei limiti del 30%.

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Questo comporta che il subappalto delle opere scorporabili nel caso di ATI deve ritenersi a nostro giudizio vietato, qualora la riunione di imprese abbia carattere verticale, salvo che si tratti di lavori relativi a categorie comunque non rappresentate nell’associazione (vale a dire una categoria scorporata indicata nel bando e non assunta da nessuna mandante ma appunto affidata ad un subappaltatore).

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Per le categorie cd. superspecialistiche (SIOS, art 107 Reg.) il terzo decreto correttivo ha abolito l’obbligo di ATI verticale, stabilendo che se tali opere superano il 15% dell’importo totale del contratto possono essere subappaltate nel limite del 30% (ambiguità della formulazione normativa: non è chiaro se il 30% vada calcolato in relazione all’importo della categoria specialistica o della categoria prevalente…).

In questo caso la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore l’importo delle prestazioni eseguite.

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Per la categoria prevalente la quota subappaltabile non può superare il 30%.Le categorie diverse dalla prevalente possono essere subappaltate al 100%.Le categorie d’importo inferiore al 10% o ai 150.000 euro se non indicate, si conteggiano ai fini del calcolo del 30%.

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II - Condizioni per l’affidamento del subappalto

I concorrenti all’atto dell’offerta devono indicare i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare.

20 giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione l’appaltatore deve depositare il contratto di subappalto presso la stazione appaltante, e unitamente al contratto deve trasmettere:

a) l’attestazione SOA per categorie e classifiche di importi corrispondenti ai lavori da subappaltare, salvo il caso di subappalti inferiori a 150.000 euro per i quali la SOA non è obbligatoria, nonché la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali ex art 38 D.Lgs 163/2006 ;b) certificato comprovante l’assenza di provvedimenti antimafia in corso in capo al subappaltatore stesso.

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Il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida ad un terzo l’incarico di eseguire parte dell’opera da lui assunta con il contratto di appalto.

Il subappalto è un contratto derivato, per cui la sorte di tale contratto è condizionata da quella del contratto principale. Tanto che la caducazione del primo comporta l’automatica risoluzione anche del secondo.Ne consegue che nei rapporti tra la P.A. e l’appaltatore il subappalto non influisce in nulla sugli obblighi e i doveri reciproci che sorgono dal contratto di appalto.

III - Il subappalto in fase esecutiva

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Ciò, tuttavia, non significa che fatti e condizioni del negozio di appalto si trasformino sic e simpliciter nel subcontratto, restando le parti libere in linea di principio - fermo quanto si osserverà - di stabilire prezzi e tempi di esecuzione e consegna diversi da quelli del contratto principale.

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L’operato del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante si considera dunque, in linea generale, operato dell’appaltatore in applicazione del principio civilistico per cui ai sensi dell’art 1228 c.c. … il debitore che si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi e colposi di costoro…

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IV - Responsabilità nel rapporto tra imprese

Il Subappaltatore, ai sensi degli artt. 1667 e 1668 c.c., risponde nei confronti del subappaltante. Segue che l’appaltante debba contestare al subappaltatore i vizi dell’opera a pena di decadenza entro 60 giorni dalla scadenza (art. 1667 comma 2).

Peraltro, se una volta denunziati i vizi si lasciano inutilmente decorre i 2 anni dalla consegna dell’opera, l’azione si prescrive (non nei LL.PP).

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L’accettazione dell’opera da parte del subappaltante non esclude peraltro la rilevazione dei vizi da parte della stazione appaltante e dunque l’appaltante potrà agire in regresso nei confronti del subappaltatore anche per i vizi palesi che siano fatti valere dalla stazione appaltante, ancorchè non rilevati o contesati dal subappaltante.

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La contestazione della stazione appaltante non avviene ad opera della stessa ma attraverso l’appaltatore che dispone dell’azione prevista dall’art. 1670 c.c., che prevede quale condizione per l’esperimento dell’azione di regresso dell’appaltatore la comunicazione nei confronti del subappaltatore della denuncia della stazione appaltante di scoperta delle difformità e dei vizi.

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Lo scopo di questa norma è di porre il subappaltatore tempestivamente in grado sia di provvedere alle opportune riparazioni sia di fare gli accertamenti del caso per dimostrare che l’opera è esente da vizi o difformità o che questi non sono a lui imputabili.

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In realtà esistono dubbi sulla possibilità dell’appaltatore di attendere di essere stato condannato nei confronti della stazione appaltante e solo dopo ciò promuovere un nuovo ed apposito giudizio contro il subappaltatore oppure se può anche chiamare il subappaltatore in garanzia nel giudizio promosso dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 106 c.p.c.

Quello che è certo è che, per poter esperire l’azione, l’appaltatore deve preventivamente comunicare al subappaltatore la denuncia delle irregolarità fattegli dalla stazione appaltante.

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Le vicende del giudizio di regresso sono strettamente collegate all’esito del giudizio principale per cui se la stazione appaltante ha ottenuto una riduzione del prezzo, l’appaltatore non può richiedere al subappaltatore l’eliminazione dei vizi.

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V - I corrispettivi del subappaltatore

L’appaltatore deve praticare, per i lavori affidati in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%. La conseguenza, sul piano civilistico, è che un contratto di subappalto, nel quale non sia osservato tale limite minimo, non è nullo né annullabile, ma, in virtù dell’art. 1339 c.c., è automaticamente sostituito il minimo economico garantito al minor prezzo, eventualmente previsto dalle parti.

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Sentenza del 26/07/2004 n. 1561:ha annullato la clausola del contratto di subappalto che prevedeva un ribasso superiore al 20% e ha condannato l'appaltatore a pagare la somma che sarebbe spettata al subappaltatore nel caso in cui non fosse stato praticato l'illegittimo ribasso.

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NOVITA’ del D.Lgs 113/2007

L’affidatario corrisponde gli oneri di sicurezza relativi alle prestazioni affidate in subappalto, senza alcun ribasso.

La stazione appaltante per il tramite del D.L e del Coordinatore della sicurezza provvede alla verifica delle effettiva applicazione.

L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti da parte di quest’ultimo degli obblighi di sicurezza.

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Qui il problema di fondo da capire è che con ciò si è inteso riproporre la distinzione tra costi specifici di cantiere, appunto non soggetti a ribassi (tra cui i costi per la sicurezza in relazione ai rischi da interferenze – DUVRI), ed i costi generali soggetti invece a valutazione ex art. 86 (anomalia).

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VI - Modalità di pagamento del subappaltatore

Nel bando di gara deve essere indicato se:a) sarà la stessa amministrazione a

corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dei lavori;ovvero

b) se vi provvederà direttamente l’appaltatore con l’obbligo di trasmettere, entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento, copia delle fatture quietanzate all’amministrazione.

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NOVITA’ del D.Lgs 113/2007

Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine di 20 giorni, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento.

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Detta disposizione è rilevantissima perché (come chiarito dall’Autorità di Vigilanza con determinazione n. 7/2004) la facoltà di sospensione dei pagamenti non era ritenuta legittima, in virtù della mancanza di un rapporto diretto tra la stazione appaltante ed il subappaltatore.

Sempre per detto motivo allo stesso era riconosciuta solo una corsia preferenziale sul sequestro delle somme dovute ai sensi dell’art. 353 della Legge 2248 del 1865. Tuttavia aveva precisato l’Autorità che il mancato pagamento del subappaltatore costituisce grave inadempimento idoneo a giustificare l’incameramento della cauzione.

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Invece, in caso di pagamento diretto, l’affidatario comunica alla stazione appaltante la parte dei lavori compiuti dal subappaltatore o dal cottimista, con il relativo importo e con proposta motivata di pagamento. La stazione appaltante, sentito il D.L. ed il coordinatore della sicurezza, verifica il prezzo praticato al subappaltatore (prezzo di aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%).

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NOVITA’ DELLA L. 123/2007 Per tutti i pagamenti dei corrispettivi dovuti,

l’appaltatore deve acquisire dal subappaltatore il DURC e trasmetterlo alla stazione appaltante (non è più richiesta, invece, a seguito del III correttivo, la trasmissione di copia dei versamenti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva, ove dovuti).

Il DURC è comprensivo della verifica di congruità della manodopera in relazione allo specifico affidamento, ex art. 118 c. 6 bis (N.B.: non più in relazione all’intero cantiere)

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VII – Subappalto non autorizzato

Le conseguenze sul piano penale (art.21 L. 646/1982) del subappalto (o altro subcontratto equiparato) senza preventiva autorizzazione:

Nei confronti dell’appaltante la pena prevista è l’arresto da sei mesi ad un anno e l’ammenda non inferiore a 1/3 del valore dell’opera affidata in subappalto e non superiore a 1/3 del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto.

Per il subappaltatore la stessa pena detentiva e l’ammenda pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto.

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Il reato (istantaneo e con effetti permanenti) si consuma al momento della sottoscrizione del contratto.

Autorizzazione illecita - Per il Pubblico Ufficiale che consente il subappalto a favore di imprese che siano sottoposte a misure di prevenzione antimafia, la pena prevista è della reclusione da 2 a 4 anni e l’interdizione perpetua dai pubblici uffici.

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Le conseguenze sul piano civile del subappalto senza preventiva autorizzazione per il subappaltatore:

Il contratto di subappalto è nullo di diritto in quanto stipulato in violazione di una norma imperativa;

La nullità è eccepibile da chiunque vi abbia interesse; Le eventuali prestazioni effettuate dal subappaltatore

non trovano alcuna tutela giuridica, neppure sotto l’aspetto dell’arricchimento ingiustificato ex art. 2041 c.c. (né l’appaltatore, né l’amministrazione hanno l’obbligo di remunerare le prestazioni eseguite dal subcontraente, quest’ultimo quindi non può agire per il pagamento dei lavori eseguiti. Se l’appaltatore ritiene di versare il corrispettivo, non ha comunque diritto al rimborso).

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L’amministrazione può chiedere all’appaltatore il risarcimento del danno, compreso il diritto ad ottenere la rimozione in tutto o in parte delle opere eseguite dall’abusivo subcontraente.

L’amministrazione può chiedere la risoluzione del contratto d’appalto (art.21 legge 646/1982).

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VIII - La disciplina dei contratti similari assimilati al subappalto

La disciplina del subappalto, prevista dall’art. 118 si applica a qualsiasi contratto avente per oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera (quali i noli a caldo, le forniture con prevalente posa in opera e i cottimi) quando:a) l’importo del contratto supera il 2% dell’importo dei lavori affidati, o comunque sia pari o superiore a 100.000 euro in valore assoluto;b) la manodopera sia prevalente, cioè costituisca più del 50% dell’importo del subcontratto, per attività ovunque espletate.

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Per i subcontratti inferiori ai suddetti limiti, resta comunque fermo l’obbligo di segnalare preventivamente alla stazione appaltante il nome del subcontraente, l’importo del contratto e l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura (Det. Aut. Vig. n. 67/2003).

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L’art. 141 del DPR 554/99 dedicato alla categoria prevalente all’ultimo comma afferma che per attività ovunque espletate s’intendono quelle all’interno del cantiere.

Tuttavia l’Aut. Vig., con Det. 12/2001, ha affermato che, ai fini del calcolo della manodopera, il suddetto limite del cantiere opera solo con riferimento alla categoria prevalente, e non per le categorie scorporabili (questo implica che difficilmente le forniture con posa in opera relative alla categoria prevalente potranno essere equiparate al subappalto, stante il fatto che se la manodopera supera il 50% è presumibile una trasformazione del bene che esclude a priori la fornitura in opera, essendo un subappalto vero e proprio).

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Il nolo a caldo è il contatto con il quale una parte mette a disposizione dell’altra particolari beni mobili quali ad esempio apparecchiature tecniche (non va confuso con il contratto di noleggio di autoveicoli) .

La fornitura con posa in operaè un contratto di somministrazione o vendita di materiali, cioè una prestazione di cose, unito all’opus della messa in opera (prestazione accessoria rispetto all’obbligo di dare, che rimane l’obbligo prevalente).

Il cottimorapporto di lavoro autonomo caratterizzato dalla mancanza di un’organizzazione di impresa da parte del cottimista.

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Il carattere distintivo tra fornitura con posa in opera e subappalto va ricercato nel criterio, elaborato dalla giurisprudenza, della “trasformazione soggettiva del bene fornito” e cioè a dire che si ha sempre subappalto quando il bene viene trasformato all’interno del cantiere, mentre si ha fornitura in opera nelle residuali ipotesi in cui il materiale fornito mantenga inalterate le proprie caratteristiche strutturali, cioè entri in cantiere già come “bene” finito (esempio tipo un ponteggio).

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IX – Il subappalto a cascata

L’esecuzione delle opere o dei lavori affidati in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto (art. 118 c. 9).Unica deroga al divieto assoluto di subappalto a cascata (art. 118 c. 11) è prevista esclusivamente per la fornitura con posa in opera d’impianti e di strutture speciali individuate dal regolamento (lett. c, d, e, del 4 comma dell’art. 72 del DPR 554/99): il subappaltatore può avvalersi di imprese di propria fiducia, previa comunicazione alla stazione appaltante.

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IX – Il subappalto a cascata

Un’importante novità è tuttavia quella prevista dal comma 12 dell’art. 118 per la quale non si considerano subappalti le categorie di forniture e servizi quando si concretino in:

a) attività specifiche affidate a lavori autonomi o liberi professionisti;

b) subfornitura a catalogo di prodotti informatici.

N.B. La previsione di cui all’art. 118 c. 12 è particolarmente rilevante perchè permette di escludere il subappalto quando una attività specifica (cioè una lavorazione unitariamente considerata, nell’ambito di una più ampia categoria di lavoro) viene affidata ad un lavoratore autonomo o ad un libero professionista (nozione che sembra possa essere estesa anche all’artigiano, purchè operi all’interno del cantiere con attività prevalentemente, se non esclusivamente, personale e con mezzi propri).

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X – Procedura di autorizzazione

L’appaltatore per procedere a qualunque subappalto deve provvedere a trasmettere alla P.A. la seguente documentazione:

Richiesta di autorizzazione; Invio della documentazione necessaria; Certificato antimafia del subappaltatore (DPR 252/98

e norme collegate); Deposito del contratto di subappalto che dovrà

essere condizionato (condizione costitutiva) alla futura autorizzazione (il deposito deve avvenire almeno 20 gg prima della data di effettivo inizio delle lavorazioni del singolo subappalto);

Trasmissione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente relativa ai subaffidatari.

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La P.A. autorizza (con apposita delibera o determinazione dirigenziale) entro 30 gg dalla data di ricevimento della comunicazione (con ulteriore proroga di ulteriori 30 gg per giustificati motivi). I termini sono dimezzati per i cd microsubappalti e cioè di importo inferiore al 2% dell’importo complessivo delle prestazioni o ad € 100.000,00.Trascorsi questi termini, si forma il silenzio-assenso e l’autorizzazione si intende concessa senza un apposito provvedimento.

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La P.A. per autorizzare verifica le seguenti condizioni: Accertamento che non si superi il 30% della

categoria prevalente; Verifica delle indicazioni dell’impresa al

momento dell’offerta; Certificato antimafia negativo; Avvenuto deposito del contratto di

subappalto condizionato; Avvenuta trasmissione della documentazione

di possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente relativa ai subappaltatori (DPR 34/2000).

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XI - Controllo e collegamento tra imprese

L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto anche la dichiarazione circa al sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento ex art. 2359 c.c. con l’impresa affidataria del subcontratto (analoga dichiarazione deve essere rilasciata da tutte le imprese appaltatrici riunite in ATI o consorziate)

N.B.: non è vietato il collegamento o controllo, ma deve essere dichiarato al momento della richiesta di autorizzazione.

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XII - Adempimenti in materia di sicurezza

Art. 118 c. 7: • I piani di sicurezza sono messi a disposizione delle autorità

competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri.

• L’affidatario deve curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, per rendere gli specifici POS redatti dalle singole imprese compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario (nel caso di RTI o consorzio, tale obbligo grava sulla capogruppo).

• Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell’esecuzione dei lavori.

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XIII – Subappalto nelle forniture e servizi

L’Art.118 Cod. si applica anche, in quanto compatibile, al settore delle forniture e dei servizi (anche se non è sempre agevole, come vedremo, l’individuazione di un subappalto in tali settori).

Per le forniture e per i servizi la quota subappaltabile del 30% è riferita all’importo complessivo del contratto.

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Il concetto di appalto del codice civile non è quello di appalto del codice dei contratti pubblici.A norma dell’art. 1655 del Codice civile, la causa dell’appalto è “l’assunzione, da parte dell’appaltatore del compimento di un'opera o di un servizio, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, verso un corrispettivo in danaro pagato dal committente” .

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Il concetto di appalto pubblico, seppur ricomprenda quello di appalto del codice civile, non si esaurisce con esso, ma contempla anche forme contrattuali che non sono appalto per il codice civile, come il trasporto, il mandato, la compravendita etc.

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Non a caso il Codice dei contratti pubblici definisce «appalti pubblici di forniture» come quelli aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti”. In buona sostanza gli appalti pubblici di forniture spesso sono contratti di acquisto, ossia di compravendita o somministrazione disciplinati dagli artt. 1470 e ss. del codice civile e non dagli artt. 1655 e ss., in materia di appalto.

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La differenza sta in ciò: il codice civile differenzia i contratti in base alla loro causa, ossia la funzione economico sociale dell’accordo (cause tipiche sono l’appalto, la vendita, la locazione, il mandato; cause atipiche sono il leasing, il factoring etc.).

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Di converso il Codice dei contratti distingue i contratti in base a due diverse caratteristiche:

1. l’oggetto (lavori, servizi e forniture);2. l’alea economico-finanziaria.L’alea di cui al punto 2 serve per fissare la distinzione

tra il contratto di appalto e quello di concessione (art. 30 conc. di servizi; art. 143 conc. di lavori) osservando su quale dei due contraenti è allocata l’alea economico-finanziaria dell’operazione posta in essere.

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Per identificare un subappalto negli appalti di servizi, occorre fare puntuale riferimento alle prestazioni richieste dall’amministrazione nel contratto principale: in termini generali, si può dire che perché si possa parlare di subappalto, l’attività dovrebbe consistere in un facere, e non in un dare, ma tale criterio orientativo, nella pratica lascia comunque molte zone grigie.

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Altro criterio utilizzabile è quello per cui non dovrebbero rientrare nel subappalto tutti i subcontratti che l’appaltatore stipula per dare esecuzione alla sua ordinaria attività d’impresa, mentre dovrebbero considerarsi subappalti i subcontratti con i quali l’appaltatore affida a terzi, anche solo parzialmente, una o più delle prestazioni riferite al contratto principale aggiudicato. Il criterio distintivo è quindi l’occasionalità o meno della collaborazione con il subcontraente.

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In sintesi: Si ha subappalto quando il ricorso ad un

prestatore di servizi è specificamente determinato e collegato al contratto principale.

Non si ha subappalto se il rapporto di collaborazione trascende lo specifico contratto per inserirsi nel normale ciclo produttivo di un determinato servizio.

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L’orientamento esposto è di origine dottrinaria e necessita quindi di riscontri giurisprudenziali, ma è possibile individuarne una conferma nell’art. 42 Cod., laddove si consente al concorrente di esporre, quale requisito di capacità tecnica, l’indicazione dei tecnici e degli organi tecnici “che facciano o meno capo al concorrente”: tale previsione impone di esternalizzare la sussistenza di un rapporto collaborativo con soggetti terzi (professionisti singoli o imprese di servizi) che abbia un connotato di stabilità tale da poter essere considerato come parte integrante del processo produttivo dell’offerente.

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Anche nel settore delle forniture il criterio distintivo utilizzabile è quello tra dare e facere.

E’ più agevole l’identificazione quando la prestazione dovuta dall’operatore economico non consiste nella mera consegna di un bene, bensì nel compimento di attività materiali, ovvero in un insieme di prestazioni di cui alcune di dare ed altre di fare (in tal caso si può avere subappalto quando l’aggiudicatario affidi a terzi tutte o parte delle attività accessorie ad una fornitura prevalente).

Meno agevole è l’identificazione di un subappalto quando il contratto si sostanzia in una mera prestazione di dare.

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E’ utile anche in questo settore invocare il richiamo alla comune attività d’impresa, distinguendo tra:

a) Forniture affidate al produttore del bene da fornire:Nel caso di forniture affidate al produttore del bene da fornire il produttore è specificamente scelto dalla amministrazione in relazione alle proprie qualità personali, quindi è tenuto alla consegna non di una semplice res ma di un opus, con la conseguenza che ove si approvvigioni da terzi per parte dei beni da consegnare, incide direttamente sull’interesse dell’Amministrazione e si può configurare subappalto con la necessità di richiedere la preventiva autorizzazione.

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b) Forniture affidate a soggetti che commercializzano i beni da fornire:

Nel caso di forniture affidate a soggetti che commercializzano i beni da fornire, non avrebbe senso l’autorizzazione al subappalto, perché una volta garantiti i limiti di qualità richiesti, è del tutto indifferente per la Pubblica Amministrazione conoscere da quale ditta il soggetto si approvvigioni.

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In definitiva, il discrimine è dato, oltre che dall’oggetto del contratto (consistente in un dare o in un facere), anche dalla circostanza che l’approvvigionamento di beni o servizi da imprese terze rispetto all’affidatario rientri o meno nella normale attività d’impresa di quest’ultimo (ad es. non è mai configurabile subappalto in relazione all’acquisto di materie prime, componenti o semilavorati).

Questo implica che non si può considerare subappalto un subcontratto che non si scosta dal normale ciclo produttivo del fornitore principale, sia esso riferito ad una fase di lavoro o al prodotto finale.

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Anche per le forniture e servizi:

a) Le amministrazioni devono indicare nel bando di gara tutte le categorie di cui si compone l’appalto. Il calcolo del 30% quale limite del subappalto si calcola sull’intero importo del contratto.

b) La categoria principale può essere appaltata entro i limiti del 30%; tutte le altre categorie possono essere integralmente subappaltate a terzo, ma solo nel caso in cui la stazione appaltante lo precisi nel bando, forzando peraltro il dato normativo.

c) Il fornitore/prestatore di servizi dovrà indicare in sede di offerta le parti del servizio o della fornitura che intende subappaltare a terzi e depositare il contratto di subappalto (condizionato) venti giorni prima dell’inizio delle prestazioni subappaltate.

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XIV – Regime di responsabilità solidale

Normativa di riferimento: Art. 1676 cod. civ.; Art. 29 D.Lgs. 276/2003 (c.d. decreto

Biagi); Art. 28 L. 248/2006 (c.d. legge Bersani).

N.B. La riforma Biagi ha abrogato l’art. 3 L. 1369/1960 che prevedeva il trattamento retributivo minimo inderogabile e la parità di trattamento normativo per i lavoratori dell’appaltante e dell’appaltatore operanti all’interno dell’azienda.

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Art. 1676 c.c.: Diritti degli ausiliari dell’appaltatore verso il committente – Coloro che, alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda.

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Art. 1676 c.c. - 4 presupposti:1. Esistenza di un rapporto di lavoro subordinato alle

dipendenze di un imprenditore che, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, compie un’opera o un servizio nei confronti del committente dietro corrispettivo.

2. Esecuzione della prestazione lavorativa per il compimento dell’opera o del servizio commissionato dal committente.

3. Esistenza di un credito di lavoro in capo ai lavoratori, inadempiuto da parte dell’appaltatore o del datore di lavoro.

4. Esistenza di un credito dell’appaltatore verso il committente in relazione al compimento dell’opera o del servizio commissionatogli.

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Art. 1676 c.c. – 2 conseguenze:1. Se i lavoratori chiedono al committente il pagamento ex

art. 1676 c.c., il committente si aggiunge all’appaltatore in via solidale nella posizione debitoria, ma solo nei limiti del debito esistente al momento della proposizione della domanda.

2. Una volta proposta la domanda, il committente non può più pagare all’appaltatore, e se paga non è liberato dalla obbligazione verso gli ausiliari dell’appaltatore.

L’art 1676 c.c. ha un ambito di applicazione generale e riguarda sia gli appalti pubblici che quelli privati.

I titolari dell’azione sono solo i lavoratori subordinati, con esclusione quindi dei lavoratori autonomi, dei professionisti, dei fornitori, ecc.

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Art. 29 c.2, D.Lgs. 276/2003 (prima formulazione):In caso di appalto di servizi, il committente imprenditore

o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.

N.B. La norma era applicabile solo agli appalti di servizi e non

di opere (per i quali c’era solo la tutela generale del 1676 c.c.).

La norma riguarda solo la responsabilità solidale, ma non il trattamento minimo inderogabile normativo e retributivo previsto dalla L. 1369/1960, che è stato abrogato.

La norma non si applica agli appalti pubblici.

67


Modifiche all’art. 29 D.Lgs. 276/2003: Art. 6 D.Lgs. 251/2004: Ha esteso la responsabilità

solidale anche agli appalti di opere.

L. 296/2006 – Finanziaria 2007: In caso di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti.

La norma ha quindi esteso da uno a due anni il termine di decadenza per far valere la responsabilità solidale, ha riferito il regime di responsabilità anche al subappalto ed ha esteso la solidarietà a tutto il credito retributivo (quindi non c’è più il limite del debito che il committente ha nei confronti dell’appaltatore).

68


Il Decreto legge n. 223/2006, (c.d. Decreto Bersani) convertito nella legge n. 248/2006 interviene sul subappalto con l’articolo 35 e precisamente con i commi dal 5 al 6-ter sul problema dell’IVA e con i commi dal 28 al 34 sulla responsabilità in solido tra appaltatore e subappaltatore.

Tuttavia, gli artt. 29 – 34 citati (ed il relativo DM 74/2008 di attuazione) sono stati abrogati dal DL 97/2008.

69


I commi da 28 a 34 dell’articolo 35 della legge Bersani n. 248/2006 recavano disposizioni dirette sia ad incrementare il livello di adempimento degli obblighi fiscali, previdenziali e assicurativi cui sono tenute le imprese che operano in qualità di appaltatori e subappaltatori, sia a migliorare le garanzie per gli enti impositori e previdenziali di riscuotere i propri crediti.

70


Il comma 28 (ancora in vigore) afferma la responsabilità solidale degli appaltatori per l’effettuazione ed il versamento delle ritenute fiscali e dei contributi previdenziali ed assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dovuti dai subappaltatori per i propri dipendenti.

71


I commi da 29 a 34 (abrogati) fissavano le modalità applicative, i limiti ed il meccanismo di esonero relativi a tale regime di responsabilità:

Comma 29 – La responsabilità solidale viene meno se l’appaltatore verifica, acquisendo la relativa documentazione prima del pagamento del corrispettivo, che gli adempimenti di cui al comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l’opera, la fornitura o il servizio affidati sono stati correttamente eseguiti dal subappaltatore. L’appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione, da parte del subappaltatore, della predetta documentazione.

Comma 30 – Gli importi dovuti per la responsabilità solidale in esame non possono eccedere l’ammontare del corrispettivo dovuto dall’appaltatore al subappaltatore.

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Il comma 34 (abrogato) differiva l’applicazione di tutte le disposizioni all’approvazione di un decreto di attuazione “che stabilisca la documentazione attestante l’assolvimento degli adempimenti di cui al comma 28, in relazione ai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi conclusi da soggetti che stipulano i predetti contratti nell’ambito di attività rilevanti ai fini dell’I.V.A. di cui al DPR n. 633/1972, con esclusione dei committenti non esercenti attività commerciale, e, in ogni caso, dai soggetti di cui agli articoli 73 e 74 del T.U. delle imposte dirette, di cui al DPR n. 917/1986”.

E’ stato quindi emanato il DM 74/2008 (poi abrogato), in cui si prevedeva la specifica documentazione da produrre al fine di esonerare l’appaltatore dalla responsabilità solidale con il subappaltatore in relazione agli oneri contributivi, previdenziali ed assicurativi dei lavoratori.

73


Il DM 74/2008 stabiliva che per tutti i pagamenti dei corrispettivi dovuti dall’appaltatore principale al subappaltatore, il primo doveva acquisire dal secondo, al fine di esonerarsi dalla responsabilità solidale per il versamento delle ritenute fiscali, copia dei versamenti delle imposte operate nei confronti dei dipendenti dell’impresa sussidiaria (mod. F24 riferito al singolo subappalto) o, in alternativa, asseverazione di un soggetto abilitato (CAF o commercialista).

Tali documenti dovevano essere esibiti alla stazione appaltante unitamente alla comunicazione del codice fiscale dei lavoratori impiegati dal subappaltatore, nonché alla documentazione relativa allo stesso appaltatore principale, ai fini del pagamento del corrispettivo.

74


Quanto alla responsabilità solidale per i contributi previdenziali ed assicurativi, l’appaltatore si poteva esonerare acquisendo dal subappaltatore:

Il DURC accompagnato da una dichiarazione attestante che nel documento sono comprese anche le posizioni di tutti i lavoratori impegnati nel subappalto,

Un prospetto analitico redatto in forma libera contenente:1. nominativo dei lavoratori impegnati nel subappalto;2. ammontare delle retribuzioni corrisposte a ciascun lavoratore;3. indicazione dell’aliquota contributiva applicata e relativi importi

contributivi versati. In alternativa, una asseverazione dei soggetti abilitati. Tali documenti dovevano essere esibiti alla committente

unitamente alla comunicazione del codice fiscale dei lavoratori impiegati dal subappaltatore, al fine di ottenere il pagamento del corrispettivo.

75


In sintesi: La responsabilità solidale veniva meno ove

l’appaltatore avesse verificato l’avvenuto adempimento degli obblighi fiscali, previdenziali, assicurativi e assistenziali cui è tenuto il subappaltatore in relazione alle prestazioni di lavoro dipendente concernenti l’opera, la fornitura o il servizio affidati (comma 29, L. Bersani n. 248/06).

L’appaltatore aveva facoltà di sospendere la corresponsione dei corrispettivi fino all’esibizione della documentazione comprovante l’effettuazione dei versamenti dovuti da parte del subappaltatore (comma 30, L. Bersani).

76


Il committente, a sua volta (commi 32 e 33 L. Bersani, abrogati):

Provvedeva al pagamento del corrispettivo dovuto all'appaltatore previa esibizione da parte di quest'ultimo della documentazione attestante che i menzionati adempimenti, connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti l'opera affidata, erano stati correttamente eseguiti dall'appaltatore.

Se ometteva la verifica e l’impresa risultava poi irregolare, la stazione appaltante poteva incorrere in una sanzione amministrativa da 5.000 a 200.000 euro.

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Ove il subappaltatore non avesse effettuato i versamenti obbligatori la stazione appaltante poteva sospendere il pagamento del SAL (poteva anche configurarsi l’ipotesi, ai sensi della determinazione dell’Autorità di vigilanza sui LL.PP. n. 7/04, di grave inadempimento contrattuale atto a legittimare la preventiva risoluzione del contratto e l’escussione della cauzione definitiva).

78


Normativa attuale Il D.L. 97/2008 convertito in L. 129/2008: Ha abrogato il meccanismo di esonero (artt. 29 – 34

della L. Bersani n. 248/2006 e DM 74/2008), lasciando però in vigore il regime di responsabilità solidale per le ritenute fiscali ed i contributi previdenziali ed assicurativi (art. 28), senza limiti quantitativi.

Ha eliminato la sanzione amministrativa a carico del committente che paga senza aver verificato la regolarità degli adempimenti.

N. B.: Sono quindi necessarie maggiori cautele, da parte dell’appaltatore, nella scelta dei subappaltatori e nel pagamento del corrispettivo a questi dovuto.

79


E’ comunque fatto salvo quanto previsto dall’articolo 29, comma 2, del d. lgs. n. 276/2003, (Decreto di attuazione legge Biagi), per il quale la responsabilità solidale a corrispondere ai lavoratori del subappaltatore i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali e assicurativi dovuti permane sino a due anni dalla cessazione dell’appalto (e grava anche sul committente), con la specificazione che il precetto del suddetto articolo “deve intendersi esteso anche alla responsabilità solidale per l’effettuazione ed il versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente” (solo tra appaltatore e subappaltatore).

80


Viene previsto, poi (L. n. 123/2007, art. 6), l’obbligo per i datori di lavoro impegnati in cantieri edili di munire tutto il personale occupato (non solo lavoratori dipendenti) di apposita tessera di riconoscimento corredata di fotografia e contenente le generalità del lavoratore e l’indicazione del datore di lavoro; tale tessera deve essere obbligatoriamente esposta dai lavoratori. Tale obbligo grava anche sui lavoratori autonomi che devono provvedervi in proprio; nei casi in cui sul cantiere siano presenti contemporaneamente più datori di lavoro o lavoratori autonomi dell’obbligo risponde in solido il committente dell’opera.

81


I datori di lavoro con meno di 10 dipendenti possono assolvere a tale obbligo mediante l’annotazione degli estremi del personale giornalmente impegnato nei lavori su un apposito registro di cantiere vidimato dalla Direzione Provinciale del Lavoro; è importante precisare che ai fini del computo del raggiungimento dei 10 dipendenti devono essere inclusi tutti i lavoratori impiegati a prescindere dalla tipologia di rapporto di lavoro instaurata e perfino i lavoratori autonomi (che lavorano per quella specifica impresa).

82


Sono previste sanzioni amministrative per il datore di lavoro, da € 100 a € 500 per ciascun soggetto trovato sprovvisto di tessera, e per il lavoratore che non la espone, da € 50 a € 300.

83

XV – Il D.U.R.C.

Il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), disciplinato dal DM 24 ottobre 2007, è finalizzato a:

Contrastare il lavoro sommerso;Rilevare le dinamiche del lavoro;Creare una banca data per il

monitoraggio degli appalti.

84

XV – Il D.U.R.C.

Il DURC è il certificato che, sulla base di un’unica richiesta, attesta contestualmente la regolarità di un’impresa per quanto concerne gli adempimenti nei confronti di INPS, INAIL e Cassa Edile.

E’ necessario per:

1 - La fruizione dei benefici normativi e contributivi sia nazionali che comunitari;

2 - L’assegnazione di appalti pubblici e l’abilitazione all’esecuzione degli appalti privati nel settore dell’edilizia (permesso di costruire e DIA).

85

XV – Il D.U.R.C.

Il DURC negli appalti pubblici è necessario per: La verifica dell’autodichiarazione (il

DURC non è autocertificabile) L’aggiudicazione e la stipula del

contratto Il pagamento dei S.A.L. Il collaudo Il pagamento del saldo finale

86

XV – Il D.U.R.C.

Il DURC è richiesto sia ai datori di lavoro che ai lavoratori autonomi.

Il DURC è rilasciato da INPS, INAIL e Casse Edili (per le imprese del settore dell’edilizia), su richiesta degli interessati, utilizzando l’apposita modulistica unificata.

La richiesta ed il rilascio del DURC avvengono, di norma, attraverso strumenti informatici; la richiesta telematica è obbligatoria per le pubbliche amministrazioni, le SOA ed i consulenti del lavoro.

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XV – Il D.U.R.C.

Termini per il rilascio: 30 giorni dalla formale e corretta acquisizione della

richiesta (entro tale termine, tutti gli Enti devono inserire i risultati dell’istruttoria).

Prorogabilità del termine per ulteriori 10 giorni, se è necessario richiedere la documentazione utile.

Se entro 30 giorni non viene comunicato da INPS ed INAIL l’esito dell’istruttoria, l’impresa è dichiarata regolare per il principio del silenzio-assenso. Le Casse edili hanno sempre l’obbligo di pronunciarsi, essendo organismi di natura privatistica.

Se anche solo un Ente dichiara l’impresa irregolare, viene emesso un Documento Unico attestante la non regolarità.

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XV – Il D.U.R.C.

Il DURC attesta la regolarità di una ditta per i versamenti dovuti ad INPS, INAIL e Cassa Edile alla data della richiesta. Nel caso non sia indicata la data nella domanda, la data di riferimento è quella della redazione del certificato.

N.B. Nel caso di verifica di autodichiarazione, la regolarità deve sussistere alla data della dichiarazione.

Validità del Durc: un mese, per le agevolazioni normative, contributive e le

sovvenzioni nazionali e comunitarie; tre mesi, negli appalti privati; per tutti gli altri casi, la validità è legata allo specifico

adempimento per il quale il DURC viene richiesto (es. attestazione SOA, iscrizione all’Albo fornitori, stipula del contratto, pagamento SAL…)

89

XV – Il D.U.R.C.

Contenuto del DURC (art. 4):1. Denominazione o ragione sociale, sede legale e

unità operativa, codice fiscale del datore di lavoro;2. Iscrizione agli Istituti previdenziali e , ove previsto,

alle Casse edili;3. Dichiarazione di regolarità ovvero non regolarità

contributiva, con indicazione della motivazione o della specifica scopertura;

4. Data di effettuazione della verifica di regolarità contributiva;

5. Data di rilascio del documento;6. Nominativo del responsabile del procedimento.

90

XV – Il D.U.R.C.

Il decreto agli artt. 7 e 8 specifica i presupposti per il rilascio del DURC individuando una serie di situazioni che vengono individuate come non ostative alla sussistenza della regolarità contributiva.

91

XV – Il D.U.R.C.

In primo luogo, il comma 3 dell’art. 7 stabilisce che in mancanza dei requisiti di cui all'art. 5 dello stesso decreto, gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato ai sensi dell'art. 3, invitano l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni.

92

XV – Il D.U.R.C.

Si consente, quindi, in fase di rilascio del DURC (o anche successivamente) una regolarizzazione circa il possesso dei requisiti di regolarità contributiva, che all’art. 5 del decreto sono così fissati:

a) correttezza degli adempimenti mensili o, comunque, periodici;

b) corrispondenza tra versamenti effettuati e versamenti accertati dagli Istituti previdenziali come dovuti;

c) inesistenza di inadempienze in atto.

93

XV – Il D.U.R.C.

La regolarità contributiva (art. 5) sussiste inoltre in caso di:

a) richiesta di rateizzazione per la quale l'Istituto competente abbia espresso parere favorevole;

b) sospensioni dei pagamenti a seguito di disposizioni legislative;

c) istanza di compensazione per la quale sia stato documentato il credito.

94

XV – Il D.U.R.C.

Infine la regolarità contributiva nei confronti della Cassa edile sussiste in caso di:

a) versamento dei contributi e degli accantonamenti dovuti, compresi quelli relativi all'ultimo mese per il quale e' scaduto l'obbligo di versamento all'atto della richiesta di certificazione;

b) dichiarazione nella denuncia alla Cassa edile, per ciascun operaio, di un numero di ore lavorate e non lavorate non inferiore a quello contrattuale, specificando le causali di assenza;

c) richiesta di rateizzazione per la quale la Cassa competente abbia espresso parere favorevole.

95

XV – Il D.U.R.C.

Cause non ostative al rilascio - Il DURC (art. 8) e' rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.

Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:a) in pendenza di contenzioso amministrativo, la

regolarità può essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;

b) in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l'ipotesi in cui l'Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l'iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46.

96

XV – Il D.U.R.C.

Si specifica poi (art. 8 c. 3) che ai soli fini della partecipazione a gare di appalto, non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale e a ciascuna Cassa edile (franchigia).

E’ considerato non grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100,00 €, fermo restando l’obbligo di regolarizzazione entro i 30 giorni successivi al rilascio del DURC.

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XV – Il D.U.R.C.

In tutte queste ipotesi, dunque, è dunque in sede di procedimento per il rilascio del DURC che deve essere valutato, da parte degli enti competenti, l’effetto, sulla richiesta dichiarazione di regolarità contributiva, della pendenza di procedure di regolarizzazione o rateizzazione, ovvero di ricorsi amministrativi o giudiziari, esonerandosi dunque da tali valutazioni le stazioni appaltanti e le SOA.

N.B. L’invito alla regolarizzazione dei requisiti di cui all’art. 5 è possibile solo nei casi diversi dalla partecipazione a gare d’appalto, visto che in quest’ultima ipotesi opera solo la franchigia di cui all’art. 8 c. 3, vista sopra (Circ. INAIL n. 7/2008).

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XV – Il D.U.R.C.

Del tutto nuove (e, forse, prive di una specifica base normativa) le disposizioni dell’art. 9 del decreto in esame, in base al quale (comma 1) la violazione, da parte del datore di lavoro o del dirigente responsabile, delle disposizioni penali e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro indicate nell'allegato A al decreto - accertata con provvedimenti amministrativi o giurisdizionali definitivi - e' causa ostativa al rilascio del DURC (per i periodi indicati con riferimento a ciascuna violazione prevista dallo stesso allegato A).

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XV – Il D.U.R.C.

Rilevante la precisazione di cui al comma 5 dello stesso articolo in base al quale tali cause ostative al rilascio del DURC sono riferite esclusivamente a fatti commessi successivamente all'entrata in vigore del decreto (31.12.2007).

Infine, il comma 6 stabilisce che le cause ostative di cui sopra non rilevano per il rilascio del DURC finalizzato al pagamento delle prestazioni già rese alla data dell’accertamento definitivo dell’illecito (che quindi andranno pagate comunque).

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XV – Il D.U.R.C.

Novità della L. 2/2009 (di conversione del D.L. 185/2002 c.d. “decreto anticrisi”)

Art. 16 bis – Misure di semplificazione per famiglie ed imprese – comma 10: “In attuazione dei principi stabiliti dall’art. 18 L. 241/1990 e art. 43 DPR 445/2000, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il DURC dagli istituti o enti abilitati al rilascio, in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge”.

1 il subappalto marzo 2009 il nuovo codice dei contratti relazione avv. daniele spinelli

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