161

Глава 7. Правовое положение арбитров§ 1. Законодательные положения, определяющие статус арбитров (им-

перативные и диспозитивные нормы)

Статус арбитра определяется значительным числом правовых источ­ников: актами международного права, национальным законодательством, регламентами арбитражных трибуналов, а также теми требованиями, ко­торые формулируются сторонами, участвующими в формировании арбит­ража. Помимо того, на статусе арбитра сказываются и нормы этического характера, которые находят отражение в актах, принимаемых различными авторитетными профессиональными сообществами.

Детерминантом, предопределяющим формулирование требований к ар­битру, является то обстоятельство, что арбитр — это лицо, разрешающее правовой спор. С решением, принятым арбитром, связываются сущест­венные правовые, имущественные и нравственные последствия. Поэтому как в нормативных актах, так и в соглашениях, заключаемых спорящими лицами, определяется ряд повышенных требований к арбитрам.

Главное требование к арбитру заключается в том, что арбитр должен быть независим от сторон и беспристрастен. Причем независимость арбитра как лица, разрешающего спор, должна иметь место не только по отноше­нию к участникам спора (включая лицо, назначившее его арбитром), но и по отношению к администрирующему арбитраж органу, который также оказывает влияние на выбор арбитра.

Вопрос о беспристрастности и независимости арбитров международного коммерческого арбитража имеет ту или иную степень регулирования на четырех уровнях:

— на уровне актов международного права;— на уровне национального законодательства о международном ком­

мерческом арбитраже;— на уровне регламентов международных коммерческих арбитражей;— на уровне рекомендательных актов, принимаемых профессиональ­

ными сообществами (при этом следует иметь в виду, что такие акты не носят общеобязательный характер, но в силу авторитета рекомендующих органи­заций оказывают значительное влияние на практику международного ком­мерческого арбитрирования; другими словами — это акты «мягкого права»).

Если говорить собственно о регулировании (три первых уровня в при­веденной классификации), то способ регулирования основывается на вве­дении общих стандартов или общих понятий, которые имеют каучуковый характер (или, другими словами, основан на использовании оценочных понятий).

Так, например, в соответствии со ст. 9 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ будущий арбитр сообщает «…любые обстоятельства, которые могут вызвать оправданные сомнения в отношении его беспристрастности или независимости».

162 Правовое Положение арбитров

Нью–Йоркская конвенция не содержит соответствующей терминологии, но положения о независимости и беспристрастности арбитров выводятся из положений п. d ст. V. Такой же подход имеет место в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже.

С некоторыми модификациями эта норма воспроизведена в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» и в Законе Республики Ка­захстан «О международном коммерческом арбитраже». Так, в соответствии со ст. 7 Закона Республики Казахстан «О международном коммерческом арбитраже» арбитром избирается физическое лицо, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон.

Если говорить о регулировании на уровне локальных актов, принимае­мых в виде регламентов (положений) международных коммерческих арбит­ражей, то подход к этому вопросу остается таким же. Так, например, реша­ется вопрос в регламенте МКАС при ТПП РФ (п. 1 § 2 ч. II), в Арбитражном регламенте Арбитражного института Торговой палате Стокгольма (ст. 14).

В отдельных случаях регламенты арбитражей содержат более развер­нутое определение понятия независимости и беспристрастности. Так, в соот­ветствии с регламентом Лондонского международного арбитражного суда те арбитры, которые проводят арбитраж, должны оставаться в течение разбира­тельства беспристрастными и независимыми от сторон; никто из ар битров не должен действовать во время арбитражного разбирательства как защитник для любой из сторон. Арбитры ни до назначения, ни после назначения не должны консультировать ни одну из сторон по существу или по результатам арбитражного разбирательства (п. 5.2 ст. 5).

Как видим из упомянутых норм, регулирование скудное и ограничи­вается установлением общих положений о независимости и беспристраст­ности арбитров. Единственное, на что можно обратить внимание, так это на существование двух механизмов, которыми опосредуются процедуры постановки вопроса о беспристрастности и независимости арбитров: во–первых, сам арбитр обязан заявить обо всех обстоятельствах, которые могут вызвать сомнения в его независимости и беспристрастности и, во–вторых, сторона процесса может заявить отвод арбитру по этому основанию.

Таким образом, как отмечается в юридической литературе, указанные источники закрепляют само правило о соблюдении арбитром требований о беспристрастности и независимости, но не содержат определения таких требований, а также обстоятельств, которые могут вызвать сомнения в не­зависимости и беспристрастности арбитра1.

В теории под независимостью понимается положение арбитра, которое основывается на отсутствии связи с лицами или обстоятельствами, влияю­щими на принятие им решения. Независимость — это феномен объективного характера, который может быть проверен путем исследования фактов.

Что касается беспристрастности, то под таковой понимается психиче ское состояние лица, заключающееся в его непредвзятом отношении к тому или иному явлению или лицу. Таким образом, беспристрастность — это явление

1 Городисский А. А. Требования, предъявляемые к арбитрам в международном коммерческом арбитраже // Третейский суд. 2008. № 5. С. 3.

163Глава 7. § 1

субъективного характера. Будучи явлением психо–физиологической сфе­ры, беспристрастность (пристрастность) в какой–то степени управляема субъектом. А если это так, то, как отмечается в литературе, складывающееся эмоциональное (благожелательное или, напротив, негативное) отношение к участникам процесса не должно оказывать влияния на профессиональное суждение, высказываемое арбитром при арбитражном разбирательстве.2

Более афористично независимость определяется как отсутствие ненад­лежащих связей у арбитров, а беспристрастность — как отсутствие пред­убеждения по отношению к участникам процесса.3

В практике арбитража в последние годы появилась доктрина отказа от использования требования беспристрастности. Обосновывается это тем, что при назначении арбитра сторона лишена возможности давать оценку при­страстности или беспристрастности арбитра, а может лишь оценить объек­тивные факты, свидетельствующие о зависимости арбитра от сторон. Выводы же о беспристрастности возможно сделать после начала арбитражного раз­бирательства на основе демонстрируемого или высказываемого отношения к стороне4.

Практика пошла по пути, когда наполнение конкретным содержанием каучуковых норм (оценочных норм) о независимости и беспристрастности осуществляется в русле двух направлений:

— принятие рекомендательных актов (то, что в предложенной выше классификации поименовано как четвертый уровень регулирования, хотя, строго говоря, правовым регулированием в прямом смысле слова не явля­ется);

— принятие государственными судами, самими международными ком­мерческими арбитражами и постоянными органами институциональных арбитражей прецедентов, которые рассматриваются как имеющие одноз­начное разрешение казусы, признаваемые сообществом в рамках процедур разрешения споров.

Так, широкой известностью пользуются такие документы, как «Прави­ла этики для международных арбитров» (1987 г.), «Руководящие принципы Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитражном суде» (2004 г.; далее — Руководящие прин­ципы), принятые Международной ассоциацией адвокатов. Эти акты на ос­нове классификации различного рода связей между арбитрами и сторонами дифференцируют отдельные случаи, которые могут (или не могут) быть интерпретированы как основания для отвода арбитров.

Особый интерес представляют Руководящие принципы, которые были разработаны рабочей группой Международной ассоциации юристов по вопро­сам конфликта интересов в международном арбитраже (IBA Working Group

2 Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London, 1991. P. 221.

3 См.: Park W. W. Arbitrator Integrity: The Transient and the Permanent // San Diego Law Review. Vol. 46. № 3. Summer 2009. P. 653; Ходыкин Р. М. Независимость и беспристрастность арбитров в инвестиционных спорах // Третейский суд. 2011. № 4. С. 136.

4 Ходыкин Р. М. Независимость и беспристрастность арбитров в инвестиционных спорах // Третейский суд. 2011. № 4. С. 137.

164 Правовое Положение арбитров

on Conflicts of Interest in International Arbitration) и утверждены 22 мая 2004 г.

Структура Руководящих принципов включает две части: (i) Общие стан­дарты относительно беспристрастности, независимости и раскрытия инфор­мации и (ii) Практическое применение Общих стандартов.

Принципы беспристрастности, независимости и раскрытия информа­ции раскрываются в Общих стандартах. Практическое применение Общих стандартов приводится во второй части, которая содержит типичные приме­ры конфликта интересов, почерпнутые из судебной практики. Все примеры разделены на три перечня — Красный, Оранжевый и Зеленый. В основе разделения — степень конфликта интересов.

Интерпретация независимости и беспристрастности в указанных актах тесным образом увязывается с понятием «раскрытие информации», и при­менение этих понятий ставится в зависимость от оценки связи с раскрытием информации.

Если классифицировать критерии о независимости и беспристрастности арбитров, указываемые в рекомендательных актах, то можно выделить сле­дующие их категории:

1) Беспристрастность и независимость арбитра, рассматриваемые как объективный критерий с точки зрения любого разумного третьего лица. Эта категория случаев основывается на известном правовом принципе «Никто не может быть судьей в своем деле». Существующий в данном случае кон­фликт интересов рассматривается столь серьезным, что не требует раскры­тия арбитром информации и самодостаточен для признания пристрастности и зависимости арбитра.

2) Категория случаев, когда связь между арбитрами и сторонами пред­ставляется весьма серьезной, но при этом в случае, если стороны не заявили о своем несогласии с арбитром, его участие в рассмотрении спора не рассмат­ривается как проявление зависимости и беспристрастности. Однако в этом случае требуется информирование участников о фактах, которые могут быть расценены как свидетельствующие о зависимости и пристрастности. И если не происходит раскрытие такой информации, то следует своего рода санкция. В этом случае вводится презумпция, что арбитр пристрастен или заинтересован в деле. Возможности опровержения такой презумпции счи­таются исчерпанными.

3) Третья категория — это случаи, когда факты могут быть оценены как свидетельствующие о зависимости и пристрастности арбитра, но после рас­крытия информации о которых не требуется специального подтверждения стороной ее согласия на участие арбитра в разбирательстве.

4) Перечень случаев, когда отсутствуют реальные или видимые факты, отражающие конфликт интересов. В этом случае раскрытия информации не требуется. Подобного рода перечень требуется в том числе для того, чтобы оградить арбитров от необоснованных вторжений в их жизнь.

В российской практике по данной проблематике имеет место «реко­мендательное регулирование» на основании «Правил о беспристрастности

165Глава 7. § 2

и независимости третейских судей», утвержденных приказом Президента Торгово–промышленной палаты Российской Федерации от 27 августа 2010 г. № 39. Эти Правила являются своего рода калькой Руководящих принципов. Однако позитивный эффект принятия упомянутых Правил чрезвычайно велик и несомненно окажет ощутимое влияние на развитие практики. Не­смотря на то, что приказ Президента ТПП РФ, которым Правила были утверждены, носит рекомендательный характер, однако с учетом того об­стоятельства, что они рассчитаны прежде всего на восприятие арбитрами, входящими в систему международных коммерческих арбитражей и третей­ских судов торгово–промышленных палат (т. е. на наиболее авторитетные и распространенные центры третейского разбирательства), Правила будут иметь широкое распространение. К тому же следует отметить и наглядность рекомендательных приемов, использованных составителями Правил, что, безусловно, скажется на их эффективности.

Поскольку арбитры являются частными, негосударственными судьями, то стороны, заинтересованные в разрешении спора, могут выбирать их, ориентируясь на их личные качества: наличие опыта деятельности в соот­ветствующей области, высокие моральные качества, признаваемые обще­ством, специальные познания в той или иной сфере. В некоторых случаях дополнительные требования к арбитрам формулируются и в международно–правовых актах. Так, Вашингтонская конвенция предусматривает, что лица, назначаемые в список арбитров, должны обладать высокими моральными качествами и признанной компетентностью в области права, торговли, про­мышленности или финансов, с тем чтобы от них можно было ожидать при­нятия независимых решений (ст. 14). Однако в большинстве случае именно стороны определяют дополнительные требования к арбитрам, которые могут касаться самых разных аспектов, связанных с личностью избираемого судьи. Такие дополнительные требования фиксируются сторонами в заключаемом ими соглашении.

§ 2. Порядок заявления и рассмотрения отвода, заявленного стороной арбитру. Органы, рассматривающие заявление об отводе

В качестве «инструмента поддержания минимальных стандартов незави­симости и беспристрастности арбитра»5 выступает институт отвода арбитров.

Если сторона полагает, что существуют обоснованные сомнения в не­зависимости и (или) беспристрастности арбитра, она вправе заявить этому арбитру отвод.

Регулирование процедуры отвода арбитра основано на том, что в первую очередь именно усмотрением сторон определяется то, каким образом арбитр может быть отведен (ст. 18 Типового закона ЮНСИТРАЛ; п. 1 ст. 13 Закона о международном коммерческом арбитраже). Право сторон свободно опреде­лять отвод арбитра ограничивается только одним условием: стороны не впра­ве самоограничить собственное право обращения к компетентному органу

5 David D. Caron, Matti Pellonpaa, Lee M. Caplan. The UNCITRAL Arbitration Rules: A Commentary. Oxford Commentaries on International Law. P. 187.

166 Правовое Положение арбитров

как к окончательной инстанции, рассматривающей заявление об отводе (по российскому Закону о международном коммерческом арбитраже таким ор­ганом является Президент ТПП РФ).

Существует правило о том, что сторона вправе заявить отвод арбитру только по тому основанию, которое стало ей известно после такого назначе­ния. Таким образом, если на момент назначения обстоятельства, свидетельст­вующие о возможной зависимости или пристрастности арбитра, были извест­ны стороне, то она лишена возможности ссылаться на эти обстоятельства.

Процедура отвода арбитра урегулирована Регламентами международ­ных коммерческих арбитражей. Рекомендации о такой процедуре содер­жатся и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Как правило, такая процедура предполагает, что заинтересованная сто­рона направляет уведомление об отводе как самому арбитру, так и другим членам арбитража, а также участникам процесса. Предполагается, что уве­домление должно быть сделано в письменной форме. Как сам отводимый арбитр, так и назначившие его участники процесса, могут представить свои возражения против отвода. Естественно, что арбитр вправе принять отвод. Однако в этом случае существует довольно любопытное правило, в соответ­ствии с которым согласие арбитра на отвод само по себе еще не предпола­гает его согласия с основаниями, заявленными в отводе. Это правило имеет важное репутационное значение для арбитров, поскольку создает для них своего рода «презумпцию невиновности».

Право стороны заявить арбитру отвод ограничено определенными срока­ми. Так, в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона о международном коммерческом арбитраже сторона вправе в письменной форме заявить об отводе арбитру в течение 15 дней после того, как ей стало известно о сформированности третейского суда или о любых обстоятельствах, вызывающих обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости или ука­зывающие на отсутствие у него квалификации, оговоренной соглашением сторон.

После заявления отвода арбитру предоставлено право самоотвода. Если самоотвод последует, то это означает прекращение полномочий арбитра. Такие же правовые последствия возникают и при согласии другой стороны с заявленным самоотводом.

В том случае, если арбитр не заявляет самоотвода, то вопрос об отводе арбитра решает арбитраж. При этом данный вопрос решается с участием того арбитра, которому заявлен отвод.

В то же время локальные нормативные акты (регламенты, положения) постоянно действующих арбитражных учреждений предусматривают, что решение вопроса об отводе арбитра предоставлено органам, учредившим арбитраж. Так, в соответствии с регламентом МКАС вопрос об отводе ар­битра относится к компетенции президиума МКАС.

Если сторона в установленные сроки не заявила отвод арбитру, то пред­полагается, что она отказалась от права на возражение. Эта презумпция имеет важное практическое последствие. Если сторона отказалась от своего права на возражение по поводу арбитра, то она не вправе ссылаться на это

167Глава 7. § 3

обстоятельство при приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража.

§ 3. Основания лишения арбитра его полномочий

Основания лишения арбитра его полномочий, помимо фундаментальных, касающихся его независимости и беспристрастности, заключаются еще в ряде значимых обстоятельств.

Так, если арбитр оказывается неспособным осуществлять свои функции, его полномочия прекращаются. Неспособность осуществлять свои полномо­чия может иметь фактический или юридический характер.

К фактической неспособности исполнять обязанности арбитра следует отнести, например, его тяжелую болезнь.

Юридической неспособностью арбитра считается его признание недее­способным либо судебное решение, в соответствии с которым признается недействительным акт о его профессиональной квалификации.

Публичное высказывание арбитром мнения или правовой позиции от­носительно рассматриваемого арбитражем вопроса может стать основанием для отвода арбитра.

Основанием прекращения полномочий арбитра может служить неи­сполнение им своих функций без неоправданной задержки. Очевидно, это основание имеет оценочный характер. При этом оценка неоправданности задержки должна основываться на очевидности несоответствия разумности действий арбитра при осуществлении возложенных на него функций.

Если возникли обстоятельства, с которыми может быть связано лишение арбитра полномочий, возможны следующие варианты юридически значи­мых последствий:

— арбитру предоставлено право взять самоотвод, в результате чего его полномочия будут прекращены;

— стороны могут договориться о прекращении полномочий арбитра, ус­тановив указанное выше основание;

— если же ни один из вышеуказанных вариантов не реализуется, заин­тересованная сторона вправе обратиться к уполномоченному органу с заяв­лением о прекращении полномочий арбитра.