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Roma 2015

I CONTRATTI DI SVILUPPO DEL SOFTWARE

di Massimo Farina

http://www.massimofarina.it - massimo @massimofarina.it

27 Marzo 2015 – ORE 11:30

MUOVERSI NELLA JUNGLA DEI CONTRATTI DEL SOFTWAREdi MASSIMO FARINA

http://www.massimofarina.it/ - [email protected]

Una premessa fondamentale (il fatto)

“espressione di un insieme organizzato e strutturato di

istruzioni in qualsiasi forma o su qualunque supporto capace,

direttamente o indirettamente, di far eseguire o far ottenere una

funzione o un compito o far ottenere un risultato particolare

per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica

dell’informazione.”

Definizione ufficiale

Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (OMPI o WIPO) Canberra dal 2 al 6 aprile 1984



Una conseguenza fondamentale (il diritto)

DIRITTI MORALI DIRITTI PATRIMONIALI

PATERNITÀGUADAGNO

• Inalienabili• Irrinunciabili• Inespropriabili

• Alienabili• Rinunciabili• Espropriabili

CATEGORIA : diritti della personalità di natura non patrimoniale riconosciuti e garantiti dalla Costituzione (es. diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, alla privacy, diritti di libertà personale, di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, etc... )

CATEGORIA : diritti soggettivi assoluti , i quali hanno ad oggetto i beni; es. i diritti reali (diritti sulle cose ), dei quali il principale è il diritto di proprietà che garantisce al soggetto il potere pieno ed esclusivo di godere delle della cosa entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dalla legge.

DURATA DURATA



“Il contratto di Licenza d’Uso ”

“I CONTRATTI DEL SOFTWARE ”

“Il contratto di Sviluppo Software”

SOFTWARE STANDARD(PACCHETTIZZATO)

SOFTWARE PERSONALIZZATO

Circolazione dei diritti patrimoniali sul software

L’esatto inquadramento dei contratti del software permette

alle parti di comprendere quali siano i propri diritti (e i propri

obblighi) tutela i rispettivi diritti

I CONTRATTI DEL SOFTWAREdi MASSIMO FARINA


Per scrivere un buon contratto di sviluppo (o di licenza) è necessario

conoscere la disciplina di base che tutela il software (L. 633/1941 –

“LDA”), la disciplina dei contratti (Codice Civile) e l’esatta volontà

delle parti (quali diritti vuole cedere l’autore)

Essenza dei contratti del software

AUTORE(programmatoresoftware house)

UTILIZZATORE

COMMITTENTE



All’autore spetta il diritto di effettuare o autorizzare:

“a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma […]

b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore […]

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella comunità economica europea da parte del titolare dei diritti […] esaurisce il diritto di distribuzione […] all'interno della comunità […].”

I diritti esclusivi - Art. 64-bis, LDA

Principio del consenso dell’autore(nessuno, in assenza di apposita autorizzazione, è le gittimato a

intervenire sul programma)



2. Non può essere impedito per contratto , a chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore di effettuare una copia di riserva del programma , qualora tale copia sia necessaria per l'uso.

3. Chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore può, senza l'autorizzazione del titolare dei diritti , osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee ed i principi su cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora egli compia tali atti durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il diritto di eseguire.

Le clausole contrattuali pattuite in violazione del presente comma e del comma 2 sono nulle.

Art. 64-ter, LDA

Limitazioni ai diritti esclusivi dell’autoreFatte salve le disposizioni dei successivi articoli 64- ter e 64-quater […]



Non è necessaria l’autorizzazione dell’Autore se:

-La decompilazione è necessariea per conseguire l’interoperabilità , con altri programmi, di un programma per elaboratore creato autonomamente,

purche' siano soddisfatte le seguenti condizioni:

-è eseguita dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una copia del programma ;

-le informazioni non siano già facilmente reperibili e rapidamente accessibili;

-le informazioni acquisite non siano comunicate a terzi;

-le informazioni acquisite non siano utilizzate per costruire programmi sostanzialmente simili nella loro forma espressiva

Le clausole contrattuali pattuite in violazione dei commi 1 e 2 sono nulle

Art. 64-quater, LDA (DECOMPILAZIONE)

Limitazioni ai diritti esclusivi dell’autoreFatte salve le disposizioni dei successivi articoli 64- ter e 64-quater […]



IL CONTRATTO DI SVILUPPO DI SOFTWARE

È l’accordo concluso tra una software house (oppureun singolo professionista) ed un committente che abbia esigenze specifiche tali da non poter essere soddisfatte con un programmastandardizzato.

•Disciplina applicabile

•Adempimento dei termini contrattuali

•Definizione dell’oggetto

•Attribuzione dei diritti di proprietàintellettuale

ASPETTI PROBLEMATICI



è un contratto……..

Che tipo di diritti è in grado di trasferire?

ESCLUSIVAMENTE DIRITTI PATRIMONIALI

Che tipo di contratto è?

Per Esempio: installare, utilizzare, accedere, visua lizzare ed eseguire, trasferire ad altri……

TIPICO O ATIPICO?

Per Esempio: vendita, locazione, appalto. Oppure non esiste tra i contratti codificati nel codice civile



CONTRATTO D’APPALTO - è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento verso un corrispettivo in danaro di un’opera (o di un servizio) commissionatagli dall’appaltante (o committente) (art. 1655 c.c.)

I principali tipi contrattuali di riferimento

Se il programmatore èuna software house

CONTRATTO D’OPERA MANUALE (c.d. locatio operis) una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (art. 2222 c.c.).

Se il programmatore èun lavoratore autonomo (non impresa e non libero professionista)

Se il programmatore è un libero professionista

CONTRATTO D’OPERA INTELLETTUALE ha ad oggetto una prestazione svolta a favore del cliente da esercenti le professioni liberali (Ingegneri ecc.) (art. 2230 c.c.).



L’OGGETTO DEL CONTRATTO

L’oggetto del contratto di sviluppo software può essere suddiviso in tre fasi principali:

•l’analisi delle esigenze del committente

•la progettazione del programma

•lo sviluppo di un prodotto, ad hoc, idoneo a soddisfare la controparte.

SVILUPPO EX NOVO(diritti esclusivi dell’autore)

SVILUPPO SU PORZIONI DI CODICE ALTRUI

(no diritti esclusivi dell’autore)



individuare le necessità e le aspettative del committente (studio di fattibilità) e, sulla base di ciò, stabilire degli obiettivi (progettazione).

Non è semplice individuare, a priori, le proprietà

dell’opera realizzanda; esse implicano lo sviluppo del

prodotto finale

E’ un contratto a formazione progressiva

Dettagliare quanto più possibile l’accordo (oggetto determinato o determinabile), in forma scritta per finalità probatorie (art. 110 LDA) e per la validità delle clausole vessatorie che, se non negoziate separatamente, sono colpite da nullità

Spesso l’oggetto si determinain corso d’opera



Contiene elementi di più contratti tipici che si fondono in un’unica causa

QUALE DISCIPLINA ?

E’ un contratto misto



FATTISPECIE TIPICHE RICHIAMABILI

APPALTO artt. 1655 ss c.c.

(comittente = imprenditore)

CONTRATTO D’OPERA

artt. 2222 ss c.c..(comittente =

lavoratore autonomo)

D’OPERA

DI SERVIZI

MANUALE

INTELLETTUALE

TIPOLOGIA NEGOZIALE



APPALTO(sviluppatore = imprenditore)

D’OPERA

DI SERVIZI

L’appaltatore svolge un’attività di elaborazione e di trasformazione della materia

Il programmatore assume l’obbligazione di un facere , consistente nella produzione di un’utilità per il committente senza elaborazione e trasformazione di materia

Lo sviluppatore (appaltatore), per

effetto del contratto di sviluppo, si obbliga a

soddisfare un interesse del

committente che trae utilità

dall’utilizzo del programma realizzato.

Il lavoro del programmatore si conclude con la

realizzazione di un bene, seppure

immateriale

TIPOLOGIA NEGOZIALE



LA GIURISPRUDENZA DI MERITO

Tribunale di Novara, 20 novembre 2004“ Il contratto per la realizzazione di un “software”, commissionato ad una “software house”, sostanzia ad ogni effetto un appalto di servizi, e necessita di esser esottoposto, ai fini di una disciplina positiva, all a relativa regolamentazione ”

Tribunale di Milano, 6 aprile 1987il contratto di sviluppo software, caratterizzato dalla preminenza dell’opera prestata rispetto al valore del prodotto finale, va ricondotto alla figura dell’appalt o in tutti i casi nei quali il fornitore sia un imprendit ore e sia pattuito un corrispettivo per il lavoro svolto ”



CONTRATTO D’OPERA(sviluppatore =

lavoratore autonomo)

il programmatore impiega prevalentemente il lavoro proprio; non è dotato di

un’organizzazione di mezzi; non vi è prevalenza del capitale sul

lavoro.

“MANUALE ”

INTELLETTUALE

assenza di un albo professionale di

riferimento (Art. 2222 c.c.)

iscrizione in appositi albi o elenchi

(Art. 2230 c.c.)

Diverso regime di responsabilità

OBBLIGAZIONE DI MEZZI

OBBLIGAZIONE DI RISULTATO

TIPOLOGIA NEGOZIALE



CONTRATTO D’OPERA“MANUALE”

► Se il programmatore non procede all’esecuzione esatta di quanto stabilito dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine entro il quale il programmatore deve conformarsi a tali condizioni. Trascorso inutilmente il termine fissato è ammissibile il recesso del committente, salvo il risarcimento del danno (art. 2224 c.c.) .

► Vizi dell’opera , l’accettazione, espressa o tacita, libera lo sviluppatore da responsabilità per vizi o difformità dell’opera realizzata, se all’atto dell’accettazione questi erano noti al committente o facilmente riconoscibili, purché non siano stati dolosamente occultati. Il committente deve denunziare, a pena di decadenza, le difformità e i vizi occulti entro otto giorni dalla scoperta; l’azione si prescrive con il compimento di un anno dalla consegna.

TIPOLOGIA NEGOZIALE



CONTRATTO D’OPERA“MANUALE”

► Il committente deve denunziare, a pena di decadenza, le difformità e i vizi occultientro otto giorni dalla scoperta; l’azione si prescrive con il compimento di un anno dalla consegna.

► Possibilità di recesso , a favore del committente, ancorché sia iniziata l’esecuzione dell’opera; sussiste, in tal caso, l’obbligo di tenere indenne la controparte delle spese sostenute fino a quel momento e del mancato guadagno.

TIPOLOGIA NEGOZIALE



CONTRATTO D’OPERA

INTELLETTUALE

► L’obbligazione assunta dal prestatore d’opera è di mezzi ed èvalutata in base alla diligenza del comportamento e non del risultato finale ottenuto

► La diligenza nell’adempimento deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.

► Il rischio è completamente a carico del committente

TIPOLOGIA NEGOZIALE



LA PROPRIETÀ DEL PROGRAMMA SVILUPPATO

Partiamo dal caso più diffuso nella prassi negoziale:contratto d’appalto ex art. 1655 c.c.

NON È COSÌ SEMPLICE

Attribuzione della proprietà dell’opera al committente ex art. 1665

LA DISCIPLINA CONTRATTUALE VA INTEGRATA CON LA

DISCIPLINA INDEROGABILE DELLA

L. 633/1941

Diritto Morale

Diritto Patrimoniale



Corte di Cassazione, Sezione I civile, 23 dicembre 19 82, n. 7109

“ Con riguardo ad opera dell’ingegno, tutelata a norma della Legge 22 aprile 1941 n. 633, la circostanza che la stessa sia stata realizzata in esecuzione di un contratto d’opera non interferisce sul diritto di paternità, il quale spetta esclusivamente all’autore ed è insusc ettibile di trasferimento ad altri, e non comporta la sostituzione del committente nella titolarità originaria dei diritti di utilizzazione economica, né una loro cessione globale e complessiva, ma

determina soltanto il trasferimento a detto committent e dei diritti patrimoniali rientranti nell’oggetto e nelle finalità del contratto d’opera ,

con esclusione, pertanto, di ogni altro diritto patrimo niale esorbitante da tali limiti (quale quello inerente ad elaborazioni o trasformazioni dell’opera non contemplate dal contratto) ”



ART. 7 LDA

Il titolare dei diritti morali è“colui che organizza e dirige la creazione dell'opera”

(sono i soggetti che danno impulso alla realizzazione

dell’opera)

EDITORE = COMMITTENTEART. 38

LDA

"Nell'opera collettiva, salvo patto contrario, il diritto di utilizzazione economica spetta all'editore dell'opera stessa, senza pregiudizio del diritto derivante dall'applicazione dell'art. 7"

REALIZZATORE = PROGRAMMATORE

(sono i soggetti che progettano e realizzano l’opera commissionata)

CONTITOLARITÀ?



Se il contratto non specifica il criterio di attribuzione della proprietà

CONTITOLARITÀ?

Se nel contratto non vi sono elementi dai quali in via interpretativa si possono ricavare informazioni utili sull’attribuzione dei diritti

Il committente èproprietario dei diritti patrimoniali (art. 1665)

Il programmatore ètitolare dei diritti morali (inalienabili ex art. 22 LDA)

contitolari



RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE

(= regole inderogabili, neppure con il consenso dell'interessato)

Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti

[morali] sono inalienabili.

Art. 1322, II comma, c.c.:“ Le parti possono anche

concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché

siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo

l’ordinamento giuridico ”

LIBERTA ’ CONTRATTUALELIMITI

MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI

(Secondo l’interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela i contratti che perseguono interessi socialmente utili)

E’ un contratto atipico

EFFICACIA DEL CONTRATTOArt. 1372.cc:Il contratto ha forza di legge tra le parti



Contiene elementi di piùcontratti tipici che si fondono in un’unica causa

QUALE DISCIPLINA ?

E’ un contratto misto

Individuazione del contratto prevalente, ed applicazione della relativa disciplina

CRITERIO DELL’ASSORBIMENTO

CRITERIO DELLA COMBINAZIONE

Applicazione delle singole discipline di riferimento per ciascun elemento contrattuale

NOTA: Il contenuto determinato liberamente dalle par ti è integrato ex legedal d.lgs. 518/1992

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Grazie per lGrazie per lGrazie per lGrazie per l’’’’attenzioneattenzioneattenzioneattenzioneMassimo Farina

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